共犯人的分類及其處罰原則

司法考試刑法基礎精講：共犯人的分類及其處罰原則

一、共犯人的分類概述

【知識要點】

（一）按照分工不同，共同犯罪人可以分為實行犯、教唆犯、幫助犯和組織犯。在共同犯罪中，實行犯不可能同時還是教唆犯、幫助犯等，反之亦然。

（二）按照作用不同，共同犯罪人可以分為主犯、從犯和脅從犯。在共同犯罪中，主犯不可能同時還是從犯、脅從犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而沒有從犯，但不可能只有從犯而沒有主犯（當然，主犯可能不承擔刑事責任）。

注意：兩種分類之間存在交叉關係。實行犯根據作用大小，可以是主犯、從犯或脅從犯；教唆犯根據作用大小，可以是主犯、從犯（特殊情況下也可能是脅從犯）；幫助犯可以是從犯（包括脅從犯），而不可能是主犯。

（三）實行犯，又被稱為正犯，包括直接正犯、間接正犯與共同正犯。間接正犯屬於最近幾年司法考試中可能命題的知識點，希望考生注意。

對犯罪實施過程具有決定性影響的關鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯。行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，就是間接正犯。間接正犯主要表現為以下幾種情形：

第一，利用無責任能力者的身體活動。例如，張三利用精神病人強姦婦女，張三是強姦罪的間接正犯。

第二，利用他人不屬於行為的身體活動受強制的身體活動。例如利用他人的條件反射動作等；使他人喪失自由意志進而利用其身體活動。

第三，利用缺乏故意的行為（利用不知情者的間接正犯）。

（1）利用他人不知情的行為。

例如，醫生將毒針交給護士，吩咐其給病人注射，護士不知情而照辦。醫生是故意殺人罪的間接正犯，護士如果沒有過失就無罪。

再如，甲欺騙乙家中的鐘點工丙，聲稱自己是乙的秘書，要求丙將乙的公文包交給自己帶給乙，丙信以為真，將公文包交給了甲。由於丙沒有處分財產的許可權，所以甲只成立盜竊罪的間接正犯。

（2）利用他人的過失行為。

例如，醫生將毒針交給護士，吩咐其給病人注射，護士本應按規定檢查針劑，但因為過於相信醫生的權威而未檢查並照辦。醫生是故意殺人罪的間接正犯，護士屬於過失致人死亡（有可能構成醫療事故罪）。

（3）利用他人犯其他罪的故意。

例如，甲不知道丙坐在高檔穿衣鏡後面，而乙知道，乙為了殺死丙，唆使甲向穿衣鏡開槍，穿衣鏡被打碎，丙也中彈身亡。甲構成故意毀壞財物罪和過失致人死亡罪的想像競合，乙成立故意殺人罪的間接正犯。甲乙在故意毀壞財物罪範圍內成立共同犯罪。

注意：就真正的身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，難以成立該身份犯的間接正犯，可能成立其他犯罪。例如甲冒充警察，聲稱辦案需要，要求郵政工作人員大量開拆郵件的，甲不成立私自開拆郵件罪（真正身份犯）的間接正犯，但可能成立侵犯通信自由罪的間接正犯與招搖撞騙罪的想像競合犯。

第四，利用有故意的工具（被利用者雖然有責任能力並且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。這種情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。

（1）利用他人有故意但無目的的行為。

例如，甲欲實施傳播淫穢物品牟利罪，向乙隱瞞牟利目的，利用乙傳播淫穢物品。因為乙不具有牟利目的，只構成傳播淫穢物品罪，而甲構成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯，二者在傳播淫穢物品罪範圍內成立共同犯罪。此處是間接正犯與被利用者構成共同犯罪的體現。

（2）利用他人有故意但無身份的行為。

例如，甲（警察）指使乙（聯防隊員，非司法工作人員）刑訊逼供乙。甲構成刑訊逼供罪的間接正犯。乙有逼供的故意，但沒有司法工作人員身份，不能構成刑訊逼供罪的直接正犯，只能構成該罪的幫助犯（如果乙致人輕傷，則會觸犯故意傷害罪）。甲乙構成該罪的共同犯罪。此處也是間接正犯與被利用者構成共同犯罪的體現。

第五，利用他人的合法行為（正當防衛、緊急避險等）。

例如，甲迫使乙殺丙，同時將乙要殺丙的實施告知丙，讓丙在正當防衛時殺死丙，後來丙果真在正當防衛時殺死了乙。甲成立故意殺人罪的間接正犯。

再如，甲誣告陷害乙犯故意殺人罪，後來司法機關判處乙死刑立即執行的，甲成立故意殺人罪的間接正犯與誣告陷害罪的想像競合犯。

第六，利用被害人的行為。當利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結果缺乏認識或產生其他法益關係的錯誤，導致被害人實施了損害自己法益的行為時，利用者成立間接正犯。

例如，丈夫甲和妻子乙吵架後離家出走，有殺乙故意的鄰居丙告訴乙："你假裝上吊，我馬上打電話叫甲回來看看，嚇嚇他，讓他以後不敢再和你爭吵。"以聽從丙的意見，將搭在房樑上的繩子套在脖子上，丙便離開，乙很快弔死。丙成立故意殺人罪的間接正犯。

【經典考題54】（T20080208）關於實行犯的說法，下列哪一選項是正確的？

A．按照我國《刑法》總則的規定，有的教唆犯也是實行犯

B．在共同犯罪中，實行犯就是在犯罪中起主要作用的犯罪分子

C．在對簡單共同犯罪中的各實行犯進行處罰時，要遵循"部分實行全部責任"的原則

D．間接正犯是共同犯罪中的一種特殊類型的實行犯

解析：本題主要考核對實行犯的理解。

1．根據我國刑法理論，按照在共同犯罪中的分工不同，共同犯罪人分為教唆犯、實行犯、幫助犯和組織犯。教唆犯不可能也是實行犯。A選項說法錯誤。

2．實行犯與主犯是按照不同標準在所做的分類。在共同犯罪中起主要作用的是主犯，而實行犯是指實施直接侵犯法益行為的人。所以，實行犯不一定是主犯（有的實行犯可能也是從犯），主犯也不一定是實行犯（有的教唆犯也可能是主犯）。B選項說法錯誤。

3．在簡單共同犯罪中，各共同犯罪人都是實行犯，其行為是一個相互聯繫、相互配合的有機整體，任何人的行為導致的結果，都是作為整體的共同犯罪行為導致的結果。所以，在對共同犯罪人進行處罰時，要堅持"部分實行全部責任"的原則。C選項說法正確。

4．間接正犯是實行犯的一種基本類型，通常和被利用者不成立共犯。所以"間接正犯是共同犯罪中的一種特殊類型的實行犯"的說法錯誤。D選項說法錯誤。

本題正確答案為C。

二、主犯及其刑事責任

【相關法條】

第二十六條 組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。

對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。

對於第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

【知識要點】

組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

主犯包括兩類：一是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

（一）主犯與首要分子的關係

首要分子分為兩類：一是犯罪集團中的首要分子，二是聚眾犯罪中的首要分子。

一方面，主犯不一定都是首要分子，因為其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。另一方面，首要分子也不一定是主犯，因為當刑法明確規定對某些聚眾犯罪僅僅處罰首要分子（如第291條等），而此時首要分子就是一個人的情形下，不存在主犯。

（二）主犯的刑事責任

一是對組織、領導犯罪集團的首要分子的處罰原則：

應當按照集團所犯的全部罪行處罰，而不是按"全體成員"所犯的全部罪行處罰；換言之，集團成員超出集團犯罪計劃，獨自實施的犯罪行為，不屬於集團所犯的罪行，首要分子對此不承擔責任。

二是其他主犯的處罰原則：

對於組織、指揮共同犯罪的人（如聚眾共同犯罪中的首要分子），應當按照其組織、指揮的全部犯罪處罰。例如，聚眾鬥毆中，首要分子要對參加者鬥毆行為導致的結果（重傷、死亡）承擔刑事責任，成立故意傷害罪或者故意殺人罪。

對於沒有從事組織、指揮活動但在共同犯罪中起主要作用的人，應按其參與的全部犯罪處罰。例如，詐騙集團中首要分子以外的主犯，不對詐騙集團的全部犯罪數額負責，只對自己參與詐騙的全部數額承擔責任。

【經典考題55】（2008年試卷二第91題）四位學生在課堂上討論共同犯罪時先後發表了以下觀點，其中正確的選項是：

A．甲：對於犯罪集團的首要分子，應當按照集團所犯的全部罪行處罰，即應當對集團成員所實施的全部犯罪承擔刑事責任

B．乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，對於犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對從犯的處罰應當輕於主犯，所以，對於從犯不得按照其所參與的全部犯罪處罰

C．丙：犯罪集團的首要分子都是主犯，但聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯，因為聚眾犯罪不一定成立共同犯罪

D．丁：一開始被犯罪集團脅迫參加犯罪，但在著手實行後，非常積極，成為主要的實行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，應認定為主犯

解析： 本題主要考點是對主犯、從犯、脅從犯刑事責任的認定。

1．"集團所犯的全部罪行"並不等於"集團成員所實施的全部犯罪"。犯罪集團成員如果在集團總體性、概括性故意支配下實施的罪行，屬於集團所犯的罪行，首要分子要承擔責任。例如盜竊集團成員在集團總體、概括的盜竊故意支配下實施的盜竊行為，首要分子無論是否知曉特定的盜竊行為，都要對整體數額承擔刑事責任。反之，如果集團成員完全超出首要分子的總體上、概括性故意的行為，只能由實施者承擔責任。例如盜竊集團成員在盜竊過程中實施了強姦行為的，就超出了集團總體、概括的故意範圍，不屬於集團所犯罪行，首要分子不承擔刑事責任。A選項說法錯誤。

注意組織、領導犯罪集團的首要分子刑事責任的幾種特殊情形：

（1）犯罪集團的首要分子事先確定、指示了集團的犯罪範圍，但當集團成員超出該犯罪範圍，實施某種犯罪行為（首次犯罪行為）後，首要分子並不反對，而是默認，甚至贊同、慫恿，導致集團成員以後實施該種犯罪的，雖然首要分子對成員的"首次犯罪行為"不應當承擔責任，但對集團成員後來實施的相同犯罪行為，應當承擔責任。

（2）在首要分子對集團成員的犯罪內容作出某種程度的確定、指示，但沒有明確限定具體目標、具體罪名等情況下，集團成員實施的犯罪行為沒有明顯超出首要分子的確定範圍，或者說，集團成員實施的犯罪行為仍然處於首要分子確定、指示的範圍之內時，首要分子仍應承擔責任。例如盜竊集團首要分子要求成員盜竊，但沒限定盜竊的對象，那麼，只要成員實施了盜竊行為（盜竊普通財物、盜伐林木、盜竊槍支彈藥等等），首要分子都要承擔刑事責任。

（3）在首要分子對集團成員的犯罪內容作出某種程度的確定、指示，但集團成員發生誤解，實施了其他犯罪的情況下，首要分子應當根據部分共同犯罪說的原理承擔責任。

（4）如果首要分子策劃、指揮的犯罪是容易轉化的犯罪，那麼，當集團成員在實施首要分子策劃、指揮的犯罪過程中轉化為另一重罪時，首要分子原則上應當對轉化後的犯罪承擔責任。如果首要分子嚴令不得轉化，對於集團成員轉化犯罪的，首要分子和該成員就轉化前的犯罪成立共同犯罪。

（5）如果首要分子策劃、指揮某種基本犯罪行為，但集團成員在實施基本犯罪時造成加重結果的，首要分子應對結果加重犯承擔責任。

2．刑法第26條第一款和第四款的規定："組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，""對於第三款規定以外的主犯（組織、領導犯罪集團的首要分子），應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。"根據該條文的規定，B選項前半截命題本身沒問題，但後半截命題錯誤：從犯的處罰原則是"應當從輕、減輕處罰或者免除處罰"，雖然並無"比照主犯"的規定，但一般認為從犯比主犯的處罰更輕；但是"對於從犯不得按照其所參與的全部犯罪處罰"錯誤，因為對於從犯的從寬處罰是針對沒有從犯情節而言的，而不是指對某些犯罪行為不承擔刑事責任。B選項說法錯誤。

3．首要分子不等於主犯，主犯不等於首要分子，二者之間是交叉關係。C選項正確。

參考歷年真題：（2005年試卷二第8題）根據我國刑法規定，下列關於首要分子的表述哪一項是正確的？

A．首要分子只能是組織領導犯罪集團的人

B．首要分子只能是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

C．首要分子都是主犯

D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯

首要分子除了組織、領導犯罪集團的人，還包括聚眾犯罪中的組織者、領導者。前者一定屬於主犯，後者需要根據聚眾犯罪是否成立共同犯罪來判斷首要分子是否主犯：如果成立共犯，首要分子屬於主犯；如果只有首要分子一人成立犯罪，無所謂主犯。所以首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯；反之，主犯既可以是首要分子，也可以不是首要分子。該題正確選項為D。

4．共同犯罪人按照所起作用的大小，分為主犯、從犯與脅從犯（脅從犯的分類考慮了參加犯罪的原因）。共同犯罪人是主犯、從犯還是脅從犯，需要綜合全案，根據犯罪人在整個共同犯罪中起的作用來判斷。如果犯罪人被脅迫參加犯罪，但著手實行後非常積極，在共同犯罪中起主要作用的，不能再認定為脅從犯，而應直接認定為主犯。D選項說法正確。

本題正確答案為CD。

【活學活用78】關於犯罪集團首要分子承擔刑事責任的說法，正確的是（ ）

A．黑社會組織的成員乙得知記者張某要揭發該黑社會組織的罪行，便自作主張殺害了張某。事後，黑社會組織首要分子甲極力誇獎乙的行為。甲不應對乙殺害張某的行為承擔刑事責任

B．盜竊集團的首要分子甲指示其成員實施盜竊行為。該集團的三名成員在實施盜竊行為的過程中轉化為搶劫。甲不應對三名成員的罪行承擔責任

C．搶劫集團的首要分子甲，事先只是確定、指示其成員實施搶劫財物的行為。一段時間後，其成員乙、丙為了勒索財物，實施了綁架行為。事後，甲在集團內部"誇獎"乙、丙的行為。時隔不久，其他集團成員因為甲"贊成"綁架也實施了綁架行為。雖然首要分子甲對乙、丙的綁架罪不承擔責任，但對於其他成員後來實施的綁架行為應當承擔責任。

D．盜竊集團的首要分子指示成員實施盜竊行為，而沒有限定盜竊的目標等內容，集團成員盜伐林木時，首要分子仍然對該盜伐林木的犯罪承擔責任。同樣，集團成員盜竊危險物質，危害公共安全的，首要分子也應對盜竊危險物質罪承擔責任。

本題正確答案為CD

三、從犯及其刑事責任

【相關法條】

第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

【知識要點】

從犯的作用或者是起輔助作用的（幫助犯），或者是起次要作用的（實行犯或者教唆犯）。實行犯並非一律是主犯，可能屬於從犯（主要看作用是否為次要）。從犯應當對自己參與的全部犯罪承擔刑事責任，但應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

注意幫助犯的有關知識：

幫助犯，是指幫助實行犯實行犯罪的人。幫助行為必須是實行行為以外的行為，對實行行為起促進作用。幫助作用只要求具有幫助可能性即可，不要求實際起到幫助作用。法律 教育 網 

注意：成立幫助犯，要求有幫助的行為與幫助的故意，共犯從屬性說還要求被幫助者實行了犯罪。

1．幫助行為包括物理性幫助（如提供兇器、排除障礙）和心理性幫助（者如改進作案方針、撐腰打氣、吶喊助威）。

2．幫助行為包括作為方式和不作為方式。例如，公司法務部經理甲與公司客戶乙相勾結欲詐騙公司財物，乙提供有陷阱的合同，甲審查時未作說明。甲便是不作為的幫助犯。再如，劇場負責人，目睹演員演出淫穢節目，

3．幫助行為包括事前幫助和事中幫助，不包括事後幫助。事中幫助就是承繼的幫助犯。事後幫助，也即既遂後幫助，成立窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

4．對中立的幫助行為，可能認定為犯罪：明知他人正在或者馬上要實行犯罪，為其順利進行提供幫助力的行為。

（1）甲在撬他人保險箱時口於舌燥，甲遞給乙一瓶礦泉水，使乙得以繼續撬保險箱，甲構成幫助犯。

（2）計程車司機甲明確得知乘客乙要前往附近某地殺人，仍將其運往目的地，甲構成幫助犯。

（3）商店老闆甲看到大街上乙丙在打架，乙突然進到商店要求買把菜刀。甲明知乙拿菜刀要行兇仍賣給乙，乙果然拿刀將丙砍成重傷，甲構成幫助犯。

（4）甲、乙、丙組成盜竊團伙，租住在出租屋，每天到附近飯館吃飯。飯館老闆丁明知他們吃完飯要外出盜竊仍給他們提供服務。丁不構成幫助犯。

5．刑法如果將特定幫助行為單獨規定為犯罪，就不再是幫助犯，而按獨立罪名論處。

注意：刑法規定將特定幫助行為單獨規定為其他犯罪實行行為的情形屬於司法考試中的重要考點。常見的情形有：

（1）資助危害國家安全犯罪活動罪（第107條）：向背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂顛覆國家政權等犯罪活動進行資助行為的。

（2）資助恐怖活動罪（第120條）："資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的。"

（3）提供虛假證明文件罪（第229條）："承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的。"

（4）窩藏、包庇罪（第310條）："明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的。"

（5）辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪（第306條）："在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的。"

（6）幫助毀滅、偽造證據罪（第307條第2款）："幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的。"

（7）提供偽造、變造的出入境證件罪（第320條）："為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件，或者出售護照、簽證等出入境證件的。"

（8）協助組織賣淫罪（第358條第3款）："協助組織他人賣淫的。"

（9）違法提供出口退稅憑證罪（第405條第2款）："其他國家機關工作人員違反國家規定，在提供出口貨物報關單、出口收匯核銷單等出口退稅憑證的工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的。"

（10）違法發放林木採伐許可證罪（第407條）："林業主管部門的工作人員違反森林法的規定，超過批准的年採伐限額發放林木採伐許可證或者違反規定濫發林木採伐許可證，情節嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的。"

（11）放縱走私罪（第411條）："海關工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節嚴重的。"

（12）放縱制售偽劣商品犯罪行為罪（第414條）："對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的。"

（13）幫助犯罪分子逃避處罰罪（第417條）："有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的。"

（14）為他人提供書號出版淫穢書刊罪（第363條第2款）。該罪名是過失犯罪，不是幫助犯。

【經典考題56】（2007年試卷二第3題）關於共犯，下列哪一選項是正確的？

A．為他人組織賣淫提供幫助的，以組織賣淫罪的幫助犯論處

B．以出賣為目的，為拐賣婦女的犯罪分子接送、中轉被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的幫助犯論處

C．應走私罪犯的要求，為其提供資金、賬號的，以走私罪的共犯論處

D．為他人偷越國（邊）境提供偽造的護照的，以偷越國（邊）境罪的共犯論處

解析：本題主要考核幫助行為與實行行為的關係。

1．刑法第358條第一款規定了組織賣淫罪，但第三款單獨規定了協助組織賣淫罪，所以為他人組織賣淫提供幫助的，不再成立組織賣淫罪的幫助犯，也不能認為成立組織賣淫罪（幫助犯）與協助組織賣淫罪（實行犯）的想像競合犯，而只成立協助組織賣淫罪（實行犯）。A選項說法錯誤。

2．拐賣婦女罪是侵犯人身自由的犯罪，屬於繼續犯，任何直接控制婦女的行為都屬於拐賣的實行行為，刑法第240條第二款也作了規定："拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的"。所以，為拐賣婦女的犯罪分子接送、中轉被拐賣婦女的行為，屬於拐賣婦女罪的實行行為，而非幫助行為（知道真相為運送被拐賣婦女單純提供機動車的，可以認定為幫助行為）。B選項說法錯誤。

3．刑法第156條規定："與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。"C選項說法正確。

4．刑法第322條規定了偷越國（邊）境罪，第320條規定了提供偽造、變造的出入境證件罪，即為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件，或者出售護照、簽證等出入境證件的，屬於提供偽造、變造的出入境證件罪的實行行為，而非幫助行為。D選項說法錯誤。

本題正確答案為C。

【活學活用79】朱某、鹿某事先預謀殺人後勒索錢財。朱某、鹿某將女大學生陳某騙至某鎮大沙河邊，殺害後掩埋。後以陳女被綁架為由，向其家中索款5萬元。之後，朱某找到姐姐張某，謊稱其和鹿某綁架了一人，為便於要錢，要求用張某的身份證辦理一張銀行信用卡。張某便將本人的身份證交給了朱某。因銀行要求本人親自辦理，張某又親自去銀行辦理了信用卡。幾天後，朱某再次找到張某，讓其在信用卡里存一部分錢，以免索要來的錢數額太大存入空白卡上引起懷疑。張某便將自己的6000元存入了此卡。案發後三人被抓獲。關於本案，下列說法正確的是（ ）

A．朱某、鹿某、張某三人構成綁架罪共犯

B．朱某、鹿某、張某三人構成詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯

C．朱某、鹿某二人構成故意殺人罪的共犯，還構成詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯，應當與故意殺人罪進行數罪併罰

D．張某與朱某、鹿某二人構成敲詐勒索罪的共犯

本題正確答案為CD

四、脅從犯

【相關法條】

第二十八條 對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。

【知識要點】

一是脅從犯僅包括被脅迫而參加犯罪的，不包括被誘騙而參加犯罪的情形；

二是被脅迫參加犯罪的並非完全喪失意志自由，僅是不完全自願地、而尚有選擇的自由。否則，要麼沒有罪過，不成立犯罪；要麼屬於緊急避險，也不成立犯罪。

例如，乙持槍劫持計程車司機甲，令甲將其送往某銀行實施搶劫行為的，因為甲完全喪失意志自由，不構成搶劫罪的脅從犯。

再如，民航飛機在飛行中突遭武裝歹徒劫持，機長丙為避免機毀人亡，不得已將飛機開往歹徒指定地點。機長丙的行為是緊急避險，不是劫機犯的脅從犯。

三是如果行為人起先是被脅迫參加共同犯罪，但後來發生變化，積極主動實施犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用的，則應按主犯論處。

四是脅從犯的處罰原則，是"應當按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰"。

五、教唆犯及其處罰原則

【相關法條】

第二十九條 教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

【知識要點】

（一）共犯的處罰根據

狹義的共犯，指教唆犯和幫助犯。實行犯簡稱正犯

注意了解共犯從屬性說與共犯獨立性說的觀點。

1．共犯獨立性說認為，即使正犯沒有實施犯罪，共犯也構成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪為前提，共犯在成立犯罪上具有獨立性。

2．共犯從屬性說認為，在共同犯罪中，正犯（實行犯）是直接實施犯罪的人，犯罪性較高，侵害法益的危險最大、最直接；共犯（教唆犯、幫助犯）只是促使犯罪、幫助犯罪的人，犯罪性較低，侵害法益的危險較小，帶有間接性。如果正犯不構成犯罪，那麼共犯也不作犯罪處理。也即共犯成立犯罪必須以正犯成立犯罪為前提。

共犯從屬性的結論：

甲教唆乙犯罪，乙沒有實施的，甲乙都無罪。

甲教唆乙犯罪，乙構成犯罪預備，甲也構成教唆犯的犯罪預備。由於刑法一般不處罰犯罪預備，所以甲乙一般都無罪。

甲教唆乙犯罪，乙構成犯罪中止。由於乙的中止對甲而言，是意志以外的原因，所以甲構成教唆犯的犯罪未遂。

甲教唆乙犯罪，乙構成犯罪未遂。甲也構成教唆犯的犯罪未遂。

甲教唆乙犯罪，乙構成犯罪既遂。甲也構成教唆犯的犯罪既遂。

甲教唆乙實施盜竊，乙表面答應，實際上根本不想盜竊，而是實施了強姦。就盜竊而言，因為乙沒有實施，所以甲無罪。乙實施的強姦與甲也無關。

甲教唆乙實施盜竊，乙盜竊到財物後，為了抗拒抓捕轉化為搶劫。由於搶劫與盜竊具有因果性，所以甲構成盜竊罪既遂。乙定搶劫罪既遂。

共犯的處罰根據，在於共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯實施符合客觀構成要件的法益侵害行為。共犯的違法性由來於共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。

（1）甲唆使乙殺害自己的，乙成立故意殺人罪，甲不成立故意殺人罪的教唆犯。

（2）乙按照被害人甲的請求對甲實施重傷行為，乙成立犯罪，甲的教唆行為無罪。

（3）甲唆使乙實施自傷行為的，乙的行為不成立犯罪，甲的唆使行為也不成立犯罪。

（4）犯罪人甲教唆乙窩藏自己的，不成立犯罪。

（二）教唆犯的概念與成立條件

教唆犯，是指故意唆使他人產生犯罪的決意，進而使其基於此決意實行犯罪的情況。

1．教唆對象。

（1）按照刑法理論界的主流觀點，教唆對象必須是達到形式法定年齡、具有刑事責任能力的人。否則不成立教唆犯，而成立間接正犯。

注意：傳統觀點無法解釋這樣的案件。例如，甲教唆不滿16周歲的警察乙刑訊逼供，乙接受教唆實施刑訊逼供行為的，按照主流觀點只能認定甲是間接正犯，但甲欠缺構成身份，不成立刑訊逼供罪；由於沒有輕傷害以上結果，也不成立故意傷害罪的間接正犯，其結局是甲無罪。但該觀點無法令人接受，如果認為教唆犯的對象只要求是事實上具有責任能力的人，但不必是達到法定年齡的人，就可以很好解決這樣的問題：甲成立刑訊逼供罪的教唆犯，而非間接正犯；實行犯乙只是年齡不到，不負刑事責任而已。

（2）教唆行為的對象，必須是特定的；但特定並不意味著只能對一人教唆，對特定的二人以上實施教唆行為，也能成立教唆犯。如果唆使的對象不特定，則叫"煽動"，不成立教唆。

（3）由於教唆是使他人產生犯罪的決意，故在被教唆者已經產生犯罪決意的情況下，不可能再成立教唆，只能成立幫助犯。乙已有盜竊犯意，甲唆使其搶劫的，成立搶劫罪的教唆犯：乙已有盜竊犯意，只想盜竊數千元，而甲唆使其盜竊數萬元的，甲只成立幫助犯，不成立教唆犯；在乙打算盜竊普通財物，而甲唆使其盜竊金融機構的，不認定為教唆犯。

2．教唆行為。教唆行為是指引起他人的犯罪故意，進而使之實行犯罪。

（1）唆使他人實施過失犯罪的，成立間接正犯。

（2）不作為方式不能構成教唆行為。

（3）教唆行為必須是唆使他人實施較為特定犯罪的行為，即使該犯罪的對象還不存在，而是以出現對象為條件的，也是教唆行為。例如，教唆懷孕婦女在分娩後殺死嬰兒的，也成立教唆行為（當然，只有當婦女開始實施殺嬰行為時，教唆者才成立教唆犯）。

（4）教唆行為不要求對具體犯罪的時間、地點、方法、手段等作出指示。

3．教唆故意（包括直接故意與間接故意）。

教唆者故意教唆他人實施不可能既遂的行為，是未遂的教唆，不可罰。

例如，甲將一把沒有裝上子彈的手槍交給乙，指示乙當場開槍殺害丙，乙接受教唆開槍射擊，因沒有子彈而未能致丙死亡。如果能夠肯定教唆者並不希望或者放任危害結果的發生，而且被教唆的人所實施的行為絕對不可能發生危害結果，則不認定為犯罪。但是，如果被教唆的人所實施的行為仍然具有導致結果發生的危險性，就不能否認教唆者具有犯罪故意，應以教唆犯論處。

（三）教唆犯的認定

1．對教唆犯，應當依照他所教唆的罪定罪，而不能籠統定教唆罪。如果被教唆的人對被教唆的罪產生誤解，實施了其他犯罪，或者在犯罪時超出了被教唆之罪的範圍，教唆犯只對自己所教唆的犯罪承擔責任。例如，甲教唆乙實施搶劫行為，但乙到達現場後只實施了盜竊行為的，對甲只能認定為盜竊罪。反之，A教唆B實施盜竊行為，但B實施了搶劫行為的，對A仍應認定為盜竊罪。

2．當刑法分則條文將教唆他人實施特定犯罪的行為規定為獨立犯罪時，對教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應依照分則條文規定的犯罪定罪，不適用刑法總則關於教唆犯的規定。

刑法分則規定以唆使、煽動作為實行行為的常見情形有：

（1）煽動分裂國家罪（第103條第2款）："煽動分裂國家、破壞國家統一的。"

（2）煽動顛覆國家政權罪（第105條第2款）："以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的。"

（3）煽動軍人逃離部隊罪（第373條）："煽動軍人逃離部隊或者明知是逃離部隊的軍人而僱用，情節嚴重的。"

（4）妨害作證罪（第307條）："以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的。"

（5）引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪（第353條）："引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的；""強迫他人吸食、注射毒品的。"

注意：引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸毒，不是獨立罪名，而是引誘、教唆他人吸毒罪與強迫吸毒罪的從重處罰情節。

（6）引誘賣淫罪（第359條）："引誘、容留、介紹他人賣淫的。"

（7）引誘幼女賣淫罪（第359條第2款）："引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的。"

注意：引誘幼女賣淫是獨立罪名，不是引誘賣淫罪的從重處罰情節。

（8）引誘未成年人聚眾淫亂罪（第301 條第2 款）："引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的。"

注意：引誘未成年聚眾淫亂是獨立罪名，不是聚眾淫亂罪的從重處罰情節。但在給行為人定引誘未成年人聚眾淫亂罪後，在量刑時，應比照聚眾淫亂罪從重處罰。

3．教唆犯教唆他人實施幾種較為特定犯罪中的任何一種犯罪時，對教唆犯按被教唆者具體實施的犯罪定罪。此外，間接教唆也成立犯罪。例如，甲教唆乙，讓乙教唆丙實施搶劫罪，甲的行為便是間接教唆。

4．傳授犯罪方法罪與教唆犯的區別和聯繫。

區別：

（1）侵犯的法益性質不同（前者是社會管理秩序，後者根據所教唆的犯罪性質確定）。

（2）客觀行為不同（前者是將犯罪方法傳授給他人；後者是使他人產生犯罪決意）。

（3）對象要求不同（前者對被傳授的對象沒有限定；後者要求教唆對象是達到法定年齡，具有辨認控制能力的人）。

（4）故意內容不同（前者是對傳授犯罪方法具有故意；後者是對所教唆的犯罪具有故意）。

（5）成立共同犯罪的情況不同（傳授犯罪方法的，即使被傳授的人按照所傳授的方法實施了犯罪，二者也不成立共犯；如果被教唆的人犯被教唆的罪，則二者成立共犯）。

（6）定罪量刑的根據不同（傳授犯罪方法罪是獨立的罪名，具有獨立的法定刑；而教唆犯罪不是獨立罪名，沒有獨立的法定刑）。

聯繫：

（1）如果行為人對同一犯罪內容同時實施教唆行為與傳授犯罪方法的，或者用傳授犯罪方法的手段使他人產生犯罪決意的，原則上從一重罪論處。

（2）如果行為人分別對不同的對象實施教唆行為與傳授犯罪方法，或者向同一對象教唆此罪而傳授彼罪的犯罪方法，則按所教唆的罪與傳授犯罪方法罪實行數罪併罰。

【經典考題57】（2009年試卷二第6題）關於教唆犯，下列哪一選項是正確的？

A．甲唆使不滿16周歲的乙強姦婦女丙，但乙只是搶奪了丙的財物一萬元後即離開現場，甲應成立強姦罪、搶奪罪的教唆犯

B．教唆犯不可能是實行犯，但可能是幫助犯

C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯

D．有的教唆犯是主犯，但所有的幫助犯都是從犯

解析：本題主要考核教唆犯的成立條件及其認定。

1．對於教唆犯，應當按照其教唆的犯罪定罪處罰。甲教唆乙實施強姦行為，但乙卻實施了搶奪行為的，按照共犯獨立性說，甲成立強姦罪的教唆犯，乙成立搶奪罪的實行犯；按照共犯從屬性說，由於乙沒有實施被教唆的犯罪，甲不成立犯罪，乙單獨成立搶奪罪。所以，主張甲成立強姦罪、搶奪罪的教唆犯的說法，無論按照哪種觀點，都是錯誤的。A選項說法錯誤。

2．教唆犯、實行犯與幫助犯是按照共同犯罪人在共犯中的分工不同所作的區分，在同一個犯罪中，教唆犯不可能是實行犯，也不可能是幫助犯，反之亦然。B選項說法錯誤。

3．刑法中沒有吸食、注射毒品罪，教唆他人吸食、注射毒品的，當然不可能成立吸食、注射毒品罪的教唆犯。實際上，按照刑法第353條的規定，"引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的"，屬於引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的實行行為。C選項說法錯誤。

4．教唆犯、幫助犯與主犯、從犯是按照不同標準對共同犯罪人所作的分類，彼此之間存在交叉關係：教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，屬於主犯；其次要作用的，屬於從犯；但是幫助犯不可能是主犯，因為在共犯中，幫助犯只起輔助作用，不可能起主要作用，所以只能是從犯。D選項說法正確。

本題正確答案為D。

（四）教唆犯的處罰原則

（一）教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。如果教唆犯與被教唆的人成立共同犯罪，或者在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而構成共同犯罪的情況下，對於教唆犯應分清作用予以處罰：起主要作用的，認定為主犯；起次要作用，認定為從犯。

（二）教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。對"教唆不滿18周歲的人犯罪"這一規定，要按照教唆犯的成立條件以及刑法第17條第二款的規定進行理解。

（三）如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。即教唆未遂。

按照刑法理論的主流觀點，"被教唆的人沒有犯被教唆的罪"包括：被教唆人拒絕教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆後沒有實施犯罪行為；被教唆人實施的犯罪不是教唆行為所致；被教唆人所犯之罪的性質與教唆犯所教唆的犯罪性質完全不同。

對於教唆未遂的，適用第29 條第二款之後，不再適用未遂犯的處罰規定。

【活學活用80】刑法第二十九條第一款規定："教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。"第二款規定："如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。"根據刑法理論和上述規定，下列說法正確的是

A．根據共犯的獨立性說，甲教唆乙盜竊，乙不聽教唆的，甲成立盜竊罪的教唆犯，但對教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

B．根據共犯的從屬性說，甲教唆乙搶劫，乙實施了盜竊的，甲乙成立盜竊罪共犯，兩人都成立盜竊罪。

C．甲（25周歲）唆使乙（15周歲）盜竊，乙後來入室盜竊3萬元。甲支配了乙的行為，屬於間接正犯，二人不成立共犯。

D．甲教唆乙盜竊，乙在盜竊中被人制服。甲屬與未遂犯的教唆犯，可以從輕、減輕處罰，並適用未遂犯的處罰規定。

本題正確答案為AB

【活學活用81】關於共同犯罪，下列說法正確的是（ ）

A．保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，成立提供虛假證明文件罪（屬於實行犯）

B．行為人採取暴力、脅迫或者賄買等方式指使證人作偽證的，成立偽證罪（屬於教唆犯）

C．引誘未成年人聚眾淫亂罪不是聚眾淫亂罪的從重處罰情節，但在量刑時，應比照聚眾淫亂罪從重處罰

D．行為人明知他人將要出版淫穢書刊，而為他人提供書號出版淫穢書刊的，成立為他人提供書號出版淫穢書刊罪（屬於實行犯）

本題正確答案C

【活學活用82】根據共犯、犯罪形態等刑法規定和相關刑法理論，下列說法正確的是（ ）

A．崔某對張某懷恨在心，欲施報復，便購買了手提箱、雷管、炸藥等，於某日竄至本鄉衛生院欲對在此護理病人的張某施爆，因有人在場遂改變主意。在崔某回家途中，劉某明知手提箱中是殺人工具，仍幫助將手提箱送回家。三日後，崔某一人將此手提箱放在張某家果園裡，張某的父母開箱觀看時引爆，致使張某的父母被炸死。劉某與崔某構成故意殺人罪的共犯。

B．甲為計程車司機，某日晚12時許，乙坐上甲的計程車，要求去某偏僻處，甲隨口問："這麼晚去那裡幹什麼？"乙說："老實告訴你，我去偷點東西。到了那裡後，你等我一下，我偷完後再坐你的車回來。"甲將乙送到目的地，看見乙撬門進入一商店，幾分鐘之後回到了出租上。甲又將乙送回原地。甲成立盜竊共犯。

C．甲在某一工廠實施盜竊行為時，被該廠工人乙看到，乙見狀產生見者有份的念頭，此時在場的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找借口支開丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事後，乙找到甲提出見者有份，與甲共同分贓。乙的行為成立片面共犯。

D．劉某曾多次目睹石某、張某詭秘地低價向其他商販出賣自行車，石某、張某先後以極低價格將盜竊的自行車銷售給劉某。一天，石某、張某又想把盜竊的一輛"老頭樂"助力車銷售給劉某。劉某看車後說："這輛車我不要，你們弄輛摩托車來，我出一千元買下來。"幾天後，石某、張某果然盜竊一輛"雅馬哈80型"摩托車，價值5000元。劉某以摩托車無牌照為由，只出700元收購了該輛摩托車。案發後，劉某供述："知道石某、張某是盜竊犯，"弄"一輛摩托車就是指偷一輛摩托車。"劉某構成盜竊罪的共犯。

本題正確答案為BCD

【活學活用83】關於共同犯罪，下列說法正確的是（ ）

A．由於行賄罪和受賄罪屬於必要共犯，所以受賄者既構成受賄罪的實行犯，還成立行賄罪的幫助犯，屬於想像競合犯。

B．甲將A(8歲）綁架到自己家中，並向A的父親勒索財物。由於甲得知A的父親己經報案，便打算殺害A。甲正在琢磨殺害方法時，甲的朋友乙到了甲家，甲將殺A的想法告訴乙，乙幫助甲殺害了A。甲乙二人構成故意殺人的共犯，甲的行為構成綁架罪，乙的行為構成故意殺人罪。

C．甲乙二人以共同實行搶劫的意思，甲對丙以暴力相威脅，奪走丙身上的現金1200元，其間乙到丙的另一房間取走財物4000元，。甲、乙成立搶劫罪的共犯（數額1200元）乙另成立盜竊罪（數額4000元）。

D．幫助毀滅、偽造證據罪要求行為人為當事人實施了幫助毀滅、偽造證據的行為。噹噹事人不同意毀滅、偽造證據，但甲強行替當事人毀滅、偽造證據的，由於不屬於幫助當事人毀滅、偽造證據的行為，所以甲不成立犯罪。

本題正確答案為B

【活學活用84】（T20080207）根據《刑法》規定，關於教唆犯的表述，下列哪一選項是正確的？

A．教唆未成年人販賣毒品的，成立販賣毒品罪，應當從重處罰

B．教唆犯都是主犯

C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立引誘他人吸毒罪的教唆犯

D．傳授犯罪方法的行為，一律不成立教唆犯

本題正確答案為A

【活學活用85】（2002年試卷二第37題）下列有關主犯、從犯、脅從犯的說法，哪些是錯誤的？

A．脅從犯是指被脅迫、被誘騙參加犯罪的人

B．首要分子不一定是主犯

C．在共同犯罪中不可能只有從犯而沒有主犯

D．對於從犯，應當比照主犯從輕、減輕或者免除處罰

本題正確答案為AD

【活學活用86】（2003年試卷二第37題）下列幫助、教唆行為中，能獨立構成犯罪，不按共犯處理的有哪些？

A．協助他人實施組織賣淫犯罪

B．煽動他人顛覆國家政權

C．有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰

D．幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重

本題正確答案為ABCD

【活學活用87】(2000年試卷二第63題）下列哪些說法是錯誤的？

A．只要有人構成受賄罪，就有人構成行賄罪

B．只要是聚眾犯罪，就有三人以上應當承擔刑事責任

C．只要是故意唆使他人犯罪的，就屬於教唆犯

D．只要實施的是幫助行為，就屬於從犯

本題正確答案為ABCD

【活學活用88】(1999年試卷二第65題）1998年2月起，張某與許某結夥盜竊，先後共同作案五次，共竊得財物價值25000元，銷贓後得贓款9000元，二人平分。1998年10月張某單獨作案一次，竊得現金5000元。1999年3月案發後，張某主動交代曾在1988年元月單獨作案，竊得摩托車一輛，價值1800元。在追究張某和許某刑事責任時，張某和許某分別對下列何種數額負責？

A．張某盜竊合計31800元 B．許某盜竊25000元

C．張某盜竊30000元 D．許某盜竊12500元

本題正確答案為BC