高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案[第853號]

—如何認定以販養吸的被告人販賣毒品的數量以及為他人代購數量較大的毒品用於吸食並在同城間運送的行為如何定性

一、基本案情

    被告人高某，男， 1964年10月6日出生，無業。2010年4月21日因涉嫌犯販賣、運輸毒品罪被逮捕。

    被告人宋某某，男，1968年1月2日出生，無業。2010年4月21日因涉嫌犯運輸毒品罪被逮捕。

    某縣人民檢察院以被告人高某犯販賣、運輸毒品罪，被告人宋某某犯運輸毒品罪，向某縣人民法院提起公訴。

    被告人高某及其辯護人辯稱，高某的行為屬於代購毒品，不構成販賣毒品罪，同城交易也不構成運輸毒品罪。

    被告人宋某某辯稱，其行為不構成運輸毒品罪。

    某縣人民法院經公開審理查明：

    2008年年底某日，被告人高某在一賓館房間內，以人民幣（以下幣種同）6000元的價格向王某販賣甲基苯丙胺11.9克。2010年1月間，高某又先後2次以3000元和6500元的價格向王某販賣甲基苯丙胺5.95克和11.9克。

    2010年3月初的某天，高某指使被告人宋某某攜帶5500元毒資到某加油站，向高某事先聯繫的毒販購買甲基苯丙胺11.9克，宋某某將購買的毒品送至高某居住的小區交給高某。

    2010年3月底的某天，高某指使宋某某攜帶5500元毒資到某酒店，向高某事先聯繫的毒販購買甲基苯丙胺11.9克，宋某某將購買的毒品送到高某居住的小區交給高某時被當場抓獲。

    某縣人民法院認為，被告人高某明知是毒品而予以販賣，並以販賣為目的購買毒品，其行為構成販賣毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，數量較大，其行為構成非法持有毒品罪。高某販賣甲基苯丙胺共計53.55克，數量大，應當依法懲處。鑒於宋某某認罪態度較好，可酌情從輕處罰。高某指使宋某某為其購買毒品屬於同城交易，購毒地點與送貨地點間距離較短，不符合運輸毒品罪的構成要件。宋某某為他人代購毒品，現有證據不能證明其從中牟利，故對其應當以非法持有毒品罪追究刑事責任。對高某及其辯護人、宋某某所提不構成運輸毒品罪的意見予以採納。現有證據足以證實高某向王某販賣毒品的事實，故對高某及其辯護人所提不構成販賣毒品罪的意見不予採納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第一項、第七款，第三百四十八條之規定，某縣人民法院判決如下：

    1．被告人高某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，並處沒收個人財產二萬五千元。

    2．被告人宋某某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金五千元。

    一審宣判後，被告人高某提出上訴。其辯護人提出以下上訴理由：一審認定事實不清、證據不足，不能排除高某為王某代購毒品的可能性；高某為他人代購及為自吸而購買毒品，應當認定為非法持有毒品罪：即使認定為販賣毒品罪，滅失的11．9克甲基苯丙胺不應計入其販賣毒品的數量；對查獲的毒品在量刑時應當考慮高某吸食毒品的情節。

    某市中級人民法院經審理查明：2008年年底某日、2010年1月間，被告人高某先後三次向王某販賣甲基苯丙胺共計29.75克，得款15500元。2010年3月底某天，高某指使被告人宋某某攜帶5500元毒資到某酒店向他人購買甲基苯丙胺11.9克。宋某某將購得的毒品送交給高某時被當場抓獲。

    某市中級人民法院認為，被告人高某明知是毒品而予以販賣，並以販賣為目的購買毒品，其行為構成販賣毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，數量較大，其行為構成非法持有毒品罪。高某先後3次向王某販賣甲基苯丙胺共計29.75克的事實清楚，證據確實、充分，查獲的11.9克甲基苯丙胺應當一併計入其販毒數量。對高某及其辯護人所提一審認定事實不清、證據不足，高某為他人代購及為自吸而購買毒品，應當認定為非法持有毒品罪的上訴理由和辯護意見不予採納。高某既販賣又吸食毒品，其於2010年3月初購買的11.9克甲基苯丙胺，存在被高某自行吸食的可能性，且相關毒品已滅失，不應計入高某販賣毒品的數量，從高某處查獲的11.9克甲基苯丙胺雖計入其販賣毒品的數量，但量刑時應酌情考慮高某可能吸食其中部分毒品的情節，故對高某及其辯護人所提滅失的11.9克甲基苯丙胺不應計入其販毒數量，對查獲的毒品在量刑時應當考慮高某吸食毒品的情節的上訴理由和辯護意見予以採納。原判對高某販賣毒品的數量認定不當，依法應予糾正。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第二項，《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第三款、第三百四十八條、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

    1．撤銷原判對被告人高某以販賣毒品罪判處有期徒刑十五年，並處沒收個人財產二萬五千元的部分。

    2．被告人高某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，並處罰金二萬元。

    二、主要問題

    1．如何認定以販養吸的被告人販賣毒品的數量？

    2．為他人代購數量較大的毒品用於吸食並在同城間運送的行為如何定性？

    三、裁判理由

    （一）對於以販養吸的被告人，應當按照其賣出及查獲的毒品數量認定其販賣毒品的數量，對於查獲的毒品在量刑時應當酌情考慮其吸食毒品的情節

    對於以販養吸的被告人販賣毒品數量的認定，是司法實踐中辦理此類案件的一個難點。問題主要在於兩個方面：一是從以販養吸的被告人處查獲的毒品是否計入其販賣毒品的數量，在量刑時是否考慮其中部分毒品可能被吸食的情節。二是有證據證明以販養吸的被告人購買了毒品，但沒有證據證明該毒品被其販賣，亦未被查獲，該毒品是否計入其販賣毒品的數量。實踐中對上述問題存在一定分歧認識，做法也不統一。一種意見認為，只要有證據證明被告人實施了販毒行為，可認定其購買毒品均出於販賣目的，故應當將其購買的毒品全部計人其販賣毒品的數量，但在量刑時酌情考慮部分毒品可能被其吸食的情節。本案中公訴機關及一審法院均持此觀點。另一種意見認為，對於既吸食又販賣毒品的被告人，其購買的毒品部分可能用於吸食，故不應將其購買的毒品全部計人其販賣毒品的數量，而應當將有證據證明其賣出的毒品數量和實際查獲的毒品數量認定為其販毒數量，但對於實際查獲的毒品在量刑時也應酌情考慮被其吸食毒品的情節。我們贊同後一種意見。

    根據最高人民法院2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的規定，對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應當認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。《紀要》的上述內容解決了實踐中辦理此類案件的兩個難點問題：第一，查獲毒品的數量認定及對量刑的影響。在辦理毒品犯罪案件時，對於販賣毒品的被告人，可以推定其被查獲的毒品亦系用於販賣，故應當將查獲的毒品數量認定為其販賣毒品的數量。但在辦理以販養吸的被告人販賣毒品的案件時，則應視具體情況而區別處理。對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量原則上應當計人其販毒數量，但被告人既吸食又販賣毒品，查獲的毒品中部分可能系其準備用於吸食，故從有利於被告人的角度，對於查獲的這部分毒品在量刑時應當考慮被告人吸食毒品的情節，酌情予以從寬處罰。第二，可能被吸食的毒品是否計人販賣毒品的數量。根據《紀要》精神，以販養吸的被告人購買一定數量的毒品後，吸食掉其中一部分的，已被吸食部分不計人其販賣毒品的數量。同樣，對於有證據證明以販養吸的被告人已經買入毒品，但沒有證據證明該毒品被其販賣，亦未被查獲，如該毒品的數量在個人合理吸食量範圍之內的，也存在被被告人吸食的可能性，這部分毒品不應計人其販賣毒品的數量。

    本案中，被告人高某既販賣又吸食甲基苯丙胺，屬於以販養吸的毒品犯罪分子。關於高某販賣毒品的數量認定，涉及三部分毒品：一是對於高某三次向王某販賣的29.75克甲基苯丙胺，無疑應當認定為高某販賣毒品的數量。二是對於高某於2010年3月底購買後被查獲的11.9克甲基苯丙胺，應當計入高某販賣毒品的數量，但在量刑時應當考慮高某可能吸食其中部分毒品的情節，酌情從輕處罰。三是對於有證據證實高某在2010年3月初購買但未能查獲的11.9克甲基苯丙胺，一、二審法院的認定不盡一致。二審法院不予認定的主要理由是，沒有證據證明這部分毒品被高某販賣，且這部分毒品已經滅失，毒品數量又在個人合理吸食量範圍之內，存在被高某自行吸食的可能性，故對這部分毒品不應計入其販毒數量。應當說，這種處理符合《紀要》規定的精神。但特別需要注意的是，對於個人合理吸食量的把握，既要考慮被告人購買毒品的數量，也要考慮這些毒品用於吸食的周期，不宜將毒品吸食數量標準定得過高，否則極可能造成定罪不準確，不利於有效打擊毒品犯罪。

    （二）不以牟利為目的，為他人代購數量較大的用於吸食的毒品並在同城內運送的行為，構成非法持有毒品罪

    根據《紀要》規定，有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應當以非法持有毒品罪定罪；代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應當以販賣毒品罪定罪；明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應當以相關毒品犯罪的共犯論處。因此，對代購毒品者認定為毒品犯罪的共犯，以明知托購者實施毒品犯罪為前提。對於確實不明知的，即使對托購者認定構成販賣毒品罪等犯罪，對代購者也不應認定為共犯。代購者符合非法持有毒品罪、運輸毒品罪等構成特徵的，可以依法以非法持有毒品罪、運輸毒品罪等定罪處罰。

    本案中，被告人宋某某受被告人高某指使，攜帶高某給付的毒資，前往指定地點向高某事先聯繫好的販毒人員購買毒品，屬於為他人代購毒品的行為。對於宋某某的行為，一、二審法院認定為非法持有毒品罪是正確的。主要理由在於：第一，宋某某的行為不構成販賣毒品罪的共犯。高某既販賣毒品又吸食毒品，但在案證據證實宋某某主觀上確實不明知高某有販毒行為，故宋某某的行為不屬於明知他人販賣毒品而為其代購毒品的情形，不具備按照販賣毒品罪共犯論處的條件。反之，如果在案證明表明宋某某明知高某系以販養吸的人員，其代購的毒品很可能被高某販賣，則宋某某構成販賣毒品罪的共犯。第二，宋某某的行為不構成販賣毒品罪。現有證據表明，宋某某為高某代購毒品並未從中牟利，不屬於變相加價販賣毒品的行為，且宋某某知道高某系吸毒人員，自認為高某購買毒品的目的是用於吸食，故其行為不構成販賣毒品罪。第三，宋某某的行為符合非法持有毒品罪的構成要件。宋某某不以牟利為目的，在不明知高某有販賣毒品行為的情況下，認為高某購買毒品僅用於吸食，所代購的毒品數量超過了刑法第三百四十八條規定的最低數量標準，符合非法持有毒品罪的構成要件，應當以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被視為一種狀態犯，一般情況下，只有對被告人實際持有的毒品才能認定為非法持有毒品的數量。本案中，只能將已查獲的11.9克甲基苯丙胺認定為宋某某非法持有毒品的數量，宋某某在2010年3月初代購的11.9克甲基苯丙胺去向不明，屬於已經滅失的毒品，不宜計入其非法持有毒品的數量。

    對於宋某某在代購毒品過程中同城內運送毒品的行為，及被告人高某指使宋某某接取、運送毒品的行為，公訴機關指控為運輸毒品罪。當前，司法實踐中，對於構成運輸毒品罪是否有距離要求、是否應當具有獲得運輸報酬的目的，存在認識分歧。有觀點認為，運輸毒品是一種客觀行為，只要行為人在我國境內通過自身或者委託、僱傭他人攜帶、寄遞、運輸毒品的，不論距離長短，都構成運輸毒品罪。我們認為，為防止不當擴大打擊面，認定為運輸毒品罪還是應當適當考慮運輸距離和目的。運輸毒品罪侵犯的客體是國家毒品管理制度中有關毒品運輸的法律制度，其客觀方面表現為通過自身或者利用他人將毒品從甲地攜帶、運輸、郵寄、快遞至乙地的行為。從犯罪構成來看，構成運輸毒品罪通常要具備兩個要件：主觀要件必須明知是毒品，客觀要件方面包括起運地和實際到達地之間有一定的空間距離。對於在不同城市之間運送毒品的，一般可以認定為運輸毒品罪。但對於同城內的運送，因空間距離較短，通常不宜認定為運輸毒品罪。即使特殊情況下可以認定，也應當考慮被告人是否存在通過運送毒品獲得運輸報酬的目的。本案中，宋某某受高某指使為其代購毒品後，攜帶毒品前往同城之內相距僅十分鐘左右車程的地點將毒品交給高某，運送毒品的距離較短，且沒有證據證實宋某某由此賺取了運費，故不宜認定為運輸毒品罪。實際上，對宋某某短距離運送購得的毒品並交給高某的行為，可視為其代購毒品行為的一部分，故無須將其代購毒品行為中的運送毒品環節割裂開來單獨認定為運輸毒品罪。

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