法舟聚焦：「與其增以有罪，寧失過以有赦」 ——從疑點利益歸於被告原則看溫州田某故意殺人案

作者：王強 江蘇法舟律師事務所

【以常理常情而言，絕大多數國民面對強姦均會進行防衛。如果法院以張某提上褲子為由就排除防衛的正當性，這無異於把嚴肅的法律問題異化成防衛行為與施暴人提褲子之間的速度遊戲...】

近日，《溫州商報》刊登的《目睹妻子遭人強暴，丈夫砍死施暴者被判無期》一文，對田某故意殺人案（以下簡稱田案）進行了報道，迅速引起社會的熱議及相當質疑。此後，審理此案的溫州市中級人民法院（以下簡稱法院）也較快地通過網路等渠道發布《關於被告人田仁信故意殺人案的情況說明》，以回應公眾的疑問。

對法院在現代網路時代，是否應該仍然遵守「判決之外,法官無言」的理念，此屬於另外課題，以後再評述。

現法院在說明中，對無期徒刑的判決結果進行了解釋，主要涉及兩點理由：一是被害人行為是否屬於強姦目前證據不足；二是田某不構成正當防衛或防衛過當，量刑已考慮被害人過錯及自首情節等等。

在詳細閱看原審判決及上述說明後，筆者認為，該判決並未很好地執行「疑點利益歸於被告」的原則。

——「強姦事實不清」的疑點利益應歸屬被告人：

在強姦一節中，並非無任何證據證明。根據原審判決，現有證據中：1、田某妻子羅某證實：「被害人張某強迫自己與他發生了性關係......」；2、田某供述：「自己宿舍門口時，聽到...羅某叫「不要、不要」的聲音......，看到羅某仰躺在床上，張某壓在羅某身上，羅某還在掙扎......」；3、證人劉某證實：「在二樓聽見三樓田某說『太欺負人了』、張某呼喊救命、張某說『你饒了我吧』」，此等均直接或間接證明此節。

如果根據民事優勢證據原則，如無對上述有關證據的反證，則該有關證據即不存在非合理性，及目前也無對有關言詞證據進行測謊鑒定而確定該等言詞存在虛假可能性等，應確認有關證據的效力，該等證據基本可以認定強姦事實存在。但是，刑事案件證明標準要遠遠高於民事，要求證據確實、充分及排除合理性懷疑。

現田某案隱藏著張某是否構成強姦之前提，法院考慮到並無其他目擊證人及客觀物證，認為「認定張某已強姦羅某的證據不足」，筆者對此基本同意。但請注意：法院所述僅是「證據不足」，並非「事實並不存在」。

在此情形及前提下，田某辯解其系對張某強姦的反制防衛。因本案田某系被告人，案件的主旨非審理張某的強姦事實，故問題核心在於田某此辯解是否系事實或存在合理性。

現法院將張某「強姦事實不清」作為支撐其認為田某辯解不成立並據以裁判的理由，筆者認為極為不妥。因為，在刑事訴訟中，基於無罪推定的原則，面對強大的國家機關的指控，公民沒有自證有罪或無罪的義務，一切偵查及證明工作應當由國家機關完成。也因此，我國刑訴法明確：「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔」，且，「...應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料」。特別是，刑訴法第195條規定：如認定及判決被告人有罪，除「依據法律認定被告人有罪的」之外，最主要的是「案件事實清楚，證據確實、充分」。在此情形下，如果不能排除被告人辯解的合理性，則達不到前述「案件事實清楚，證據確實、充分」之標準，也即不能認定及判決被告人有罪。

如上事理就是刑事訴訟中的「疑點利益歸於被告」的原則（又稱「存疑時有利於被告原則」），其將無罪推定原則進一步擴展為處理存疑案件的基本原則。具體是指在刑事訴訟過程中，當案件事實在證明過程中出現不確定因素和真偽不明時，應作出有利於被告人的解釋或認定。

在大家耳熟能詳的經典案例中，最著名的莫過於美國的「辛普森殺妻案」，該案中由於警方提供的多個證據存在著難以排除的疑問及諸多程序問題，導致檢方指控事實是否存在不能排除合理懷疑，最終陪審團做出無罪的認定，即由指控方承擔舉證不能的失敗後果。

現本案中，雖然根據田某供述、證人證言、鑒定意見、現場勘查等證據能夠證明田某將被害人張某殺死的事實，在這一主要問題上是不存在爭議和存疑的。但是在影響田某最終量刑的被害人張某是否構成強姦的至關重要的事實問題上，事實是不清楚的！但是這個事實不清楚，不應是支撐法院不予採信田某辯解的理由，而相反恰恰應當是被告人田某獲得疑點利益的理由！申言之，田某就可以獲得因此事實不清狀態可能帶來的從輕、減輕處罰對待。

其實，依法院所述，其判決所依據的證據既然證明不了張某構成「強姦」，也同樣證明不了判決書中所述「案發的主要原因是田某目睹被害人對其妻子實施性侵犯，被害人在本案中具有重大過錯」，以及後續說明中所述「本案起因是張某曾對羅某實施不法侵害」。

再者，同依此理，現認定田某構成對張某之傷害行為，除可能的物證（但該物證並不能直接證明田某之犯罪），主要是田某之供述及其妻之證言，而刑訴法明確規定「只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰」，故此情形下，似僅存在田某妻子證言此「孤證」，同樣沒有目擊證人和其他客觀性證據，故也難以認定田某之傷害行為。

筆者分析，法院判決中認定的「被害人在本案中具有重大過錯」及說明中「本案起因是張某曾對羅某實施不法侵害」可能是法院「不得以」而認定，因為此節畢竟是本案的起因，是重要的案件要素事實，是不能不交代的，所以根據「無罪推定」的限制，在不能清楚證明張某「強姦」的情況下，只好退一步用比較含混和相對較輕的「不法侵害」來描述，雖然這也並不完全準確。

但不論是強姦還是不法侵害，筆者認為，田某都具備了正當防衛的適用前提。

——法院認定「事後防衛」存在爭議，與部分證據矛盾：

能否認定為正當防衛甚至無過當防衛是本案的爭議焦點，也是社會熱議和民眾不理解的焦點和疑點。

法院認為被告人系「事後防衛」。雖然「事後防衛」與「正當防衛」只有二字只差，但法律後果卻天差地別，在「事後防衛」中，當事人不享有任何正當防衛的法律對待。

法院認定的理由簡單直接：「田某供述稱，自己看見張某從床上下來並提褲子後，才與張某扭打。」，筆者認為，法院的如此認定存在以下諸問題：

一、用「提褲子」來界定不法侵害是否正在進行過於「簡單粗暴」。

（1）「提上褲子」就喪失防衛權與常識有悖。

在社會運行體系中，面對不法行為，國家救濟是基石，但國家救濟往往存在事後性及不能及時制止等弱點，因此，在面臨國家難以及時援手時，一定限度的自力救濟是允許的、必須的、甚至是應當受到鼓勵的（如見義勇為），正當防衛顯然在此範疇。

此案所遇情形——即不能排除田某強姦可能性及田某辯解的前提下，根據上述相關利益歸於被告的法意，應當同比強姦情節存在進行判定。而面對強姦的嚴重罪行，國民情感很難容忍。以常理常情而言，絕大多數國民對強姦均會選擇防衛。如果法院以張某提上褲子為由就排除防衛的正當性，這無異於把嚴肅的法律問題異化成防衛行為與施暴人提褲子之間的速度遊戲，防衛人悄無聲息靠近，不被施暴人發現並迅速擊打則為正當防衛；否則，一旦被人發現，依前述邏輯，施暴人迅速脫離接觸（強姦一般采接觸說，照法院邏輯，脫離接觸豈非不法侵害已經結束？），就絕不具有防衛正當性了。這是否與常識相去太遠呢？？法律不外乎人情，如果法律及司法是如此規定及踐行，那無疑是違反人情人性的。且如果這種認識成為主流，其造成的負面效應是可以預見的，面對邪惡時國人就再也不敢該出手時就出手，而只能望天長嘆。

需要注意的是：根據現場勘查，被害人張某僅穿著一條短褲，可想而知，其提短褲的時間，可謂是一剎那間，要求田某揚在半空中的拳頭瞬間就陡然急停，這恐怕在現實中是不可能的。

當然，正當防衛的時間也不應過於寬泛，需要刑法學術和實務界進行具體界定。但在本案中，筆者認為，田某啟動防衛行為時，張某的不法侵害正在當場進行（仍在田某夫婦床上）、仍在延續，且田某防衛行為隨即受到張某的反擊，應當認定為正當防衛。

筆者也認為，田某不能適用無過當防衛條款，無過當防衛應針對正在行兇等嚴重危急他人生命安全等的急迫情形下，在被害人生命、身體、健康權未受嚴重威脅時，不能不分情況的一概機械適用。

（2）界定是否屬於正當防衛應當充分考慮張某的後續行為。

筆者注意到有網友提出：即使張某已經提褲，但不能排除其此後可能的對田某之侵害，即張某不法行為仍在繼續，故田某仍有權進行正當防衛。對此意見，雖然確實存在一定道理，但我們在評析案件時應根據現有案件事實和證據，而不是簡單地邏輯推理。

雖無法全覽卷宗，但是從法院判決所截取的主要證據情況來看，仍然可以管窺到有部分證據表明田某與張某有近身打鬥行為，如田某供述「我進去後就和張某扭打在一起，因為自己打不過張某，就拿了一把菜刀朝張某亂砍，將他砍倒在地」；羅某證實：「田某...見狀與張某扭打，田某持白酒瓶砸張某頭部」；特別是現場勘查中有白酒瓶碎片及大量甩狀血跡，可以判斷：田某施加防衛行為後，張某有反擊行為，二人進而打鬥。

當然，田某持酒瓶及菜刀針對田某空手的防衛行為，顯然過限；特別是當張某告饒後，田某仍累計砍擊達20多刀，無疑是超過必要限度而達到防衛過當的程度，的確是要承擔故意殺人的刑事責任。

但防衛過當往往可以被認為故意殺人案件中的「情節較輕」（刑法理論通說中，「『情節較輕的』一般是指實踐中義憤殺人、防衛過當殺人、因受被害人長期迫害而殺人、幫助自殺、受囑託殺人等情況。」，見高銘喧、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第514頁），依法可判處三年以上十年以下有期徒刑。

二、認定非正當防衛的證據系孤證

判決認定田某系事後防衛的證據僅引述了田某本人的供述（即田某稱張某當時已經提褲子）。如上已述且眾所周知，認定行為人構成犯罪遵循「孤證不能定案」的證據規則。同理，作為排除被告人利益、加重被告人量刑的相關事實的認定也應當遵循「孤證不能定案」的規則，在沒有充分證據推翻被告人構成正當防衛的前提下，此處也應視為存疑。更何況，羅某、劉某（即樓下鄰居）的證言中都能捕捉到正當防衛的意思。

更有一層理由為：法院在認定有利於被告人的被害人之強姦事實是否成立時，認為只有言辭證據而沒有客觀證據，根據證據採信規則係為證據不足，故僅認定不法侵害。而在認定不利於被告人的事後防衛事實時，卻放棄了上述標準，僅根據口供就直接認定了。這前後不一的證據認定標準，如何能讓人信服呢？

三是同樣應考慮存疑利益問題。

實際上，田某到底是否屬於正當防衛，案件中既有支持的證據，也有不支持的證據，且總體上還是支持存在防衛情節的證據佔優勢一些。因此，客觀地說，此節也與強姦的問題一樣，屬於事實不清的狀態，依理同樣也應當適用存疑利益有利於被告的解釋原則。

——秉持謙抑精神，刑法是被告人的大憲章

田案之所以與公眾的認知存在較大脫節，筆者認為根本的原因是目前司法界還沒有完全根除一種重刑思想，多少還殘留「殺人者死，傷人及盜抵罪」的原始公平觀，以至於「存疑有利於被告」的原則，聽過、學過、但輕易不敢用。

其實，「存疑有利於被告」並非什麼新奇理論或舶來品，早在先秦時期司法實踐中就有「與其殺不辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過以有赦」的「寧可錯放不可錯判，寧可錯赦不錯增罪」的寬刑、慎刑思想。這些古代刑法思想與現代刑法觀念是想通的，理應充分發揚。

就在溫州法院的網頁上，筆者看到了另一份故意殺人案的判決，一名長期受到家暴的女子——曹某因不堪忍受殺死同居男友王某，最終獲刑有期徒刑五年。還記得，這份判決上網時，獲得了社會各界的理解、支持和讚譽。可見，司法正義並非獨巋然於常識正義之外，而是根植於常識正義之中。

當然，必須強調，司法既判力是另一個需要尊崇的價值，筆者雖然並不完全同意田案的判決，但對當事人服判且業已生效的判決結果，應當充分尊重，可以研究、探討但不可褻瀆，筆者反對無任何調研的謾罵、懷疑和對立。

希望在下一個田案或類似疑惑乃至疑難出現時，司法官員會秉持謙抑的精神，用存疑有利於被告人的原則，給予其以應有的對待。

人世故事多，不時出現的社會熱點已經很容易讓人們在熱衷議論新事時而忘卻舊事，「親戚或余悲,他人亦已歌」。但作為法律人，我們需要靜心、理性地面對一切，特別是通過類似溫州此案來梳理法律理念、規範司法行為，這樣我們才能在以後減少公眾對法律、司法的遺憾甚至不滿、排斥，真正通過法治規制社會，實現社會的和諧和穩定。

一個重刑思想濃重的社會，一個社會公眾不滿司法的社會，是值得我們警醒的！因為，我們都在這同一條船上。

附：原審判決及法院說明來源

原審判決：（2014）浙溫刑初字第111號

法院說明：http://www.wzfy.gov.cn/system/2015/06/18/012048150.shtml