鄭永流：實踐法律觀要義：以轉型中的中國為出發點

鄭永流：實踐法律觀要義：以轉型中的中國為出發點

O 引子

　　法哲學是一個表演場，在上面一直上演著何謂法律的沒有終場的話劇。何謂法律，說到底是要回答人們行為和判斷究竟以什麼為根據。以往的大部分主角要麼戴著一副死氣沉沉的預設規範之面具，要麼有著一張活生生的經驗事實之臉譜，前者主張絕對從預設的規範出發，這種教條主義不免遮敝、壓制甚至切割了生活世界，後者關注未包含在預設規範中的道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，以求就事論事的恰與其份，但它對規則的懷疑及至慮無態度不僅使預設的規範失去意義，且易走向由判斷者操控的相對主義甚至任意。對於這種事實與規範不可調和的兩端對立，即二元法律觀，也有一些人試圖超越，如行動法律觀，詮釋法律觀，但聲音弱小，遠未形成主流。而且在這個表演場上，中國角色大部分時間不在場，使何謂法律的道白與中國問題若即若離。

　　拉德布魯赫曾有言：每個時代必須重書它的法學，處在轉型的當代中國也必須重塑自己的法律觀。本文無意對前人的法律觀作思想史式的考究，也不僅僅作應當重書的演繹推理，而是首先要以當代中國社會文化條件為限，從經驗的中國問題出發，同時要反映出問題的普適性，本著既要顧及事實又要關照規範，打通事實與規範的關係之主旨，在前人的法律觀基礎上，力圖開揚出一種不同於以往的新法律觀——實踐法律觀，並探討如何實現這一主張的途徑。

　　1.在何謂法律上的中國問題

　對何謂法律這個法哲學的最基本主題，在今天不可再單作形而上的追問和體系的建構，而應像波普爾所言：一切生活都是解決問題(Alles Leben istProbleml?sen)，[1]直面所遭遇的挑戰來回答，因為我們置身於一個問題時代，無論情願與否。倘若要從種種挑戰或現實難題抽象出法哲學理論問題，一言以敝之，就是圍繞事實與規範的緊張關係而展開的何謂法律問題，從中又生成無數論題和流派。這一緊張關係對當代中國而言又具有雙重性：

　　1.1認識論上的事實與規範的不對稱性

　　所謂事實與規範關係的不對稱，是指預設的規範不能滿足事實的需要，通俗地講，指無合適的法可依。因事實總是在規範之後發生，債務人不是在讀了民法後才去借錢，罪犯也不是按刑法來犯罪，立法者的預識世事的能力總是有限的，故稱之為認識論上的不對稱性。社會生活變幻無常，法律的調整不可能毫無疏漏。立法史表明，主要基於過去經驗的立法者，不可能全部預見到法官可能遇到的法律頒布之後的問題。例如條文如蜜脂的普魯士一般邦法（PreussischesAllgemeine Landrecht），洋洋17000多條，[2]卻也未能自如應對社會生活，相反，其開中藥鋪的方式反遭無抽象理性的譏諷，後無承襲者。

　　誠然，也有人以為，法律的不完善不是什麼缺陷，相反，一個自身封閉的、無懈可擊的、清楚明了的法律也許會導致法律停滯不前，法律不被明確表達，反倒能滿足事實的無限多樣性。[3]這裡不去爭辯法律的不完善是否為缺陷，而是從實然狀態上看這種不對稱性的表現，如果以事實的大小範圍為標準，可分為：

　　1.1.1個案事實與規範的不對稱性

　　在此，個案事實指實際發生的個別事實，它包括當事人對雙方的權利與義務發生爭議的糾紛，違反法律的行為和有待確認的訴求。規範指以制定法為主的法律，對它們進行處理旨在作出一個具體的法律判決，即確定人們的個別行為準則。生活世界的無常和多樣性使許多案件、事實不能對規範之號入座，這在今天已是幾成公認的「常態」，曾經在中國熱議的「黃碟案」、「葡萄案」不過是其中的兩例。「黃碟案」因觀看黃碟的場所集住宅和診所於一身，難以直接適用憲法第39條中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，在這一場所觀看黃碟應受處罰也缺乏明確的法律，[4]「葡萄案」因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40萬元研究經費的科研產品，而相關司法解釋只規定了流通和生產領域的商(產)品如何定價。[5]

　　新近又有「手術簽字案」，醫院因家屬不簽字而未進行手術，結果母子雙亡，手術簽字的意義是體現醫院告知義務和患者知情權，還是醫院可以免責，此情況是否屬於法定的不得拒絕急救處置的「特殊情況」，均存有很大爭議。[6]

　　實際上，大部分規範，不論何種表現形式，是制定法還是習慣法，都面臨如何應用到事實上的難題。制定法尚且如此，自然法因其過度抽象更不能提供確定的準據，如依「當為公正，當棄不公」，「避惡行善」並不能判斷在商住兩用的場所觀看黃碟是否不公或惡，偷葡萄倒是不公或惡，但是否為達到刑法所懲罰的程度不能依此兩原則直接得出。按習慣法中的「偷一罰十」可以懲罰民工偷葡萄的行為，但先要確定「一」是按市價還是按科研價值來算，[7]

　　然後才能決定懲罰的輕重，還有由誰來罰，也無從得知。至於對觀看黃碟，手術簽字，在習慣法中甚至連「偷一罰十」那樣的相關的慣例也發現不了。換句話說，在各種預設和發現的規範與生活事實之間，都存在著適應與否及適應程度的問題。生活世界中的具體人永遠大於法律上的抽象人，個別永遠大於一般，哪裡也不是例外。

　　1.1.2 社會事實與規範的不對稱性

　　規範不僅不能全適應個別的事實，同樣也不能完全涵蓋社會事實。所謂社會事實在此指現存的社會形態和社會結構，在當代中國，靜態上看，存在著前現代，現代和後現代三種社會形態，其中前現代又在向現代急劇轉變，流變性特徵明顯。當然，這種情況不是非中國莫屬，但中國為甚是不爭之事實。發達國家也正在發生從民族工業社會向全球化的生產網路體的社會結構變遷，歐洲日益走向前所未聞的超國家狀態。而地理上東中西三部分結構的懸殊差別更是具有中國特點。這一多樣態的社會事實與制定法規範存在多重的不對稱：

　　A. 制定法的國際性與國內發展水平的不平衡

　　外部的全球化浪潮，內部的對外開放和現代化進程，尤其是加入WTO的壓力，使中國的制定法迅速與國際接軌，實際是與主要西方國家趨同，尤其在金融、保險、證券、反壟斷、破產、公司、貿易等經濟領域，大規模的立法複製，令人回味的是，立法屬尖端社會知識，集全民之智力，卻無人指責中國侵害他們的「知識產權」，反而以被他人仿造為榮。但中國的社會發展水平是否與這些國際化的法律的要求相應卻頗有疑問，以人們爭辯不休的知識產權的立法為例，加入WTO前後的幾年裡，中國立法機關先後對《專利法》、《商標法》、《著作權法》作了修正，使對知識產權保護的水準基本上達到了國際水平。然而在實施TRIPS上，雖然發展中國家和經濟轉軌國家設有5年的過渡期（最不發達國家為11年），但顯然不能在過渡期內使這些國家如中國的社會發展水平與TRIPS的要求相應。如此一來，為達到國際社會的要求，研發水平低下中國的企業必然要面臨跨國公司的壟斷、提高藥品和食品的價格，增大技術轉讓和技術開發的成本的局面，從而對國內公眾的福利產生不利的影響。

　　B. 制定法的現代性與國內各地區間發展的不平衡性

　　在制定法規範中，大部分是針對現代的統一的和穩定的結構而設計，可是，我國的地區的發展極不平衡，特別在文化、風俗、習慣等方面差距巨大。適用具有高度一體化的制定法，而不分各地的具體情況，勢必會造成許多困難和負效應。如在既有金融監管體制下，以資本實力、技術水平和從業資歷等為內容的現代性行業准入門檻非常高，所設金融機構放貸條件嚴格，如要求貸款人提供抵押物或擔保，而在農村，農民沒有房產證因而住房不能作抵押物，承包的土地及經營權也不能抵押，這致使貧窮的農民很難得到銀行的資金支持，民間借貸又被禁止，所以孫大午之類的集資必然為非法行為。[8]

　　再來看司法人員准入制，自2002年實行統一的司法考試，四級法院檢察院的法官檢察官要通過同一套題目的考試，意味著對基層法官檢察官的要求與對中級、高級甚至最高一級法官檢察官的要求一樣，而他們所處理的案件大不一樣，如在西部基層，「80%都是離婚案件，財產分割就是幾頭牛、幾隻羊。本票、支票是什麼都沒聽過沒見過。」

　　[9] 又以10萬人口/律師數為例，2004年全國為 8.7，北京 96.2，東部

　　12.4，中部6.3，西部6.8，貧困縣1.7，而在374個貧困縣中有51個縣無一律師。[10]

　　C. 制定法的前現代性與社會形態的流變性

　　規範中也有一部分仍停留在前現代設計，未反映出變動的社會關係，如對城鄉二元結構的確認，形成了長達50年的戶籍、住宅、燃料供應、教育、醫療、就業、社會保障、勞動保護、司法資源分配、表達機會等10餘種不平等制度。例如表達機會不平等，全國人大代表，城市人口是每24萬人選舉產生一個代表，農村人口是每96萬人產生一個代表，4個農民等於1個市民，而且工人代表和農民代表的比例在不斷下降。還有大城市和發達地區獲取更多大學入學名額，均使農民處於二等公民的不利地位。而在這些方面中國己發生了許多重要的變化，這些變化常用對正式體制的變通方式去實現，在變通過程中，新的體制因素往往是以非正式的方式出現，且發生在正式體制運作當中。如戶籍在多個地方早己變通了，如新生嬰兒可隨父落戶，老人可投靠子女落戶，以投資為條件的移民，專業人士居住證(綠卡)等等。

　　總之，儘管這是一個貌似商談時代，在這個商談時代，人們可以例如藉助互聯網就立法等問題知無不言，言無不盡，但總是言不及意，言盡而意不盡。法律規範作為一種語言的存在，無論書面或口頭，常常只顧及有限的核心而留下無盡的邊緣。

　　1.2 倫理上的事實與規範的對立

　　與詞物不一的認識論差異相對，倫理上的事實與規範的對立是指由於不同倫理觀，導致對規範的不認同，結果是大量的生活事實未進入制定法規範，規範顯得普遍失效，這樣的對立同樣可分兩類：

　　1.2.1 積極對立

　　積極對立指對制定法規範的明確違反，使法律不能貫徹於生活，這幾乎存在於當代中國每一個領域，近年來突出表現在土地徵用、礦藏開發、工程承包上。以土地徵用為例，2006年6月18日，國土資源部向各地方政府發出《關於嚴明法紀堅決制止土地違法的緊急通知》，「通知」指出，違法佔地在一些地方越來越肆無忌憚，地方政府主導下的土地違法越來越多。新近公開披露的廣東省開平市政府違法審批佔地近三萬餘畝便是其中一例。[11]

　　又有法院的判決執行率，這是衡量法律的有效性的重要指標之一。2001年至2005年各級法院收結案560至590萬件，受理申請執行的案件為200萬件左右，其中80%為民事案件，這意味著有三分之一的生效判決未履行。而在法院發出執行通知後，自動履行義務佔80至85%，另有15至20%為強制執行。[12]

　　法治方略自1997年提出己達十年之久，實際生活中，法律還多是超級紙上秀，私利才是硬道理。法律至上，信任法律，仍是看上去是理想中人。怪異的是，法學界批法條主義的聲音卻不絕於耳，在此禁不住要問一聲，法條都置之一邊，哪來的主義。這樣的主義，之於當下的中國，實是多多益善。

　　1.2.2 替代性對立

　　與明確違反制定法規範的積極對立不同，替代性對立使生活事實未進入制定法規範而被納入另一套治理術中，它們主要是：

　　A. 土政策之治

　　土政策相對於法律和國家政策而言，指各基層地方組織制定的較為具體的行為規則，它或是法律和國家政策的具體化，或在與法律和國家政策沒有根本衝突的前提下，規定本地本單位的特殊利益，還有的土政策則直接有悖於法律和國家政策。土政策既有普遍主義的成份，但更多反映出特殊主義；其適用領域廣大，靈活多變；實施上具有極強的行政性和圓通性。此為當代中國社會最主要的調控運行方式。

　　B. 思想政治工作

　　它包括道德教化，政治信仰，心靈撫慰等內容，所依據的主要是官方意識形態，主流的道德規範。雖然其有效性較前下降許多，但仍經常被正式強調並還有一定功效。這種方法的主要承擔者為各級黨組織，共青團，工會，婦聯，行政組織時而參與其中。其運行形式多種多樣：談心，家訪，獎勵（評先）與懲罰，通訊，板報，演講或報告，知識競賽，文藝體育活動等。

　　C. 新聞輿論

　　在中國，新聞自由的狀況雖還有待進一步改善，但新聞輿論一直直接影響甚至改變著社會的進程和人們的行為，其作用超過了在西方國家。尤是90年代中期以來，以批評和揭露重大和普遍性社會問題為主要任務的中央電視台「焦點訪談」及《南方周末》是先鋒，其作用和受信賴的機製為：批評文章發表——重要領導人讀後拍案而起並作批示——有關執法司法部門迅速調查——很快有一個令大眾比較滿意的處理結論。另外，新聞輿論可使案件加速變成「事件」，一旦案件成為「事件」，獲得公正處理的可能性就大大提高，重慶釘子戶案是為典型。D.

　　關係規則(熟人主義)

　　這是素來重視人事人際關係的中國傳統文化留下的最大遺產。它以與己的親疏關係程度為標準來決定自己為人處世的態度和行為，從對己身，至親，近親，遠親，至交，朋友，鄰人，同鄉，同事，熟人，到對陌生人，各有一套標準，看菜吃飯，差別對待。它不僅常有悖國法，且也繞過土政策，行政命令，一般道德。現實的表現為「肥水不流外人田」，遇事首先想到找親朋故舊。熟人主義的制度體現為家族企業，以地方命名的「XX村」，同鄉會，它們尤在改革之初和難辦的事上作用顯著。

　　這四種方式均為正式或半正式的制度安排，其中，土政策之治本身具有官方性，只是在與上級，尤其是與中央相抗時才受到抑制；思想政治工作有較長的歷史傳統；新聞輿論效果最好，最得民心；只是最後一種——關係規則近幾十年來一直受正式制度的排擠和打擊。這一對立屬於當代中國的特殊問題。

　　1.3 事實與規範的緊張關係對何謂法律的挑戰

　　這兩類事實與規範的關係緊張問題同時指向何謂法律且有關聯。就中國而言，在認識論層面，就個案事實與制定法規範的不對稱性而言，由於既有制定法規範不能滿足事實的需要，行為者失去明確的行為指南，裁判者沒有明確的裁判依據，而一般又不可拒絕裁判。既然如此，法律是行為規則這種一般界說的絕對性必然受到質疑，引發出究竟何謂法律的問題，社會事實與制定法規範的不對稱性帶來的後果是，超前(國際比較和國內區域比較)使規範被束之高閣、規避、空轉，滯後使規範遭棄用。在發達國家，統一的、形式的、靜止的法律觀受到挑戰，糾紛多樣而解紛規則相同的觀念遭到質疑，由資本決定的法律不可能維護受資本驅使的人的權利，這導致法律多元、法律微型主義的主張日盛，法律應用也走向能動的多樣化。[13]

　　在倫理層面，主要於中國存在的這一種事實與規範對立帶來的後果是，雖有規範存在，但個案事實未進入規範，即存在通常所說的「令不行、禁不止」的問題。由於制定法的大量失效，使制定法還是否為法律遭到嚴重挑戰，緩和一些的說法是，當代中國究竟需要什麼樣的法律。

　　2.既有解決方案及法律觀

　　2.1事實法律觀對規範法律觀的挑戰

　　上述關係緊張問題，尤其在認識論層面，顯然從規範本身難以完全解決，於是許多人轉向非規範的因素，人們以事實稱之。先來略回首一下以往的法律觀，以對規範與事實的不同態度，以往的法律觀大體可劃分為規範法律觀與事實法律觀。[14]

　　它們在主要依據什麼來作出判斷上，或在判斷的形式標準與實質根據上顯現對立或不同。

　　2.1.1規範法律觀

　　規範法律觀指以預設和發現的規範尤其是制定法為判斷準據，即便不免削足適履也在所不惜，因其重外在形式標準，也稱形式法律觀。規範性不指既存的，而指應然的；它是規定性的，不是描述性的；是目的性的、普適的、權威的、有約束力的，故稱規範法律觀。雖然自然法學與法律實證主義在法的淵源上不同，但都致力於客觀的認識概念，實體本體論的法律概念，概括的意識形態和封閉的體系的理念，尤其是統一的規範標準，均屬規範法律觀。它們對法律的認識，在方法論上是一致的：

　　A.實體本體論。其最基本的特點是追求現象背後的純粹本質，因為與「實體」世界相比，人的現實生活是不完善的，實體為現實生活提供超歷史的永恆價值。法是一些固定不變的、先驗或後驗確定的類似實體的東西。

　　B.公理化傾向。它們認為法是一個合適的、精確的知識之封閉體系，在這個體系中一切個案事實都能得到滿足。它總是企圖尋找一種決定著全部生活的終極性實體，並從這種實體出發，來闡釋現實生活的全部內容。

　　C.演繹方法。由於它們關注的是生活背後的實體，亦即事物的「原型」，以為從這種「原型」出發就可以推演出現實生活的一切，因此，依唯理論的自然法學說，實證的法律規範來自絕對的法倫理原則，又從實證的法律規範中推出具體的法律判決，「春秋」決獄也為其屬；據邏輯-規範法律實證主義，具體的法律判決，同樣是不考慮經驗純演繹地、「嚴守邏輯」地出自憑藉立法者命令的法律（法律材料）；據經驗-過程法律實證主義，習慣法雖是活法，但作為判斷依據時是死法；據法學實證主義，法可從歷史、概念中演繹出來。

　　D.規則與事實兩分，不考慮實踐。它們遮蔽和遺忘了現實生活，不關心應用法律中的創造性，法律人猶如複印員，判決是法的複製品。

　　當然，規範法律觀也有其明顯的優長，如自然法學說的優長是：強調法的內容正確性，價值優先，具有強烈的判斷功能；法律實證主義的講求法的形式合理性，使國家意志、政治鬥爭合法化，法律的邊界也比較清楚；社會法學、歷史法學的重視法的實際有效性，法應與生活事實配匹，應有存在的合理理由。

　　2.1.2 事實法律觀

　　規範本體論對規範的對象——事實的漠視，規範對事實顯出的僵硬為20世紀諸多法學家看到，他們放棄尋找普遍的規範，而認為每個事實都有一個自己的規範，並從非規範角度提出種種命題。總體上看，事實法律觀認為形成判斷要考慮諸多非規範因素，如未包含在規範中的道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，甚至還有法官的經驗、是非感、心理狀態等，這些因素相對於預設的規範，是事實的存在，如謝罪坦白從寬處罰，是東亞法律文化傳統，這一傳統的「存在」構成了判斷的實質根據，故稱事實法律觀。這些因素雖是事實的存在，但它們同樣包含著價值判斷，只是不存在於預設的規範之中，如瀘州情婦遺囑案的判決理由是，因立遺囑人將財產贈予給與其有同居關係的人是不道德的，所以遺囑這一法律行為因違反社會公德而無效。由於它們也追求判斷的實質合理性，而實質只能是具體的，具體的又是有差異的，故又可稱「差異法律觀」。

　　必須注意的是，事實在本文中有兩層含義：一是作為規範的對象的事實，指實際發生的個案和規範面對的社會形態和社會結構，一是作為法律觀的事實，指預設規範中未包含的作為實質判斷根據的各種因素。事實法律觀就是要用規範中未包含的各種因素，去解決規範對個案和社會形態和社會結構顯出的不適應性。

　　以前後繼起為序，屬於這一派系的有：利益法學使法律面向生活，其判斷是非的標準不是法律而是利益，利益本身又是法律的目的；自由法運動反對對生活的概念式切割，強調法官據直覺的自由造法；現實主義法學以為法律不外是法官的預測，而非先定的規則；批判法學說法律充滿意識形態，是政治立場的反映；後現代主義法學基於社會尖銳對立的判斷，完全反叛了統一的法律的立場，而眼裡只有分散的碎片式的法律。還有哈特規則的含義受制於語境的語境論；維特根斯坦規則只有在使用中才可確定含義的規則使用論；德沃金的原理形成於日常實踐，隨生活變化，方法為解釋，等等。

　　由於制定法的大量失效，中國學界一些人也走向非規範的考量，或作文化的解釋，或褒揚民間法，結果是不約而同地一致抑貶國家法，以法淵轉換是秩序形成的第一要義，它們大體都可歸於這一事實法律觀派系。當然，轉換的原因還有西方法律話語的強勢地位引起的反彈，同時西方法律話語無法對中國經驗現實有全面的觀照。

　　2.2 比較與總結

　　規範法律觀與事實法律觀這兩者在無論是法的價值，還是制度設計，及至司法實務等方面顯出不同，為明確起見，故以圖表形式分列出各自的主要傾向：[15]

　　雖然上列指標與特徵並非十分完整與準確，清單是否夠長還可討論，關鍵詞是否關鍵尚待斟酌，且也未作慣常的概念辨析，但不難看出兩者的立場還是涇渭分明的。至於國別舉例，只能說英國和二戰前的德國更傾向規範法律觀，而當代美國和二戰後的德國則偏重事實法律觀，這裡決無意作全有全無的判斷，僅是言說或多或少的程度。

　　上述兩種方案主要是西方的，中國只是一種伴唱者。西方的兩種法律觀均發生在西方早已確定了法治的治理方略的背景下，事實法律觀主要解決認識論上的尤其是個案事實與規範的不對稱性,且又有規則懷疑及至虛無傾向。中國的伴唱主要涉及倫理上的事實與制定法規範的對立關係，部分關係到認識論上的社會事實與制定法規範的不對稱性。而當代中國還剛踏上法治之路，事實與規範的緊張關係既有與西方相同的，如個案事實與規範的不對稱性，也有西方所沒有的，如倫理上的對立性。而社會事實與規範的不對稱性與西方既相同又不同。

　　因此，在法律觀上會出現中國與西方的不同，這樣我們不僅是要沿著上述法律觀的思路前行，而是更要去創立一種新的法律觀，它既要能回應認識論上的也可回應倫理上的事實與規範的緊張關係問題，既能普適於中西，又能照料中國的特殊。總之，它要超越事實與規範不可調和的兩端對立的二元法律觀。

　　3. 實踐法律觀

　　實踐法律觀的理論來源是實踐哲學，它在西方從亞里士多德經由康德、伽德默爾、阿倫特、布迪厄、到哈貝馬斯形成了體系性的理論，中國哲學更是以關懷人生實踐著稱，也構成來源之一。這裡不去梳理實踐哲學的源流和體系，[16]

　　而是本著實踐的精神，借重亞里士多德傳統強調人的自我反思和自我調整能力的實踐觀，從實踐哲學中提取實踐的兩大特性：踐行，行動；反思，開新，反思性地應用到本文所提出的認識論和倫理方向的問題上，在兩個方向上展開實踐法律觀。也即，認識論上的實踐法律觀關注反思，開新，而倫理上的實踐法律觀則強調踐行，行動，它們構成了實踐法律觀的兩個維度。

　　3.1踐行和行動：回應倫理上的事實與規範的對立關係

　　以當代中國所存在的問題的嚴重程度來決定展開的次序，倫理上的事實與規範的對立關係是實踐法律觀首先要回應的。在此要強調實踐法律觀中實踐的動詞意義，即去實踐法律，實踐法律本身就是一種立場，一種態度，「實踐即美德」。要確立這種實踐法律的立場，有三種關係不可不略辯：

　　3.1.1.

　　知與行——知易行難。知與行，誰易誰難，不可一概而論，關於自然，知難行易，發明計算機不易，而使用非難事。關於社會則相反，老吾老以及人之老，婦孺皆知，又有多少人能把別人的父母當作自己的？制定法的大量失效是倫理問題而非認識問題，今天出現的違法早己不是不知法而違法，而是明知故犯。所以，以解決知識問題的普法宣傳和法制教育收效甚微，必須變法律知識教育為認同法律教育，有了認同法律的意識，法律知識多寡無關緊要。意識重於知識。

　　3.1.2.

　　實踐與認同——在實踐中認同。如何使人們認同法律及具有認同法律的意識，之於中國人，的確不啻是一種文化的轉換，實現轉換的最重要途徑是實踐。也許人們會質疑，倫理上的事實與規範的對立正好是對規範的不認同的結果，實踐是建立在認同的基礎上，只有先認同方才可後行動，這正好是本文力圖破除的一種思維定勢。與之相反，本文認為，認同源於實踐，惟有不斷地踐行方能生髮出認同感。經驗業己作出了證明，大至30年前中國對外開放，小至國民穿西服，之初又有多少人認同，今天又有多少人懷疑，再清楚不過了。

　　3.1.3.

　　權利與義務——維權是義務。對於公民個人而言，由實踐達至認同的有效方式是在個案中維護自己的權利。我們也看到，中國的法治是在個案訴訟聲中成長起來：由黃碟案而知公權力的邊界，由孫志剛案而導致的法律重大改革——先是《收容遣送辦法》廢止，而後是《居民身份證法》出台；由佘祥林案而引發的對《國家賠償法》的檢討，對公安機關偵查行為的規制，對刑訊逼供的遏制，等等。鑒於我們常常分裂成理論的巨人，行動的侏儒，必須要像耶林在百多年前所做的，為了伸張權利，他不惜顛倒權利與義務關係的常理，課以權利人以義務，把為權利而鬥爭看作是權利人對自己的道德義務。這是我們今天中國人最缺乏因而是最需要的一種義務感。

　　實際上，對於實踐法律觀中實踐的動詞意義作再多的詮釋，意義總是有限的，因為踐行在根本上就不是一個理論理性問題，而是實踐理性問題，坐而論道，不如起來行，「朝著炮聲響起的地方駛去」，這是行動者永遠的「軍規」。

　　３．２　反思和開新：回應認識論上的事實與規範的不對稱性

　　反思和開新意味實踐不僅是踐行既有方案，而還指去發現解決問題的新的可能性，並在眾多可能性中作出抉擇。之於法律觀，反思和開新是以預設的法律的未完成性這一判斷為前提的。由於人的理論理性的局限，總會給非科學、信仰留下一些地盤，預設的法律也不例外。它更像一份音樂總譜，一幅工程藍圖，總譜仰仗演奏獲得韻律，藍圖須在施工中完善。預設的法律的未完成性在制定法中一目了然：一是存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外，如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規定；二是合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當等價值評判規定；三是情節嚴重或輕微、重大損失、嚴重後果、數額巨大、必要限度、重大誤解等程度規定；四是事實清楚、證據確鑿、內容具體確定等確定性規定；五是；保管不善、不可抗力(不能預見、不能避免並不能克服)、明知、危險方法等其他規定。[17]

　　這些規定在制定法中為多數情形，均無法直接應用到確定的事實中，多數既有規範只是一個框架，一個待具體化甚至可修正的大前提。由此也可見，規範法律觀將法看作是一個合適的、精確的知識之封閉體系，在這個體系中一切個案事實都能得到滿足，只是一個公理化之夢。所以，人們在指南、準則意義上定義法律不無準確，指南只指明方向，要到達目的地，尚有不少岔路口需試探判明。但也不能像事實法律觀連這一指南也不要，那會極易誤入歧途，走上不歸之路。

　　如前述，事實法律觀主要解決認識論上的尤其是個案事實與規範的不對稱性,糾正規範法律觀包打天下之致命的自負，但它具有的規則懷疑及至虛無的傾向必須修正。實踐法律觀要解決這種不對稱性，需平衡好事實與規範的關係。為了方便理解，先須表明，本文所用的法律指預設的規範，與事實無關，而與事實發生關聯後形成的規範稱為法，以體現法律觀的實踐性，也因此法是行為的理由。下面以六個命題展開論證。

　　3.2.1.法是關係的本體

　　規範法律觀把法律被當作一個物質對象，一個相對於人們思維而存在的外在「客體」和實體，「主體」能不摻入主觀成份地把握其純客觀性，這是一種受導於自然科學思維的實體本體論，人們使用的方法是發現。如以自然法學為代表的客觀存在論，自然法學視野中的法雖形態各異，如邏各斯，上帝法，理性法(人的理性可認識)，但都屬於「預先給定之物」，它們像客觀規律一樣，為預設的、不變的，客觀的，不證自明的，具有公理性。事實法律觀又脫離了一般的「法」，預設的法，去發現具體的適合某個問題的根據，不承認法之本體，因為本體是統一的，所以也就不承認法是統一的。

　　實踐法律觀承認法有本體，但這一本體不是外在於主體的實體，而是打上法律尋找者的印記，創造的成份在尋找法律的過程中一直起著作用。人們現在甚至發現，即便在自然科學領域，也不可能處處排除知識的主體性。即便將法看作是客體，也被主體化了，一切法不過是對人的行為之價值判斷，如損害要賠償，殺人者死，禁止民間借貸，行為與結果之間並不具有如天下雨地就濕的必然聯繫，並不存在損害要賠償的客觀規律。

　　但僅強調知識的主體性，客體的主體化，容易走向價值相對主義，因為主體具有歷史性，其價值判斷也具有歷史性，法便顯出異質，法的統一性喪失，出現你有你的道理，我有我的主意。要克服這一上帝既死，元規則不再，是非難定的紛爭，不僅要像德沃金那樣，堅定唯一正解的信念，以發現人類共同生活的基礎，更需要知道如何獲得唯一正解。這就是要把握主體的關係性，主體是在關係之中，必須在主體與主體的關係之中發現法之本體。發現的方法是實踐，在實踐中通過獲得唯一正解。因此，法的本體是關係的本體，具有主體間性，這尤體現在「契約即法」及以意思自治為基礎的私法中。像康德在力圖調和形式與內容時曾言「概念無內容是空洞的，直觀無概念是盲目的，」

　　法的是關係的本體這一命題著力使主客一體，法之統一，至少在底線規則上。

　　3.2.2 法是規範與事實相互關照的續造性結果

　　我們己知預設的法律是未完成的法律，那麼，如何使預設的法律變成具有完成性的行為理由？這要對規範與事實進行處理，實際是發現規範與事實是否存在意義的同一性。這一發現過程就是等置，等置就是要將事實一般化，將規範具體化。事實總是表現為個案，將事實一般化就是把個案向規範提升，看其是否存在規範中行為構成規定的要素。而規範總是表現為一般，將規範具體化就是把規範向個案下延，看其是否能滿足個案的要求。這一過程體現出事實與規範相互關照，法律者要在事實與規範之間來回審視，因為既有規範改變著事實、改變著世界，事實和世界也在影響既有規範。這就賦予了等置的性質不是按圖索驥，不是決定和推論，也不僅是解釋，而且也是積極的續造性行為。這種續造性行為未拋開既有規範，而是在其基礎之上，但又不固守既有規範；這種續造性行為以事實為對象，但又不倒向事實，成為事實的記錄。

　　因此，真正的法，即作為行為（包括裁判行為）的理由的法，是對事實與規範進行處理的結果，是應然與實然的對應。既有規範不論何種表現形式，是制定法還是習慣法，只是未與事實發生聯繫的行為的準則，只有外在的指導力而無內在的約束力。在前述「黃碟案」中，法律規定的住宅或公共場所均未預設集住宅和診所於一身的場所，只有聯繫到這一公私混合地帶之事實，依「有疑從輕」

　　原和適用於公民的「法不禁止即為允許」的原則，使用限制解釋方法，將之從公共場所中排斥出去，或使用擴大解釋方法，將之歸入住宅。經此解釋與選擇，預設的法律才蛻變成了具有完成性的行為理由。

　　3.2.3 法是一元的

　　法是在事實與規範之間形成的，但如果應然中沒有實然的成份，應然不對實然開放，實然中不包括應然的成份，實然不對應然開放，如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念，何以使應然適應實然，使實然適應應然，何以能將規範適用到事實上。事實法律觀與規範法律觀無法回答，它們均是以事實與規範兩分為基礎的二元方法論。二元方法論的要義之一是，事實是事實，規範是規範，二者分屬不同領域，前者為外在的、客觀的實在，可感覺，可測度，後者為內在的、主觀的評價，可體驗，可領悟。因此，二元方法論的要義之二是，事實與規範不可相互推導，如從損害中推導不出賠償，要不要賠償是人為的設定，正如拉倫茨指出的：「當我們將該案件事實理解為法律構成要件所指涉的事實時，已經帶有價值判斷的性質或已然是一種有評價性質的歸類行為。」[18]

　　那麼，事實與規範能相互關照的根據究竟在何處呢?

　　據考夫曼，應然和實然在結構上是糾纏在一起的，具體為，事實與規範共有一個上位概念，它就是「根本之存在」(Seinüberhaupt)，它既「是」事實上，也「是」規範上的東西。或者說，案件與規範雖不相同，然而卻相似，即在法之意旨（ratioiuris）或事情的本性(Natur derSache)這個具體點上是相似的，規範與事實，必須存在意義關係中的同一性。[19]

　　這就化解了二元方法論的事實與規範不可相互推導的難題。化解的方式是對規範與事實進行等置，找到兩者是否存在意義的同一性，如在旅客列車廁所中搶劫現金若干、手機一部這一個別事實與中國《刑法》第263條第一款的一般規定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金，存在意義的同一性，即搶劫財物。[20]對這一個別事實與這個一般規範進行等置，便形成了在旅客列車廁所中搶劫現金若干、手機一部屬於搶劫公私財物的判斷。對規範與事實進行等置所形成的判斷是法，這種法溶規範與事實於一體，當然是一元的，同時，法的這種一元性是在等置實踐中產生的。

　　3.2.4法是具有說服力的意見

　　預設的法律只是一個指南，經過對規範與事實進行等置後而形成的作為行為理由的法，是否就成為具有絕對合理的知識，即真理，也不可作肯定回答。借用柏拉圖對「知識(episteme)與意見(doxa)」的區分，他認為知識是人類理性認識的結果，是對事物本質的反映和表述，不同於人類感性認識所產生的「意見」。[21]本文並不站在柏拉圖的立場上，而以為意見的特質是可能性大於確定性；懷疑大於確信；選擇大於服從；創造大於因循。[22]

　　就法是意見而言，理由如下：首先，因為在等置中主體不可能價值無涉，解釋者均有是非感，是非感存在先見、前理解之中，解釋者的立場偏向，就決定了不存在能普遍接受的要麼對要麼錯的判斷。其次，我們處在一個價值多元的社會，極端的懷疑論者甚至認為，連數學都屬於意見，比如，幾何體系也只是建立在武斷的假設基礎之上。再次，每個人都有資格發表他的意見，互聯網給發表意見提供了便利。無論人們意識與否，各國訴訟程序上的二審三審終審制，有的終審之後還可申訴，法官是裁判者，但其立場不外也是意見，如英美法院的法官意見分為：一致意見（per　curiam opinion）、多數意見（majority opinion）、相對多數意見（plurality opinion）、附和意見（concurring opinion）、反對意見（dissenting opinion）或少數意見（minority opinion）、附帶意見（Obiter dictum），對法是意見的論斷，這些均是極好的制度證明，所謂「鐵案」只是相對而言的。

　　將法說成是意見，並非意味法律人可以任意，反倒加大了法律人的責任。因為你不是真理在握，不可輕下斷語，對假設(判決、判斷)要小心求證。要常感如履薄冰，如坐針氈。不能直奔結論，開門不見山之於法律人不是壞事，要讓人望山跑死馬。意見是通向唯一正解的正途，唯一正解雖不能得，但心應向之，這才能使結論更具說服力，更有可接受性。法是意見，那麼，相形之下，預設的法律是知識，區分的根據是，預設的法律關聯著過去的定型事實，是對過去的事實的知識，知識具有可應用性，法關聯著當下的新事實，是對當下的事實的意見，意見具有創造性。

　　3.2.5法是實踐智慧

　　法是意見也暗指法是智慧。所謂智慧指不拘教條的辨析和創新能力，智慧具有因時空而異的歷史流變性，非知識所能逮。拉丁文Jurisprudentia本意為法的實踐智慧，關於它的學問稱為法學，所以烏爾比安說「法學(Jurisprudentia)是神人之事，公正非公正之藝術」。這與今人將法學看作知識不同。法學經歷了從智慧到知識的變化，以德語為例，在德國自然法學家克里斯蒂安·托馬修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德語中法學一詞為Jurisprudenz，它直接采自拉丁語Jurisprudentia，僅在詞尾作了些微變化。托馬修斯以後，法學又有一個新表達Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、權利)和Wissenschaft(科學)合成而來，直譯為法律科學，通常也可稱法學，它是Jurisprudentia和英語及法語Jurisprudence的德語對譯，[23]

　　顯然，這是受當時日益興盛的科學的影響所致。後來Rechtswissenschaft一詞日益取Jurisprudenz的地位代法學之謂，法學也從智慧變為知識。當然，互換使用的情況仍存在，但Jurisprudenz現只更多指Rechtswissenschaft出現以前的法學，和今天狹義的法學，即法律教義學(Rechtsdogkatik)，意為有關現行法律的學說。為與Rechtswissenschaft區別，也為了準確反映了從前法學的實踐智慧(Prudentia)的品質，我常將Jurisprudenz譯為實用法學。

　　這裡將法不僅視為是智慧，還看作是實踐智慧，參考了智慧的特徵和當代實踐哲學的主旨：提倡反思，反對科學主義使人喪失自主性和行動自由，這可從以下五點來進行理解：

　　——法不是指預設的知識，而是形成於應用預設的法律的活動中；法的具體此在形式，法律人將如何言說，總是存在於法律應用之中。

　　——在法律應用中要聯繫具體的情境，要考慮個案事實及變化，隨歷史變遷而動；

　　——要重視判斷者的反思和自我調整能力，個人的經驗，而非完全從預設的法律的規定性出發；

　　——這一反思和自我調整的能力不是像知識那樣，可以通過教育而獲得，而是既不可學也不可教，是在法律應用中逐步獲得的。實踐出能力，「草鞋無樣，邊打邊像」；

　　——法律應用追求的目標為恰與其份，個別正義。

　　總之，法是一種去實踐才能領悟和獲得的智慧。

　　當然，在實踐中需有方法的技藝，法律是「什麼」有賴於「如何」應用法律。方法具有兩個功用：應用和續造預設的法律。應用預設的法律之方法有法律解釋，法律推論（演繹），法律論證。對預設的法律進行續造之方法包括：客觀目的探究（目的論限縮或擴張）；法律修正、正當違背法律；法律補充、反向推論；歸納、設證、類比；論證、詮釋。法作為實踐智慧，是通過後一類方法續造預設的法律的結果。[24]

　　3.2.6 預設的法律是一般準則，法是具體理由

　　至此，本文實踐法律觀下的預設的法律與法顯出區別。作為行為的準則或指南的是預設的法律，預設的法律是一般規範，是一個待具體化甚至可修正的大前提。對一般規範與個別事實進行等置後而形成的作為行為理由的是法，法是個別規範，直接約束人的行為。法在預設的法律是精確的情形下與後者一致，但這為少數情況，多數情況是法律不能直接應用，只是作為形成法的材料，正是由於此，我們遂將未與事實發生聯繫的法律稱為法的淵源或法的材料，意為可以基於那些淵源或材料去尋找理由，但它們本身不是理由，就象木頭與木桌的關係，木頭可製成木桌，但木頭本身不是木桌。因此，作為判斷根據的不是預設的一般規範，而毋寧是被判斷者「主體化」了的個別規範，任何的判斷都不是直接依據預設的一般規範的判斷，而是依「被正確理解的一般規範」或「被正確續造的一般規範」的判斷。

　　例如，德國民法典第138條，中國民法通則第七條均規定了民事法律行為不得違反善良風俗或公共秩序和社會公德，這是道德的法律化，是「以禮入法」。但什麼是善良風俗或社會公德，這兩條本身未指明，因此，它們還只是法的淵源或法的材料。由於法律給了法院將道德具體化的合法權力，法官依職權可以在個案諸如情婦遺囑案中賦予其具體的內容，這一具體的內容，如將財產贈予給與其有同居關係的人是不道德的/道德的，是判定遺囑是/不違背善良風俗或社會公德的個別規範或理由，只有個別規範或理由才對案件有決定意義，有決定意義的才是法。

　　當然，這不排斥人們在日常語言中法律與法不分，將預設的法律看作是法，有直接的約束力；也不排斥學界關於法與法律在抽象與具體上的區分習慣。這裡將預設的法律與法分別開來，是以是否對人們行為和判斷有實質性的直接約束力為標準，應用性更強。必須指明，這裡的法律與法的兩分也有別於法律現實主義的偏激立場：只承認判決為法，否認預設的法律的意義。它不僅使立法成為多餘，更使人們手足無措。本文將預設的法律在總體上看作是一般行為準則，就是承認其對人們的行為有一般指引作用，法是對預設的法律「續造」的結果，「續造」一詞點明了法律與法由蛹至蝶的羽化關係。易言之，這裡的法律與法類似存在與存在者人的關係，存在只有通過存在者人才可問，才顯現，法律只有通過法才可行。這正應伽達默爾的實踐哲學的精義：惟有對總體的具體化才賦予所謂的應當以其確定的內容。

　　3.3 反思與開新的可行性

　　論證完此一反思性法律觀生成的必然性之後，還必須討論其應用的可行性。正如前述，在法治國家，百年來人們一直關注著事實與規範的分裂，並試圖彌合之，只是欠缺一種居主流地位的有說服力的理論，而司法走得更快一些，但並未因反思與開新而導致普遍的任意裁判，或產生什麼「司法不公」、「執行難」之類的問題。任意裁判的避免或恰與其份的實現，有賴於裁判者道德與技藝俱佳，兩者相得益彰，否則便是：道德無技藝空乏，技藝無道德可怕。之於中國，要令裁判者兼具道德與技藝，尚需大量時日，任意裁判與恰與其份又常常僅一步之遙。對易於誤識甚至故意走錯這一步的憂慮，是本文思路見於四年前的一次學術報告，核心命題多次在博士生研討課上被討論，及至今天才成完整文字的原因。但願這是對理論在實務界的效應的高估和對裁判者道德與技藝水準的低估，無論如何，避免任意裁判，實現恰與其份是反思與開新必須直面的，也是人們要努力奔向的至高境界。鑒於這一本領是在踐行中練就的，同時考慮到能在更大範圍內討論這一法律觀，遂暫時置這種憂慮於不顧而將之和盤托出。

　　另外，法律約束的對象(主體)具有中間性，法律的約束力形式上達及所有主體的行為，但法律上的行為標準以中人為基礎，理由在於大多數人可及，便於形成社會秩序。因此，不能完全實現實踐理性追求的對每一情況都處理得恰與其份，達到個別正義，玩美女人廣告一案便是證明。[25]

　　4. 結語：看山是山與看山不是山

　　宋代禪宗大師青原行思創參禪的三重境界：參禪之初，看山是山，看水是水；禪有悟時，看山不是山，看水不是水；禪中徹悟，看山仍是山，看水仍是水。略加改造用於理解何謂法律就是，在倫理上，欲消除事實與規範的對立，一定要看法律是法律，雖對法律懵懵懂懂，但應執著地相信法律是真實的，並對法律有種信徒般的崇拜。當我們在應用法律的過程中，由於與事實的隔閡，便對法律產生了懷疑，在認識論上，就要看法律不是法律。最後，經過在規範與事實之間的輾轉往複，累積到一定程度，這時，看法律有了新得，這法律已與事實結合，羽化成了法。

　　質言之，實踐法律觀力倡先踐行法律，以反對有法不依，對法律的忠誠感，法律教義學的方法，缺一不可；再在踐行中反思法律，以反對法條主義，這要兼具法哲學的批判和創新精神；最後形成新的法，達至合理的秩序。實踐法律觀以踐行法律，應對中國成就法治的特殊使命，以在踐行中反思法律，滿足世人追求恰與其份的創造之普適要求。