許可的困惑與執法的風險

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　　2018年2月22日，江蘇省工商行政管理局在其官網發布《關於依法糾正蘇州市道路運輸管理機構濫用行政權力排除、限制競爭行為的建議》（蘇工商經檢〔2018〕53號）。

　　《建議》指出，蘇州市交通主管部門及道路運輸管理機構制定駕駛人培訓市場發展計劃，通過招投標方式，增設了駕駛培訓市場准入條件，排除、限制了駕駛培訓市場的正常競爭，不利於駕駛培訓市場的健康發展，干預了企業的經營活動，損害了消費者的利益，違反了《中華人民共和國共和國反壟斷法》第三十七條、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》第四條的相關規定。

　　依照《中華人民共和國共和國反壟斷法》第五十一條、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》第二條，江蘇省工商局建議：一、責令改正上述濫用行政權力排除、限制競爭行為。二、對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。三、建立健全公平競爭審查保障機制，及時糾正濫用行政權力排除、限制競爭行為。

　　《建議》主送蘇州市人民政府。

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　　事件是這樣的：

　　2017年11月，國家工商行政管理總局收到實名舉報，稱太倉市運輸管理處通過招投標方式，增設駕駛培訓市場准入條件，排除、限制競爭。11月8日，國家工商總局交江蘇省工商局核查處理此案。

　　經查發現，2017年3月22日，太倉市運輸管理處發布《關於太倉市2017年新增駕駛員培訓經營主體的通告》，提出「2017年擬通過擇優、公正、公平招投標的方式新增駕駛員培訓經營主體3家」。8月9日，發布《2017年度太倉市新增智慧駕培經營市場准入更正公告》，明確委託蘇州市營財招投標諮詢服務有限公司進行公開招標。9月7日，7家企業參與招投標，3家企業中標。

　　這一做法，是在蘇州市運輸主管部門的主導下進行的。2017年2月，蘇州市交通運輸局下發《關於同意2017年蘇州市駕駛人培訓市場發展計劃的批複》（蘇交〔2017〕22號），同意蘇州市運輸管理處新增C1（C2）教學車輛400輛。新增車輛額度全部採用『智慧駕培』模式，並通過服務質量招投標方式公開擇優投放。

　　張家港市運輸管理處在2017年2月15日，同樣發布新增智慧駕培市場准入招標公告，明確以招投標方式新增駕駛員培訓經營主體。

　　據了解，2011年以來，蘇州市運輸管理部門通過招投標方式共新增駕駛培訓主體12家，依計劃投放教練車3030輛。

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　　江蘇省工商局在《建議》中認為，蘇州市交通主管部門及道路運輸管理機構增設准入條件，限制了符合條件的經營者正常進入駕駛培訓市場，阻礙了駕駛培訓市場的正常發展。同時，准入門檻高，市場競爭不充分，駕駛培訓服務價格高於省內其他地區，損害了消費者利益。由於駕培企業相對較少，存在報名受限，報名排隊現象。

　　江蘇省工商局指出，蘇州市交通運輸管理部門通過「服務質量招投標方式」增設駕駛培訓市場准入條件的行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第三十七條「行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定」；《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》第四條「行政機關不得濫用行政權力，以決定、公告、通告、通知、意見、會議紀要等形式，制定、發布含有排除、限制競爭內容的規定」，也不符合《國務院辦公廳轉發公安部交通運輸部關於推進機動車駕駛人培訓考試製度改革的意見的通知》（國辦發〔2015〕88號）的開放競爭原則，違背了駕駛培訓改革的政策精神。

　　江蘇省工商局還認為，這種做法也違反了《中華人民共和國行政許可法》。《中華人民共和國行政許可法》要求：符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視；法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。《中華人民共和國道路運輸條例》已對申請從事機動車駕駛員培訓應當具備的條件作出了明確的規定。行政執法應遵循《中華人民共和國立法法》確立的「行政法規的效力高於地方性法規、規章」的規則。

4

　　對於機動車駕駛員培訓機構的准入問題，江蘇省工商局的觀點似乎很有道理。把資源交給市場去配置，讓培訓機構公平競爭，政府盡量減少行政干預。

　　機動車日益普及，自動駕駛技術還未成熟，因此機動車駕駛就從職業技能轉變成為必備的生活技能。幾乎人人都要過駕駛培訓考試這一關。

　　但是機動車駕駛員培訓市場並不是一個普通的商品或服務市場，而是一個牽涉面極廣、相當複雜的市場。簡單套用市場規則，當前或許還不適應。

　　駕駛培訓階段的培訓質量，事關道路交通安全。但現階段的培訓都只圍著考試轉，是典型的「應試教育」。在此情況下，市場的選擇也是盯著通過率，並不是很理性。

　　而很多學員在選擇培訓機構後，基本就是一鎚子買賣，重新選擇的概率不高。學員一般都是忍受了培訓過程中受到種種不公正待遇。

　　另外，市場競爭的核心是價格競爭。駕駛培訓活動也很難有什麼創新，價格戰成了招攬生源的主要競爭手段。而壓低價格會導致培訓機構利潤下降。於是在合同約定的低收費外，壓縮實操科目訓練，「場地費」「油費」「快速通道」「特別輔導費」「再培訓費」「補考費」等等名目層出不窮。本來應該是良性的競爭，最後往往會轉化成惡性。

　　受教練場地等條件所限，駕駛員培訓機構的開辦並不容易。尤其是人口集中的大城市。同時，學員從報名到培訓結束有個較長的周期。這些因素，使得駕駛員培訓市場的准入和退出並不是件簡單的事情。

　　當然，駕駛員培訓市場也依法規範。有了法，市場主體和行政機關都要依法辦事。

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　　蘇州市交通運輸管理部門通過招投標方式實施機動車駕駛員培訓許可，是有法律依據的。

　　法律依據之一，就是當時有效的《蘇州市道路運輸條例》。

　　《蘇州市道路運輸條例》第八條：道路運輸管理機構應當根據道路運輸發展規劃、市場供求狀況，通過招標投標等公開、擇優、無償的方式，合理引導客運、貨運出租、機動車駕駛員培訓行業的發展。具體辦法由交通運輸主管部門另行制定。

　　這一地方性法規在2017年12月25日蘇州市第十六屆人大常委會第八次會議上進行了修改，2018年1月24日江蘇省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十四次會議批准。其中第八條修改為：「道路運輸管理機構應當根據道路運輸發展規劃、市場供求狀況，合理引導客運、貨運出租、機動車駕駛員培訓行業的發展」。同時增加第二款：「道路運輸管理機構應當定期發布駕駛培訓市場供求信息，推動市場開放有序、良性發展。」

　　法律依據之二：《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》（江蘇省人民政府令第76號）

　　《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》2012年1月4日經省人民政府第82次常務會議討論通過，1月7日發布。自2012年3月1日起施行。

　　其中第四條第一款規定：道路運輸管理機構應當根據道路運輸發展規劃、市場供求狀況，按照合理布局、有序發展的原則，編製機動車駕駛人培訓市場發展規劃。

　　第六條第二款：道路運輸管理機構應當根據機動車駕駛人培訓市場發展規劃，公開、擇優實施機動車駕駛人培訓經營許可。

　　在2017年進行招標投標時，蘇州市交通運輸管理部門是有地方性法規依據的。同時也有省級人民政府規章的依據。

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　　有生效的法律依據，蘇州市交通運輸管理部門是應當堅決執行呢，還是按照法律適用的規則進行判斷，進而決定是否執行？

　　這一可能已經不僅僅是法律問題了，在此不作探討。

　　江蘇省工商局認為《蘇州市道路運輸條例》違反了《中華人民共和國行政許可法》；還認為行政執法應遵循《中華人民共和國立法法》確立的「法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章」的規則。

　　這是話中有話，實際是否定了《蘇州市道路運輸條例》的效力，同時也宣判了《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》有關條款無效。

　　但，需要注意的是：《蘇州市道路運輸條例》《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》都是在2004年7月1日《中華人民共和國行政許可法》施行後制定的。通過招標投標實施機動車駕駛員培訓許可的條款，也都是在《中華人民共和國行政許可法》施行後生效的。

　　如果說《蘇州市道路運輸條例》《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》的條款有問題，那不是作為執法者的蘇州市交通運輸管理部門出了紕漏，是作為立法者的蘇州市人大常委會、江蘇省人大常委會、江蘇省人民政府在立法時就出了偏差。

　　當前各領域的改革風起雲湧。法律法規規章隨時都有可能因為另一部法律的修改或者國務院有關改革決定的頒布而出現銜接上的問題。

　　對此，負責執行的部門或者監督的部門，發現法律法規規章存在問題，適當的態度可能應該是這樣：提請立法機關及時進行修改，或者建議暫停部分條款的執行。

　　江蘇省工商局作為省政府的工作部門，對有關行政機關依法實施的行政許可提出了嚴厲的建議，特別是「責令」有關行政機關「改正」，甚至建議「對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分」，實在有些過分。

7

　　《蘇州市道路運輸條例》《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》是否真的違反了上位法《中華人民共和國行政許可法》？

　　這還真不好說。

　　查原《蘇州市道路運輸條例》，在第二十六條第一款規定：從事機動車駕駛員培訓經營的，應當依法取得道路運輸經營許可證件和教練車道路運輸證件。

　　——不存在「增設駕駛培訓市場准入條件」的情況。

　　《江蘇省機動車駕駛人培訓管理辦法》第六條第一款規定：申請從事機動車駕駛人培訓經營活動的，應當符合國家規定的有關條件。第七條細化了從事機動車駕駛人培訓經營活動的申請材料。

　　——也沒有「增設駕駛培訓市場准入條件」。

　　這個案件，其實不是江蘇省工商局所說的「通過招投標方式增設駕駛培訓市場准入條件」，而是「通過招標投標方式實施機動車駕駛員培訓許可」。招標投標，不是開辦機動車駕駛員培訓許可的實體條件，而是作出行政許可決定的方式，是實施行政許可的程序性要求。

　　對招標投標的許可方式，《中華人民共和國行政許可法》是這樣規定的：

　　第五十三條　實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。

　　行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規的規定。

　　行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人後，應當作出准予行政許可的決定，並依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。

　　行政機關違反本條規定，不採用招標、拍賣方式，或者違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟。

　　第十二條　下列事項可以設定行政許可：

　　（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場准入等，需要賦予特定權利的事項；

　　所以問題的關鍵是：機動車駕駛員培訓許可，是否屬於「有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場准入等」的範疇。

　　如果是，就應當通過招標等方式作出決定；如果不是，那原則上不必進行招標，對符合條件、通過審查的，都應當作出准予許可的決定，無需讓申請人在許可時競標，而是讓被許可人在市場經營中競爭。

　　這一問題因地而異。如在一些對機動車總數實施控制的城市，教練車的牌照就是有限資源了。在一些教練場地稀缺、需要使用公用的經營性培訓教練場的地區可能也是如此。

　　2018年1月23日，蘇州市人大常委會向江蘇省十二屆人大常委會第三十四次會議作了《蘇州市道路運輸條例》修改說明。刪除「通過招標投標等公開、擇優、無償的方式」的限制性規定，是因為中央和省改革要求，駕培市場不能進行數量控制。因此，根據《江蘇省道路運輸條例》以及國務院辦公廳國辦發〔2015〕88號和國家兩部委文件規定，對第八條第一款作了相應修改。

　　作為執法人員有了新的執行依據。

　　回到前面的問題。在法律規定不一致時，執行或者不執行都有可能被問責，執法人員該怎麼辦？真的會有人因此受處分？