規範與政策：尋釁滋事與故意傷害的二重區分

 一、尋釁滋事與故意傷害區分的司法考量因素　 從立法規定來看，故意傷害罪與尋釁滋事罪的區分主要有兩個方面：一是在刑法分則體系中的位置不同，故意傷害罪位於分則第四章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」中，而尋釁滋事罪位於分則第六章「妨害社會管理秩序罪」的第一節「擾亂公共秩序罪」中，由此導致犯罪客體（侵害法益）成為人們區分二罪的重要考慮因素。二是刑法關於兩者的罪狀表述不同，故意傷害罪為「故意傷害他人身體」，尋釁滋事罪為「隨意毆打他人，情節惡劣」，由此導致人們對「隨意」做出了諸多解釋。 　 為進一步了解辦案人員區分故意傷害罪與尋釁滋事罪的考量因素，我們選取了三年來北京市某基層檢察院辦理的存在較大爭議的20個案例，[1]並以此為標本對司法工作人員區分二者的考量因素進行量化分析。如下圖所示： 　 ┌──┬───────┬────────────┬────┬─────┬───────┬──────┐ 　 │序號│案件名稱[2] │案發原因 │案發地點│傷害後果 │改變定性[3] │改變理由 │ 　 ├──┼───────┼────────────┼────┼─────┼───────┼──────┤ 　 │1 │ 蘆某 │酒後無故尋釁 │公司內 │1人輕傷 │故意傷害罪 │非公共場合 │ 　 │ │尋釁滋事案 │ │ │ │ │ │ 　 ├──┼───────┼────────────┼────┼─────┼───────┼──────┤ 　 │2 │吳某某等 │ 拿被害人手機被索要發生│被害人 │1人輕傷； │故意傷害罪 │出於報復動機│ 　 │ │尋釁滋事案 │口角 │暫住地 │1人輕微傷 │ │ │ 　 └──┴───────┴────────────┴────┴─────┴───────┴──────┘ 　 ┌──┬─────┬──────────────┬──────┬─────┬─────┬────────┐ 　 │序號│案件名稱 │案發原因 │案發地點 │傷害後果 │改變定性 │改變理由 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │3 │ 喬某 │打黑車價格問題發生爭吵 │歌廳門外 │I人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，未造│ 　 │ │尋釁滋事案│ │公路邊 │ │ │成公共場所秩序 │ 　 │ │ │ │ │ │ │混亂 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │4 │趙某某等 │ 因被害人不讓在遊戲廳內 │被害人單位 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│倒賣遊戲幣發生口角 │（遊戲廳）內│1人輕微傷 │ │氓動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │5 │ 陳某某 │ 行為人慾收購被害人車上 │公路上 │1人輕傷 │尋釁滋事罪│ 對象不特定，無│ 　 │ │故意傷害案│的裝修廢料遭拒絕 │ │ │ │事生非 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │6 │王某某等 │ 剮蹭被害人車輛拒不賠錢 │公路上 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│並毆打被害人 │ │1人輕微傷 │ │氓動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │7 │郭某某等 │ 1名行為人指使其他人毆打 │歌廳內 │1人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│被害人，被指使者借被害人炫 │ │ │ │氓動機，對象特定│ 　 │ │ │耀之機對其毆打 │ │ │ │ │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │8 │ 張某某 │ 張讓被害人（丈夫）去喝酒，│酒店宿舍內 │2人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│另一被害人（妻子）不讓，張就│ │ │ │氓動機，非公共場│ 　 │ │ │罵人，被害人（妻子）打了張一│ │ │ │合，對象特定 │ 　 │ │ │嘴巴，張就持刀扎傷二被害人 │ │ │ │ │ 　 │ │ │（酒後滋事） │ │ │ │ │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │9 │ 徐某等 │ 幫別人打架索要車費未果， │藥店早餐 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│喊人毆打對方 │ 亭前 │1人輕微傷 │ │氓動機，非臨時起│ 　 │ │ │ │ │ │ │意，對象特定 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │10 │ 張某某 │ 不滿被害人不理自己與其 │歌廳內 │1人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│爭吵 │ │ │ │氓動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │11 │ 朱某 │ 因被害人用激光手電筒晃自 │地鐵站口 │1人重傷； │故意傷害罪│ 報復動機，後果│ 　 │ │尋釁滋事案│己及女友而心生不滿 │ │1人輕傷 │ │嚴重 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │12 │王某某等 │ 因上廁所發生口角，率先動 │歌廳內 │2人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，雙方│ 　 │ │尋釁滋事案│手打對方，後雙方互毆。 │ │1人輕微傷 │ │互毆，非流氓動機│ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │13 │ 李某等 │ 懷疑自己包間內小姐「串 │歌廳內 │2人輕傷 │尋釁滋事罪│ 發生在公共場 │ 　 │ │故意傷害案│台」對其毆打，後因沒結帳要 │ │ │ │所，對象沒有特定│ 　 │ │ │走被阻後，對阻攔人員進行 │ │ │ │性，無故滋事 │ 　 │ │ │毆打。 │ │ │ │ │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │14 │史某某等 │ 因麥克風被損壞賠償一事 │娛樂城內 │2人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│發生糾紛 │ │ │ │氓動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │15 │ 呂某等 │ 讓對方撿拾腳靶沒人理睬 │學校操場內 │1人輕傷 │故意傷害罪│ 非公共場所，事│ 　 │ │尋釁滋事案│便罵了對方一句。對方伸中 │ │ │ │出有因，非流氓 │ 　 │ │ │指回罵，便毆打對方。 │ │ │ │動機 │ 　 └──┴─────┴──────────────┴──────┴─────┴─────┴────────┘ 　 ┌──┬─────┬──────────────┬─────┬─────┬─────┬────────┐ 　 │序號│案件名稱 │案發原因 │案發地點 │傷害後果 │改變定性 │改變理由 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │16 │王某某等 │ 1名行為人與1名被害人發 │歌廳內 │2人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│ 　 │ │尋釁滋事案│生爭執撕扯，被打傷（輕傷）後│ │ │ │氓動機 │ 　 │ │ │命令服務員對被害人實施毆打 │ │ │ │ │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │17 │李某某等 │ 因結賬問題發生衝突，招呼 │歌廳內 │3人輕傷 │故意傷害罪│ 毆打對象固定，│ 　 │ │尋釁滋事案│服務員持械追打 │ │ │ │報復動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │18 │ 王某某 │ 酒後無故辱罵被害人並用 │單位廠房內│1人輕傷 │故意傷害罪│ 對象特定，被害│ 　 │ │尋釁滋事案│手套打了臉部一下 │ │ │ │人先動手，非流氓│ 　 │ │ │ │ │ │ │動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │19 │佘某某等 │ 因被害人摔倒取樂發生爭 │飯館內 │1人重傷 │故意傷害罪│ 事出有因，報復│ 　 │ │尋釁滋事案│執，後糾集多人毆打對方 │ │ │ │動機 │ 　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ 　 │20 │齊某某等 │ 對方（黑出租）不拉自己（酒│飯館門前 │輕傷 │故意傷害罪│事出有因 │ 　 │ │尋釁滋事案│後滋事） │ │ │ │ │ 　 └──┴─────┴──────────────┴─────┴─────┴─────┴────────┘ 　 通過分析，我們發現辦案人員區分二者主要圍繞以下幾個要素展開： 　 1．犯罪動機 　 有14個案件將犯罪動機作為二罪的區分根據，占涉案總數的70％，且都將尋釁滋事罪的犯罪動機解釋為「逞強鬥狠」、「耍威風」、「以強凌弱」、「示威爭霸」、「發泄不滿」、「尋求刺激」等流氓動機，出於這些動機毆打他人的，歸人「尋釁滋事」的犯罪類型。同時，將報復動機與流氓動機相區別，將出於報復動機毆打他人的，歸人「故意傷害」的犯罪類型。 　 2．案發原因 　 有15個案件將事出「有因」和「無因」作為二者的區分根據，占涉案總數的75％。通常認為，毆打他人「事出有因」的，為故意傷害罪；毆打他人「事出無因」（無事生非）的，為尋釁滋事罪。但在「有因」與「無因」的解釋上，不同人員觀點不一。有人認為應對「原因」擴大解釋，不論這種原因是否合理，都一律屬於「事出有因」，按照故意傷害罪處理。也有人認為應將「原因」限定為合理的原因，基於合理的原因毆打他人的，才能理解「事出有因」，而出於不合理的原因毆打他人，應一律視為「無事生非」。 　 3．犯罪對象 　 有7個案件將犯罪對象是否特定作為二罪的區分根據，占涉案總數的35％。通常認為，毆打特定對象的，認定為故意傷害罪；毆打不特定對象的，認定為尋釁滋事罪。但辦案人員在犯罪對象是否「特定」的判斷上持不同標準。有人認為，特定對象必須是以前認識的對象；也有人認為特定對象就是與之發生糾紛的對象。 　 4．事發地點 　 有4個案件將事發地點是否為公共場合作為二罪的區分根據，占涉案總數的20％。事發地點反映了行為侵害的法益是否為公共秩序或者說社會秩序。通常認為，在公共場合毆打他人的，必然侵害社會秩序，因而認定為尋釁滋事；在非公共場合毆打他人的，通常僅侵害他人的人身權利，故認定為故意傷害。但在「公共場合」的判斷上，不同人觀點各異。尤其對員工宿舍、單位、學校操場是否屬於「公共場合」爭議較大。 　 二、對上述考量因素的規範分析與評價 　 上述四方面考量因素實際上圍繞兩個根本點展開：一是「隨意」，二是社會秩序（公共秩序）。其中，犯罪動機、案發原因、犯罪對象都是「隨意」的考量因素；而事發地點則是社會秩序（公共秩序）的考量因素。 　 （一）對「隨意」考量因素的分析與評價 　 1.「隨意」的屬性：一般人的主觀評價 　 不少學者和司法人員將「隨意」理解為行為人的一種主觀心態，進而將其與流氓動機、無事生非等因素相關聯。我們認為，將「隨意」理解為一般人的主觀評價更為合適。理由在於：第一，按照犯罪構成理論，主觀構成要件主要包括故意、過失、目的、動機四個方面要素，其中故意和過失是一般要素，目的和動機是選擇要素。將「隨意」理解為行為人的一種主觀心態，只能將其理解為主觀動機，這也是很多人主張「流氓動機」應作為尋釁滋事罪構成要素的直接原因。將「隨意」本身作為犯罪動機不符合邏輯，而將「隨意」限定於「流氓動機」又會將基於報復等其他動機毆打他人的行為排除在尋釁滋事罪之外。第二，將「隨意」理解為行為人的一種主觀心態，意味著檢察機關應當就行為人是否具備該心態承擔證明責任。在行為人不認為自己「隨意」毆打對方時，司法人員也只能通過推定的方式進行認定。這時，與其推定不如直接將其作為一般人主觀評價更方便操作。第三，是否「隨意」本身就是一個價值判斷的問題，不同的人會得出不同的結論。 　 2．對「隨意」考量因素的認識 　 (1)關於流氓動機 　 流氓動機不是尋釁滋事罪的主觀構成要素，但可以作為評價「隨意」的參照因素。一般而言，出於耍威風、逞強好勝等動機毆打他人的，都可以被評價為「隨意」毆打。以王某某等尋釁滋事案為例，王某某等4人在開車過程中與被害人在路邊停著的汽車發生剮蹭。王某某借著酒勁跟對方說：「今天是爺生日，我喝了酒挺高興的，你給我個面子，這件事就這麼算了。」對方沒有同意，王某某等人便毆打對方，致人輕傷。本案中，王某某等人明顯具有耍威風、逞強好勝等流氓動機，應認定為尋釁滋事罪。此外，出於報復等動機毆打他人的，不一定是故意傷害罪，也可能構成尋釁滋事罪。以王某某等尋釁滋事案為例，王某某與被害人王某、陳某某平時有過矛盾。某日晚，王某某等七個人喝酒回到宿舍，便用手掐住王某的脖子開始毆打。後王某某叫郝某某等十幾名保安集合排隊用手打王某嘴巴。值班電工陳某某上廁所時碰到王某某等四人，被四人用腳踹，然後被帶到宿舍，每個保安輪流打嘴巴。經鑒定，兩被害人均為輕傷。本案中行為人雖出於報復動機，但其毆打他人顯然具有隨意性，應以尋釁滋事罪認定處罰。 　 (2)關於事發原因 　 刑法理論和司法實踐經常用是否「事出有因」來判斷是否隨意。事出有因的，不是隨意；反之，則是隨意。這裡的「因」應縮小解釋為「一般人認為合理的理由」。否則任何故意犯罪行為都是有原因的。前述王某某等尋釁滋事案曾以「事出有因」為由改為故意傷害罪，就不當擴大了「因」的範圍。因此，凡是基於「合理」的原因毆打他人的，一般為故意傷害類型；凡無事生非、小題大做而毆打他人的，一般為尋釁滋事類型。「無事生非」是指沒有任何合理理由毆打對方。如陳某某故意傷害案，陳欲收購被害人車上的裝修廢料，遭拒絕後便毆打對方。「小題大做」是指被害人此前的舉動不足以引起一般人如此強烈的反應。如朱某尋釁滋事案，朱某在跟女朋友從地鐵口出來時，因3名被害人用激光手電筒晃自己和女友而心生不滿，而後攜帶刀具將1人紮成重傷。在實踐中，因現實生活的複雜性，對什麼是「合理理由」很難給出統一的標準，需根據個案具體判斷。 　 (3)關於犯罪對象 　 刑法理論和司法實踐還喜歡用「對象是否特定」來判斷隨意。毆打特定對象的，是故意傷害；毆打不特定對象的，是尋釁滋事。一般情況下，毆打不特定對象彰顯了行為的隨意性，尋釁滋事罪的犯罪對象通常具有不特定性。但這並不意味尋釁滋事罪的對象必須是不特定的。因為毆打對象是否特定與毆打行為隨意性之間並沒有必然聯繫。對特定對象隨意實施毆打，情節惡劣的，同樣可以構成尋釁滋事罪。前述王某某等尋釁滋事案就體現了這一點。此外，在某種意義上，任何案件發生時的被害人都具有特定性，以對象是否特定作為是否隨意的考量因素不具有可操作性。 　 （二）關於「社會秩序」考量因素的分析與評價 　 檢察機關不少辦案人員將毆打他人的場所（是否為公共場合）作為尋釁滋事與故意傷害區分的重要標準。法院判決在認定尋釁滋事罪時，也習慣用「在公共場所隨意毆打他人，情節惡劣」的說法。這都反映出司法人員將「在公共場所毆打他人」作為妨害社會公共秩序的一個必備要件。 　 我們認為，雖然在公共場所毆打他人的，通常會擾亂公共場所秩序，但擾亂公共場所秩序的，卻不一定是尋釁滋事。只有在公共場所隨意毆打他人進而擾亂公共場所秩序的，才屬於尋釁滋事行為。即公共場所只是「公共秩序」的一個表徵，但不是全部，公共秩序不等於公共場所秩序。將二者等同視之的觀點人為縮小了公共秩序的範圍。此外，刑法條文對尋釁滋事罪規定也只是在第四項明確規定「在公共場所」，前三項並未明文規定。因此，不能當然排除非公共場所隨意毆打他人構成尋釁滋事罪的可能性。 　 綜上所述，「隨意」是尋釁滋事罪與故意傷害罪區分的規範基礎。關於「隨意」的幾種考量因素中，流氓動機不是尋釁滋事罪的主觀構成要素，「事出有因」的「因」應解釋為「一般人認為合理的理由」。毆打對象是否特定與「隨意」之間沒有必然聯繫。在公共場所外毆打他人的，同樣可能構成尋釁滋事罪。具體可總結為以下幾種情形： 　 (1)認定行為人「隨意」毆打他人的證據不充分時，以故意傷害罪認定為宜。以蘆某尋釁滋事案為例，關於蘆某持刀砍傷被害人楊某某的原因雙方供證不一，沒有其他證據予以佐證。這時應認定為故意傷害罪。 　 (2)被害人對案件發生存在一定過錯或責任的，一般應認定為故意傷害罪。如呂某等尋釁滋事案，呂讓對方撿拾腳靶，沒人理睬後罵了對方一句，對方回罵並伸中指侮辱呂，呂等人隨後毆打對方。 　 (3)雙方相互認識且無矛盾，因話不投機打架的，一般應認定為故意傷害罪。如張某某尋釁滋事案，張某某讓被害人（丈夫)去喝酒，另一被害人（妻子)不讓，張就罵人，被害人（妻子）打了張一嘴巴，在互毆中張持刀扎傷兩被害人。 　 (4)行為人與被害人無任何糾紛，因被指使不問原因毆打對方的，一般應與指使者共同認定為尋釁滋事罪。[4]如郭某某等尋釁滋事案，郭某某等人到某歌廳唱歌、喝酒，姜某某向郭等人稱被害人經常酒後在歌廳鬧事，指使郭等人對其毆打，後郭等人將被害人打成輕傷。 　 (5)被毆打對象是否為預謀對象，臨時超出預謀範圍毆打他人的，一般應認定為尋釁滋事罪。如鄧某等尋釁滋事案，鄧某因不滿被害人何某某時在歌廳喝點酒就罵自己，便產生了報復的念頭。某日凌晨，趁何喝多了認不出自己，便夥同他人毆打何及其陪伴客人。後何跑得快沒有受傷，其陪伴客人被打成輕傷。 　 (6)一方滋事引起的互毆案件，滋事一方與對方分別構成尋釁滋事罪和故意傷害罪。 　 (7)根據上述標準仍然無法區分二罪時，以故意傷害罪認定處罰。 　 三、尋釁滋事與故意傷害區分的刑事政策解讀 　 通常認為，現代意義上的「刑事政策」一詞最早由德國學者費爾巴哈提出，是指「國家和社會據以與犯罪作鬥爭的懲罰措施的總和」。[5]此後，中外學者對刑事政策賦予不同內涵，逐漸形成了「廣義的刑事政策」、「狹義的刑事政策」和「最狹義的刑事政策」的區分。[6]本文在刑事法制的範疇內探討刑事政策定義，將其作如下界定：所謂刑事政策，是指國家立法機關與司法機關等部門根據我國國情和犯罪狀況制定或運用的預防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種對策。[7]刑事政策與刑事法律密不可分，「刑法的刑事政策化」以及「刑事政策的刑法化」都體現了這一點。二戰後「刑法的刑事政策化」對人們的刑事司法觀念產生了重大影響，形成了機能主義、謙抑主義的刑法觀以及犯罪相對性的觀念。[8]「刑事政策的刑法化」則體現了刑事政策對刑事立法、刑事司法和刑事執法的重要指導作用：(1)刑事政策深刻影響著刑事立法的走向，直接決定刑法涵蓋的犯罪圈的大小。(2)刑事政策直接影響著刑事法中犯罪構成諸要素的內容，對刑事司法過程中罪與非罪、此罪與彼罪的區分起著重要指導作用。(3)刑事政策影響著刑罰體系及多元懲罰體系的配置。[9] 　 下面本文從刑法和刑事政策關係的角度，對故意傷害與尋釁滋事的區分進行解讀。 　 (1)從立法目的看故意傷害罪與尋釁滋事罪的法律地位 　 刑事政策是刑事法律的靈魂，刑事法律是刑事政策的法律體現。不同時期的刑事法律都深刻反映了不同時期刑事政策的烙印。例如，我國現行刑法典中的尋釁滋事罪是從1979年刑法典第160條流氓罪中分解出來的。從1979年刑法典中的一種犯罪方式到現行刑法典中的一個獨立罪名，尋釁滋事（罪）經歷了一個從「嚴而不厲」到「厲而不嚴」的發展過程，這「不僅是國家立法技術完善的表現，更是國家刑事立法思想乃至刑事政策趨於科學化、理性化的一種表現」。[10] 　 在20世紀80年代後期至90年代前期的刑法修訂大討論中，絕大多數學者都同意將「尋釁滋事」予以保留，但也有少數學者主張廢除。廢除的理由主要是，各種尋釁滋事情節嚴重的行為在《刑法》中都可以找到相應的條文來適用，如以打人為樂的行為，如果造成嚴重後果的，可以適用傷害罪的條文來處罰。情節、後果不嚴重的，可給予治安處罰或者勞動教養。廢除本罪不會放縱應當受到刑罰處罰的犯罪分子。[11]新刑法頒布後，除個別學者主張廢止尋釁滋事罪外，[12]絕大多數學者仍然贊同尋釁滋事罪存在的必要性。在肯定者中，有學者提出《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪在罪名的設置上具有補充性，只要行為成立其他犯罪的，原則上應以其他犯罪論處。[13] 　 不管是尋釁滋事（罪）的存廢問題，還是尋釁滋事罪具有補充性的觀點，都反映了人們對故意傷害罪與尋釁滋事罪在刑法體系中地位的不同看法。例如，主張廢止尋釁滋事（罪）的學者認為故意傷害罪完全可以調整尋釁滋事（罪）的規制範圍，即尋釁滋事（罪）在刑法體系中沒有存在的必要；主張尋釁滋事罪具有補充性的學者認為，只要行為成立故意傷害罪的，原則上應以故意傷害罪論處，即與故意傷害罪相比，尋釁滋事罪在刑法體系中處於補充的地位。 　 我們認為，尋釁滋事罪在刑法體系中不僅有必要存在，而且處於與故意傷害罪平等的法律地位。從立法目的來看，刑法將尋釁滋事罪與故意傷害罪分別規定在刑法分則第六章「妨害社會管理秩序罪」和第四章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」中，就表明立法者賦予兩罪不同的歷史使命，應對不同的犯罪行為。這是刑事政策刑法化在立法中的具體體現。儘管故意傷害罪與尋釁滋事罪在毆打他人的類型方面存在一定相似之處，司法實踐中明確「社會秩序」、「公共秩序」等抽象概念又存在一定困難，但這並非上述觀點成立的理由。尤其在司法實踐中對故意傷害罪採取輕傷標準的情況下，取消尋釁滋事罪會導致人身危險性較大但後果較輕（輕微傷）的隨意毆打他人的行為逃脫刑法制裁，與「既重視社會危害性又強調人身危險性」的刑事政策明顯相悖。[14]而按照補充論觀點，又會導致所有毆打他人（輕傷及以上）的行為都以故意傷害罪認定，只有輕傷以下不構成故意傷害罪的，才可能構成尋釁滋事罪。[15]如此一來，則毆打類型的尋釁滋事罪的成立範圍將大大縮小。如此理解並不符合尋釁滋事罪的立法本意，從《刑法》第293條第1項「隨意毆打他人，情節惡劣的」立法規定來看，尋釁滋事罪要求行為人必須具備「隨意」這一特徵，而故意傷害罪並沒有這一特徵。因此，上述觀點實際上抹殺了「隨意」的立法規定以及其在區分二罪中的應有作用。 　 （二）從犯罪本質看故意傷害罪與尋釁滋事罪的區分 　 法益的刑事政策機能，是指法益概念在刑事立法上的機能或指導刑事立法的機能。法益的解釋論機能，是指法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能。[16]法益的刑事政策機能不僅體現在刑事立法方面，而且體現在刑事司法方面。在刑事司法過程中，我們可以根據刑事政策指導下界定的刑事立法範圍（法益）來對犯罪構成要件進行解釋，使人罪的行為確實侵犯了刑法規定該罪所要保護的法益，從而確保司法結論與立法目的相一致。 　 有學者將「隨意毆打他人」類型侵害的法益界定為「社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關聯的個人的身體安全」，並認為「行為人隨意毆打家庭成員的，或者基於特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪」。[17]這種觀點實際上將「公共秩序」等同於公共場所秩序。 　 尋釁滋事罪犯罪客體之「公共秩序」，是指公共生活的秩序，即在公共生活規則下確立的穩定有序狀態。共同生活的規則包括保護人身安全的規則、調節公共場所秩序的紀律規則以及人們正常交往的規則。因此，公共場所秩序只是公共秩序中的一個重要方面，而並非全部。發生在封閉環境中的毆打他人的行為，如果嚴重破壞了人們共同生活規則，影響了人們相互之間的正常交往，使事後知悉此事的人認為很難以理解，也有可能構成尋釁滋事罪。[18]因此，前述蘆某尋釁滋事案（發生在公司內）、張某某尋釁滋事案（發生在酒店宿舍內）、呂某等尋釁滋事案（發生在學校操場上）等案件，雖然不是發生在公共場所，但已經明顯超出了一般人的行為表現，嚴重破壞了人們共同生活規則，影響了人與人之間的正常交往，因而也應當認定為侵犯了社會公共秩序。 　 （三）從刑罰配置看故意傷害罪與尋釁滋事罪的選擇 　 如果說尋釁滋事罪反映了立法機關對尋釁滋事行為的否定評價，尋釁滋事罪法定刑配置則反映了立法機關對該罪否定評價的程度。同時，對於情節惡劣、後果嚴重的危害行為給予不對稱的刑罰處罰，不僅不符合罪刑均衡的基本原則，[19]而且不符合預防犯罪的刑事政策。區分罪名有利於國家正確適用法律，而對於犯罪人而言，他們不關注自己犯了什麼罪（名），只關心自己可能被判多少年有期徒刑。因此，正確適用法定刑對於犯罪人而言具有特殊的意義。 　 就故意傷害罪和尋釁滋事罪的法定刑配置而言，尋釁滋事罪的法定刑只有一種幅度：五年以下有期徒刑、拘役或者管制。而故意傷害罪的法定刑有三個幅度：一般為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷的，三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。於是，當行為人隨意毆打他人的後果難以用尋釁滋事罪的法定刑予以評價時，就涉及到故意傷害罪與尋釁滋事罪的選擇問題。 　 對於隨意毆打他人致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，一律應當以故意傷害罪定性處罰，這是罪刑均衡原則的政策要求。但對於上述情形之外的重傷或者輕傷而言，應根據法定刑的配置和全面評價的原則綜合考慮：隨意毆打他人致人輕傷的情況下，按照全面評價的原則，應以尋釁滋事罪認定為宜；而在致人重傷的情況下，是按照故意傷害罪還是尋釁滋事罪定性則不宜一概而論：出於罪刑均衡原則的考慮，結合案件的社會危害性和人身危險性，如果應判處5年以下有期徒刑的，應以尋釁滋事罪認定；而如果判處5年以上有期徒刑的，應以故意傷害罪認定。 【注釋】[1]這些案件均是公檢法之間存在較大爭議的案件。[2]「案件名稱」部分涉嫌犯罪的定性（故意傷害或者尋釁滋事）是指偵查機關提請批准逮捕或者提起公訴時對案件的定性。[3]需要說明的是，上表中「改變定性」部分是指在訴訟過程中曾被檢察院或法院改變定性。存在這樣的情況：有的案件在偵查階段被認為尋釁滋事罪，在批捕階段承辦人將其改為故意傷害罪，但批捕決定書中仍然認定為尋釁滋事罪。這時，筆者仍然將其視為「改變定性」。之所以如此處理，主要是為了真實反映辦案人員對二罪區分的內心想法。因此，「改變定性」部分的「故意傷害罪」與「尋釁滋事罪」不一定是最後判決的定性，只是說明該案曾被辦案人員改變過。[4]至於指使者的定性，應根據案情具體分析。[5]轉引自蘇俊雄：《刑法總論》(1)[M]，台灣地區大地印刷廠股份有限公司1998年版，第95頁。[6]廣義的刑事政策，將刑事政策的作用界域擴展至一切與犯罪有關的領域，認為刑事政策是國家與社會以預防和鎮壓犯罪為目的所為的一切手段或方法。狹義的刑事政策，將刑事政策的作用界域擴大到刑罰以及與刑罰具有類似作用的領域，認為刑事政策是運用刑罰以及具有與刑罰類似作用的法律制度預防和控制犯罪的法律政策。最狹義的刑事政策，將刑事政策界定為刑法即刑事實體法的法律政策，是使刑法的實體規定特別是刑罰措施如何更能發揮阻嚇作用的法律政策。參見梁根林：《刑事政策：立場與範疇》[M]，法律出版社2005年版，第4-6頁。[7]參見謝望原：《論刑事政策對刑法理論的影響》[J] ,《中國法學》2009年第3期，第107頁。[8]參見黎宏：《刑法總論問題思考》[M]，中國人民大學出版社2007年版，第567 - 570頁。[9]參見徐岱、張維：《刑事政策下的尋釁滋事罪立法及其完善》[J]，《當代法學》2010年第6期，第33-34頁。[10]同前注［9]，第34-35頁。[11]參見趙秉志：《刑法修改研究綜述》[M]，中國人民公安大學出版社1990年版，第228頁。[12]參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》[J],《法商研究》2005年第4期，第110-115頁。該文列舉了尋釁滋事罪應廢止的四個理由：一是外國都沒有尋釁滋事罪的立法例；二是尋釁滋事罪的立法不符合犯罪構成理論；三是尋釁滋事罪在司法適用上缺乏可操作性；四是廢除尋釁滋事罪不會放縱應受處罰的犯罪分子。[13]參見張明楷：《尋釁滋事罪探究（上篇）》[J]，《政治與法律》2008年第1期，第88頁。[14]在該刑事政策的指導下，我國刑法將「多次」違法類型（如「多次盜竊」、「多次敲詐勒索」等）規定為犯罪。[15]之所以說「可能構成尋釁滋事罪」，是因為尋釁滋事罪要求行為人具有隨意毆打他人，如果不具有「隨意」性特徵的，則連尋釁滋事罪都不構成。[16]參見張明楷：《法益初論》[M]，中國政法大學出版社2000年版，第196頁以下。[17]同前注[16]，第87頁。[18]參見吳新華：《何為尋釁滋事罪中「隨意毆打他人」》[N],《檢察日報》,2009-12-14(3)。[19]在現行法律規定的情形下，罪刑均衡原則超過了規範分析的價值，從政策選擇的角度不應再簡單地套用規範分析的範式解決問題，而應上升至政策的高度。
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