什麼是槍：法源爭議如何解決？

文 | 李永紅

法院是適用法律解決糾紛的地方，當不同法源的法律（含權威解釋）本身成為爭議的對象，依我國憲制，法院雖有權解釋法律，但無權解決法源之間的衝突。 

那麼，怎麼辦？

背  景

在天津趙春華涉槍案訴訟中，法院一審二審判決均認定趙春華用來擺攤打氣球的槍形物或槍狀物，就是刑法上的槍支。

判決的依據是天津市公安局物證鑒定中心的《鑒定意見書》，該鑒定意見直接認定該6支槍狀物為槍支。鑒定機構的鑒定依據是公安部《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》和《槍支性能的檢驗方法》。

辯護人除了提出前述《鑒定判據》連行政規章都不是、對法院連參照適用的效力都沒有，《檢驗方法》無從公開檢索查閱到亦不足為據外，還提出了一個觀點：立法法規定法律解釋權屬於全國人大常委會，公安部前述槍支認定標準不符合全國人大常委會在《槍支管理法》中對槍支的立法解釋。

經查《槍支管理法》第四十六條規定：本法所稱的槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支；而《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》關於判定槍支致傷力所依據的1.8J/cm2標準，主要理由是10-20厘米距離內，對強制固定、不得逃避的豬眼睛，作為人體傷亡或者喪失知覺的衡量標準。

辯護人認為該標準顯然缺乏合理性，理由是按照這個標準，那些不足以致人傷亡或不足以令人喪失知覺的工具也都成了槍支。

問   題

這裡有兩個爭議被擺上了桌面：

行政機關能否解釋法律？

法院在判決時能否推倒行政機關對法律的解釋？

前者涉及解釋合法性問題，後者還涉及到解釋合理性問題。

分  析

關於第一個問題，答案是肯定的：

作為國務院組成部門的行政機關，發布命令、指示、規章或解釋法律的權力是有憲法、法律依據的。

我國《憲法》第九十條第二款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」

1996年頒布、2015年修正的《槍支管理法》第四條規定：「國務院公安部門主管全國的槍支管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關主管本行政區域內的槍支管理工作。上級人民政府公安機關監督下級人民政府公安機關的槍支管理工作。」據此，槍支管理是槍支管理法授予公安部門的職責，公安部可以發布相關規章。

同時，公安部有權對槍支管理法進行解釋。全國人大會常委會1981年6月10日《關於加強法律解釋工作的決議》第三條規定：「不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。」該決議在2000年3月15日全國人大通過《立法法》以後繼續有效，二者共同構成我國法律解釋制度的法源依據。按照該決議，主管槍支的公安部有權對槍支管理法進行解釋。

關於第二個問題，即法院在訴訟中認為行政機關的行政規章、法律解釋不合理，是否有權拒絕適用或者予以推翻，該問題在法條上語焉不詳，學理上存有爭議。

對於行政規章在行政審判中的地位，行政訴訟法第五十三條規定：「公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。」「前款規定的規範性文件不含規章。」

據此，法院只有權對國務院部門和地方政府及部門的規範性文件進行合法性審查，無權對規章進行合法性審查。

那麼，規章對法院審判是否有約束力？規章的效力與法律法規的效力相同嗎？

行政訴訟法第六十三條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。

如何理解「參照規章」？

《關於〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》指出：

現在對規章是否可以作為法院審理行政案件的依據仍有不同意見，有的認為應該作為依據，有的認為不能作為依據，只能以法律、行政法規和地方性法規作為依據。

我們考慮，憲法和有關法律規定國務院各部委和省、市人民政府有權依法制定規章，行政機關依據規章行使職權。但是，規章與法律、法規的地位和效力不完全相同，有的規章還存在一些問題。

因此，草案規定法院在審理行政案件時，參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理；對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。

根據立法機關的這一立法說明，法院在審理案件時以法律法規為依據、以行政規章為參照，法院對法律法規的合憲性合法性無審查權，對行政規章雖然不能像其他規範性文件那樣進行合法性審查，但「參照」的概念畢竟不同於「依據」，結合立法說明，法院對規章是否符合法律法規，還是要做出判斷，如認為規章不合法，法院有靈活處理的餘地即法院可以不予參照適用。

 如果前述公安部《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》是行政規章，則法院在參照前應對其是否符合《槍支管理法》進行判斷，合法則用，不合法則不用。

▼

問題還沒完。

如果公安部《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》不是行政規章，而是行政法律解釋，它對法院的審判是否有約束力？

因為涉槍犯罪屬於法定犯，所以法院在刑事審判中須先對被告人的行為是否違反行政法規定的義務做出判斷。為此，就會涉及對行政法《槍支管理法》的理解和解釋。

當法院的理解與政府部門對同一部法律的解釋不一致時，應該採用誰的解釋，或者如何處理涉案行政法爭議問題，這還真成了一個欠缺具體實在法依據的問題。

此類問題，之所以法無明文，或許是因為立法者沒有想明白怎麼辦。這個困惑不僅在我國存在，在美國也是一個令法院頗有爭議的問題。

關於該問題即行政解釋對法院有無拘束力，美國聯邦最高法院曾經確立過一個「雪佛龍規則」（Chevron deference doctrine）。? 該內容詳見何帆：《49歲的大法官候選人未來會對川普反戈一擊么》（載微信公號法影斑斕2017年2月1日）。▼

美國聯邦最高法院1984年在「雪佛龍案」判決中明確，政府部門有權對立法的含義進行解釋；2005年，美國聯邦最高法院另一起案件判決中進一步強調，法院不得隨意推翻行政機關的解釋。這兩個規則合在一起就是「雪佛龍原則」。 

2017年1月31日，美國總統特朗普提名美國聯邦第十巡迴上訴法院法官尼爾·戈薩奇為聯邦最高法院大法官人選，以填補斯卡利亞大法官去年2月去世後形成的聯邦最高法院近一年的員額空缺（奧巴馬早就看好了另外一個人選，但他的填空努力被共和黨給擱置了）。這個戈薩奇曾是奧巴馬的同班同學，但他們的立場完全相反。不過，與其他法官一樣，這位現年49歲的法官曾經是執業律師。

戈薩奇法官在一份判詞中曾對「雪佛龍規則」提出了挑戰。他直言這個規則等同於「容許行政機關鯨吞司法和立法權力」，有違三權分立，「行政機關能訂立和修訂政策（立法）、推翻法院裁決（司法）和酌量執行（行政）」，令原本已經大權在握的行政部門更加坐大。」

當然，本國的法律問題並非無解，非得看米帝先例不可。

解  決

無論那個引發爭議的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》是規章還是解釋，在現有法律框架中，還是有多種辦法解決爭議的。不過，不是洛陽中院李慧娟法官的做法（她直接在判決中認為下位法抵觸上位法而不予適用，曾經引發廣泛爭論），而是立法法給出的爭議解決程序。

1 呈請立法解釋

立法法第四十五條規定，法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：法律的規定需要進一步明確具體含義的；法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。

第四十六條規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。

據此，如果法院認為行政部門的規定存在抵觸上位法等問題，這些問題又不能使用一般規範性文件的司法審查辦法，那麼法院可以層報最高法院，由最高法院向全國人大常委會提出法律解釋要求。

當然，如果法院尚不能確信訴訟所涉問題是否需要提請人大常委會解釋法律，那麼可以向全國人大常委會工作機構先提出具體問題的法律詢問，因為立法法第六十四條規定：全國人大常委會工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答覆，並報常務委員會備案。

3 啟動立法審查

除了報請解釋和提出詢問外，立法法第九十六條、九十七條規定了改變和撤銷的程序。即九十六條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第九十七條規定的許可權予以改變或者撤銷：（一）超越許可權的；（二）下位法違反上位法規定的； （三）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（四）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。

依第九十七條規定， 改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的許可權是：

全國人大有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人大常委會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例；

全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例；

國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。

從洛陽種子案以來，涉及不同法源或法律解釋的爭議並不少見，然而無論政府部門，還是司法機關，抑或立法機構，似乎都沒有啟動立法法程序的意思。

著實有點兒遺憾，也著實可惜！

作者：李永紅，浙江工業大學法學院副院長、律師學院執行院長、靖霖律所管理合伙人會議副主席。