論詐騙罪中的處分行為
05-31
論詐騙罪中的處分行為
二、處分行為的界定
（一）處分行為的立法例及其表述 從世界各國的立法例來看，法國刑法典第313—1條規定；「使用假名、假身份、或者濫用真實身份，或者採取欺詐伎倆，欺騙自然人或者法人，致其上當受騙，損害其利益或者損害第三人利益，交付一筆資金、有價證券或者其他財物，或者提供服務或同意完成或解除某項義務之行為，是詐騙。」⑹日本刑法典第236條規定：「欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。」⑺而德國、義大利以及我國的刑法關於詐騙罪的表述，都沒有交付或者處分的字樣。即便是在上述沒有明文規定交付行為的國家，理論上的通說和法院的判例一般都認為，交付（處分）行為是詐騙罪的不成文的構成要件要素。⑻ 在表述上，以前的日本刑法理論一直表述為「處分行為」，後來由於1995年日本刑法修正將第246條使用了「交付財物」的字樣，所以學者們也在論著中普遍使用交付行為這個概念。⑼我國刑法學界通常使用處分行為的表述，⑽當然也有交付行為的表述，⑾有學者將兩者等同使用。⑿筆者認為，處分行為的表述較為妥當。應該承認的是，在多數場合，詐騙罪在構造上表現為：行為人實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識交付財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損害。因為，詐騙罪的本質在於行為人實施詐騙行為使得被害人陷入認識錯誤，進而「自願」地將財物給行為人。但是，交付行為不能解決一些應該定性為詐騙罪的案件。例如，某人中了彩票，行為人卻騙其沒有中獎，被害人聽信其言扔掉了彩票，而後行為人自己取得該彩票的案例。即便采交付行為見解的多數學者，也肯定本案中的行為人成立詐騙罪。⒀沒有爭議的是，「交付行為」和「處分行為」是兩個不同的概念，處分行為包括消費、贈與、毀棄等，交付則僅指消費、贈與但不包括毀棄。前述案例中，將行為人的拋棄行為解釋為交付行為，實在有勉為其難之感。果真如此，「處分行為」比之於「交付行為」，更為嚴謹也更為妥當。 （二）處分行為的內涵 詐騙罪中處分行為的內涵要解決的問題是，處分行為的「處分」，是只要有財物的持有轉移就夠了還是要求被害人將財物或者財產性利益轉移給行為人或者第三者佔有，抑或甚至要求轉移財產所有權或其他本權的意思表示？這個問題關係到罪與非罪的認定，此罪與彼罪的區分問題。對此，理論界有兩種觀點，一種是處於通說地位的觀點，即認為在詐騙罪的場合，只要被害人將財物或者財產性利益轉移給行為人或者第三者佔有就可以認定被害人有處分行為（以下簡稱佔有轉移說）。⒁另一種觀點認為，處分行為的存在，要求被害人有轉移財產所有權的意思表示（所有權轉移說）。筆者認為，以上兩種觀點都存在種種問題，故筆者提倡持有轉移說，即詐騙罪中的處分行為，只需要被害人基於行為人的詐騙行為陷入錯誤認識，進而將財物轉移給行為人持有的程度就足以認定。 1．所有權轉移說的觀點及其問題 主要存在於判例之中的所有權轉移說認為，在處分行為的認定上，要求被害人有將財產所有權轉移給行為人的意思。 [案例1]2006年3月2日21時許，被告人梅俊超竄到高明區荷城文華路海景酒吧，以借行動電話打電話為由，騙走前同事譚傑飛的諾基亞3200型行動電話一台（價值1069元），其後以相同手段向其同學、朋友騙得價值3072元的手機兩部。破案後，贓物無法繳回。對於本案，公訴機關認為，被告人梅俊超以非法佔有為目的，虛構事實，騙取他人財物，價值4141元，數額較大，其行為已構成詐騙罪。⒂而法院認為：「本案中被告人梅俊超雖然使用了虛構事實的方法致使被害人受騙而將手機借給被告人打電話，但被害人只是將手機暫時借給被告人打電話，打完電話還要返還，被害人並沒有因為受騙而將手機贈送給被告人（即轉移所有權——筆者注）的處分行為與處分意思，被告人最終佔有被害人的手機是因為他趁被害人不備，秘密佔有，故被告人梅俊超的行為構成盜竊罪而非詐騙罪。」⒃顯然，法院判決採取所有權轉移說的主張來認定處分行為的存在與否。質言之，法院認為，既然被害人沒有將財物贈送給行為人的意思，那麼就不存在處分行為，故本案不符合詐騙罪的構造，只能成立盜竊罪。 筆者認為，所有權轉移說明顯不妥，有混淆民法上的處分行為和刑法上的處分行為之嫌，存在方法論上的錯誤。 在民法理論上，處分行為是指「直接作用於某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某項權利上設定負擔和取消某項權利等；所有權人處分其所有權的處分行為，如轉移動產的所有權以及在所有權上設定有利於第三人的限制物權；債權人處分其債權的行為有債的免除、債權讓與等」。⒄質言之，處分行為包括物權行為和准物權行為。物權行為有行為人的單獨行為，如所有權的拋棄；也有契約行為，如所有權的轉移、抵押權的設定。准物權行為，是以債權或無體財產權作為標的的處分行為，如債權或著作權的讓與、債務免除。⒅我國台灣地區學者王澤鑒先生對處分行為作了具體界定：最廣義的處分包括事實上的處分與法律上的處分，事實上的處分乃就原物體加以物質上的變形、改造或毀損之行為而言，例如拆屋重建；法律上之處分除負擔行為（債權行為）外，尚包括物權行為與准物權行為。廣義之處分僅指法律上的處分而言。狹義之處分系指處分行為（物權行為）而言。⒆前述關於處分行為的民法考查表明，在行為人實施了處分的場合，財物本身就會發生所有權的轉移、毀棄滅失，民事權利就會發生變更、轉移或者消滅。據此，所有權轉移說論者認為，既然民法中的處分行為要求有所有權的轉移、毀棄，那麼刑法中的處分行為當然也要求所有權的轉移。但筆者認為前述論證值得商榷。 首先，刑法上的處分行為不同於民法上的處分行為，其外延要遠遠大於後者。只要被害人在「自由意思」的支配下轉移了財物而使得財物失去控制，最終導致財產損失，就能評價為刑法上的處分。如果對處分的內涵進行嚴格的限制，要求必須達到所有權轉移才是處分的話，就可能會導致詐騙罪的成立範圍極度萎縮。換言之，按照所有權轉移說的邏輯，只有被害人基於被騙將財物送給或者低價賣給行為人的案件才能成立詐騙罪，而其他的以借用為詐騙手段的案件都不能定為詐騙罪。因為，在行為人謊稱借用實施詐騙的場合，被害人想到的只是「借」，而不可能是「贈」。但是這種結論顯然讓人無法接受。 其次，無論任何財產犯罪，行為人劫取、竊取或者侵吞他人的財物，都不會發生所有權的轉移。與此相對，在被害人基於行為人的詐騙行為而將財物轉移給行為人持有時，也不要求被害人有發生所有權轉移的意思。事實上，「行為人實施詐騙行為之後，對方陷入錯誤是成立詐騙罪的必要條件，錯誤的範圍極廣，只要實施處分行為的動機上存在誤解即可」。⒇當被害人誤信行為人的謊言而將財物「借」給了行為人時，雖然並不因此發生民法上的物權轉移，甚至不會發生佔有的轉移，但是行為人已經因此持有了財物，進而詐騙得逞，最終侵害被害人對財物的佔有乃至所有權。 最後，所有權轉移說存在致命的缺陷，會使得凡是以借用為理由的詐騙行為都最終只能認定為盜竊罪或者侵占罪。 [案例2]2008年10月份的一天上午，甲看見鄰居乙在院子里用一個價值萬元的筆記本電腦玩遊戲，因為缺錢用，甲便產生了把乙的筆記本騙過來去賣掉的念頭。於是遞給乙兩包中華，對乙說：「我的電腦壞了，今天忙處理個事，把你的電腦借我用一天，明天還你。」乙不疑有詐，便把電腦借給了甲。第二天甲將電腦賣掉，所得2800元錢也花掉了。後來，當乙向甲要回電腦時，甲便承認將電腦賣掉了，錢也花掉了。 對於本案，按照所有權轉移說，由於被害人只是將電腦借給甲，並沒有將電腦送給甲，所以沒有處分行為，故甲不成立詐騙罪。甲在乙將電腦轉移給其佔有之後竊取了電腦，所以甲應成立盜竊罪。但是，這種解釋存在問題。一方面，會和「第二天甲將電腦賣掉」這種甲實際已經佔有了被害人電腦的事實不相符合，很難想像盜竊自己佔有的財物會存在於什麼樣的情形。另一方面，該觀點使得行為人著手盜竊之前的詐騙行為得不到評價。 所有權轉移說論者可能還會認為本案成立侵占罪。理由是，甲向乙借電腦，在乙將電腦借給甲時，甲合法佔有電腦，事後將電腦賣掉的行為，是非法侵吞自己合法佔有財物的行為，在被害人向甲要電腦時，甲拒不返還，故甲的行為符合侵占罪的構成要件，應該成立侵占罪。在筆者看來，這種觀點最大的問題在於對行為的評價不足，顯然，該種見解實際上是將甲騙取電腦的行為當作借貸之後的合法佔有，明顯不妥。對此可能的回應是，從客觀到主觀的認定過程來看，行為人的確是「借」，如果認為甲的行為不是「借」，則甲取得電腦之後即為詐騙罪既遂，但是如果甲辦完事之後將電腦還給了乙，還要認為甲成立詐騙罪的話，明顯讓人難以接受。筆者認為，這種回應也不能成立。一方面，所有權轉移說實際上是將「借」和「騙」混為一談。「借」一詞，不僅包括「借」的行為，還要有「借」的意思。案例2中，如果抽去意思的層面，僅從行為講，似乎是「借」，但是，這裡缺乏「借」的意思，因為案例2已經明確「因為缺錢用，某甲便產生．了把某乙的電腦騙過來去賣掉的念頭」。另一方面，如果甲果真詐騙既遂，之後又將電腦還給被害人，那也只是犯罪既遂之後返還贓物的行為，至於對甲如何從輕減輕處罰，甚至免於處罰，那是量刑的問題而非定性的問題。而且，甲明明是詐騙，卻只能適用法定刑低得多的侵占罪，也不符合一般人的價值判斷。 可見，所有權轉移說存在理論上的重大缺陷，不具有妥當性。 2．佔有轉移說的理論及其批駁 處於通說地位的佔有轉移說認為，詐騙罪中處分行為的認定，只要被害人有將財物轉移給行為人佔有的意思就夠了。如日本學者西田典之教授指出，「要認定存在處分行為，首先必須存在基於被詐騙者的瑕疵意思表示，財物的佔有發生了終局性的轉移」。(21)從文字表述上看，似乎可以將西田教授劃歸為所有權轉移說的陣營。因為，如果認為處分行為是指被害人基於錯誤認識永久性地將財物轉移給行為人或者第三者佔有的話，則和所有權轉移說的觀點已經沒有什麼區別了。但是，筆者認為，西田教授主張的仍然是佔有轉移說，下面以西田教授所設的教學案例為例進行分析。 [案例3]甲以詐騙的故意，到商場對店員謊稱試衣服，穿上衣服之後，乘店員不注意之機逃走。 [案例4]甲以詐騙的故意，到賣車店對店員謊稱試車而讓店員同意其單獨行駛一段時間，之後駕車逃走。 對於案例3，西田典之教授認為，「由於沒有發生基於被詐騙者意思的佔有的終局性移轉，因而構成盜竊罪」。對於案例4，他卻認為，「由於發生了基於被詐騙者意思的佔有的終局性移轉，因而構成詐騙罪」。(22)可見，西田教授實際上是佔有轉移說的主張者。西田教授的「終局性的判斷」，只是涉及佔有是否轉移的問題而言。在案例3中，由於衣服一直在商場內，屬於商場佔有，因而甲只能構成盜竊罪。而案例4中，一旦賣車店的店員將車給甲試駕的話，基於駕車逃逸就難以追上的特點，可以說甲實際上佔有了汽車，故甲成立詐騙罪。在我國，主張佔有轉移說的典型代表是張明楷教授。張教授在其論著中提出，「受騙者的處分行為，只要是使財物或者財產性利益轉移給行為人或者第三者就夠了，而不要求轉移財產所有權或其他本權的意思表示」(23)，並進一步設例進行論證。 [案例5]甲與乙通過網上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句後，甲的BP機響了。甲聲稱忘了帶手機，於是借乙的手機（價值2500元）打電話。甲接過手機後（有時被害人的手機可能就放在桌上）裝著打電話，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。 案例5是張明楷教授教科書中所設的教學案例，他認為，這種行為不能認定為詐騙，只能認定為盜竊罪。因為乙雖然受騙了，但他並沒有因此而產生將手機轉移給甲支配與控制的處分行為與處分意思。在當時的情況下，即使乙將手機遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機，即甲沒有佔有手機。甲取得手機的支配與控制完全是後來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機時便成立詐騙既遂；即使甲打完電話後將手機還給乙，還屬於詐騙既遂後的返還行為。這恐怕難以被人接受。(24)但是筆者認為，前述論證的合理性值得商榷。 首先，佔有轉移說混淆了「處分行為」和「佔有轉移」的功能。在筆者看來，處分行為和佔有轉移要解決的問題並不相同。處分行為的最大功能，是區分詐騙罪和盜竊罪，「被騙者基於處分行為直接將財物的佔有轉移到了行為人手中（直接性要件）成立詐騙罪，通過行為人自身的行為將佔有轉移到行為人手裡的時候，就是盜竊罪」。(25)而佔有轉移的功能，則是解決犯罪既遂和未遂的區分問題，「所謂交付，就是基於對方的處分行為而取得對財物的佔有」；「對方交付財物，並因此而使行為人佔有控制了財物的時候，就是既遂」。(26)可見，佔有轉移說認為詐騙罪中處分行為的認定，只要被害人有將財物轉移給行為人佔有的意思就夠了的觀點，實際上是將處分行為等同於佔有轉移，是不正確的。 其次，佔有轉移說難以解釋案例5中的犯罪著手問題。因為，「詐欺罪的著手時期，是行為人開始欺騙被害人之時，不問對方是否因此而陷入錯誤」。(27)果真如此，在案例5中，甲在謊稱藉手機而實施詐騙行為時就是犯罪的著手，當乙被騙將手機借給甲時，甲可能因此而成功逃逸佔有手機，此時，成立詐騙罪既遂；如果因為甲意志以外的原因而被抓獲，則因手機的佔有最終沒有轉移，故屬於詐騙罪未遂。如果認為，「甲取得手機的支配與控制完全是後來的盜竊行為所致，甲成立盜竊罪」的話，則使得前面騙取手機的行為屬於盜竊預備，然後從自己的手中將手機竊取，但是這種論證難以成立。對此，佔有轉移說可能運用佔有輔助人理論來加以回應，即將案例5中的甲解釋為手機的佔有輔助人，然後認為甲監守自盜，構成盜竊罪。但是這種回應仍然不能成立，因為，甲並不是財物的共同管理人，和乙之間並不存在僱主和僱工、店主和店員之類的上下主從關係。甲只是因為實施詐騙行為才持有了手機：而且，按照佔有轉移說的一貫邏輯，此時手機仍然屬於乙佔有，甲對手機的握有事實，根本不是刑法上的佔有。(28)既然如此，甲就不是佔有輔助人，不能運用佔有輔助人的理論來認定甲成立盜竊罪。 再次，佔有轉移說混淆了犯罪成立與既遂的關係。日本學者大塚仁認為，「通過行為人欺騙人的行為使對方陷入錯誤，並使對方以其為基礎作為財產性處分行為，交付了財物，即財物的佔有必須轉移到行為人或者第三人，詐欺罪才達於既遂」。(29)這實際上是說，佔有的轉移只是詐騙罪既遂的標準，當佔有沒有轉移時，只能成立詐騙罪未遂。但是前述佔有轉移說認為，「乙將手機遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機，即甲沒有佔有手機。甲取得手機的支配與控制完全是後來的盜竊行為所致，所以甲不成立詐騙罪」，這實際上是認為，沒有佔有轉移就沒有處分行為進而否定詐騙罪的成立，而不是將佔有轉移作為既遂的標準。這就混淆了犯罪成立與既遂的關係。 再其次，佔有轉移說有違背責任主義之嫌。一方面，從本案的行為上來看，甲一開始就是想去騙乙的手機，其主觀上的確是詐騙的故意，而非盜竊的故意，把詐騙的故意解釋為盜竊的故意，不僅違背了責任主義，而且有使構成要件的犯罪個別化毀於一旦的危險。另一方面，從我國刑法處罰預備犯的立法例來看，預備階段也要考慮行為人的主觀故意，故意的認識內容是對構成要件事實的認識。如果將前面騙手機的行為解釋為盜竊罪的預備行為的話，那麼案例5中的行為人在騙手機的階段就應該是對自己竊取他人手機的事實具有故意。但是，在此階段，很難說行為人不是詐騙的故意。 最後，即便採取佔有轉移說，本案也應認定為詐騙罪。就本案而言，有以下幾個關鍵的時間點：甲「借」手機——乙被騙將手機遞給行為人——甲拿著手機走向門邊——甲拿著手機走出門外脫離了乙的視線——甲拿著手機逃跑。在乙被騙將手機遞給甲，甲拿著手機走向門邊的時候，說「根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機，即甲沒有佔有手機」是沒有問題的。但是，當甲拿著手機走出門外已經脫離了乙的視線時，甲實際上已經實際控制和支配了手機，其「借用」的詐騙已經得逞。實際上，實踐中此類案件多採取持有轉移說。(30) 在筆者看來，堅持佔有轉移說可能緣於以下兩個理由。 理由一，佔有轉移說論者之所以認為詐騙罪的處分行為只要求財物的佔有發生轉移就行了，大致是在詐騙罪的法益問題上採取佔有說或者修正的佔有說。既然說詐騙罪的法益是侵害了佔有，那麼，只有被害人基於瑕疵意思「自願」將財物轉移給行為人佔有時，被害人對財物的佔有才會遭到侵害，這是佔有轉移說的當然邏輯。但是筆者認為，即便認為詐騙罪的法益是佔有，也不能得出處分行為就是佔有轉移說。因為，行為人實施詐騙行為使被害人陷入錯誤認識，然後基於瑕疵的同意將財物轉移給行為人持有，行為人因此而成功逃逸的話，當然也就侵害了被害人對財物的佔有甚至侵害被害人的財物的所有權。可見，這與詐騙罪的法益采何種立場並沒有必然聯繫。 理由二，佔有轉移說認為將不能構成詐騙罪的情形解釋為盜竊罪，可以防止處罰上的漏洞。因為，根據有關司法解釋，只有在詐騙公私財物價值達2000元至4000元以上時，才能成立詐騙罪；(31)但是，只要盜竊財物價值達到500元至2000元以上時，就可以成立盜竊罪。(32)以北京為例，盜竊罪的「數額較大」是1000元以上，詐騙罪的「數額較大」是3000元以上，假設案例5中甲的作案地點在北京，雖然甲以詐騙故意實施了騙取行為，但騙取的手機價值只有2500元，所以不能認定為詐騙罪，如果又不能認定為盜竊罪的話，則可能放縱犯罪，所以，只有將甲的行為解釋為盜竊罪，才能填補處罰漏洞。但是，案中的甲確確實實是謊稱「借用」來騙乙的，而手機也是乙親手交給甲的，要解釋為盜竊勉為其難。於是，佔有轉移說論者就從手機沒有轉移佔有的角度出發，將本案中的「盜竊」解釋為出門後再「盜竊」。 筆者認為，前述論者的解釋除了難以克服前述理論上的缺陷之外，還存在過度關注社會防衛之嫌。一方面，盜竊罪和詐騙罪的入罪數額存在差異，是緣於司法解釋的規定。其原因可能是盜竊罪更為常發，抑或是詐騙罪存在被害人的錯誤等因素。另一方面，詐騙罪的入罪金額高於盜竊罪，還在於人類社會對詐騙行為的容忍度逐漸升高。因為雖然同為財產犯罪，但盜竊罪是生活之外的罪行，而詐騙罪卻是生活之中的罪行。(33)果真如此，對於一些沒有達到詐騙罪立案金額的詐騙行為，就還在處罰的容忍度之內，運用刑罰之外的手段予以處罰就夠了。如果將不符合詐騙罪成立條件的詐騙行為解釋為盜竊罪，不僅違背立法精神，還可能使得罪刑法定成為一紙空文。 3．持有轉移說的提倡及其論證 筆者認為，刑法中的處分行為不同於民法上的處分行為，有其自身的特點，其外延要遠遠大於後者；詐騙罪中的處分行為，只需要被害人基於行為人的詐騙行為陷入錯誤，進而將財物轉移給行為人持有的程度就夠了。 （1）持有和相關概念的界分 持有（Possess）一詞在英文中的含義是擁有、佔有、控制（to own or to be in occupation of or to be in control）。(34)漢語中的「持有」則有廣義和狹義兩種理解：廣義的持有即控制、支配，狹義的持有即拿著、握著、帶著。筆者認為，詐騙罪處分行為中的持有是一種狹義的持有，即處分人在有認識的情形下將財物轉移給行為人拿著、握著。 首先，這裡的持有，不同於民法上的佔有。羅馬法時代，佔有是一個受到法律保護的事實，是介於所有權與持有之間的一種狀態。而持有即自然佔有作為一種基本和單一的事實並不受法律的保護。(35)羅馬法理論認為，佔有的構成中有兩個重要因素：一是握有即「佔有體素」；二是意旨即「佔有心素」(36)。16世紀，法國法理學家庫雅斯認為，佔有的意思因時效取得佔有和有令狀的佔有而不同。前者佔有人應有「所有的意思」，後者只須有「為自己佔有的意思」。佔有「須為自己」並排除無意識的行為，否則即是持有。(37)薩維尼首先將人與物的事實關係出發歸結為五種：①單純的接觸，如偶爾以手觸摸物件而對其無任何意思；②握有，也稱持有，即除外部接觸外，還有「掌握物件的意思」；③佔有，即與物件接觸時是以「所有的意思」，為本人的利益而管領該物；④善意佔有，即佔有人除為本人的利益外，更自信其為佔有物的所有人；⑤所有權，即符合所有權制度要求的佔有關係(38)。薩維尼認為所謂佔有是指以所有的意思管領物件。(39)19世紀末德國學者耶林認為佔有與持有本質並無差異，或者說，佔有為常狀，持有為例外。只有在沒有法律障礙產生法律效力時的持有才是佔有。可見，庫雅斯、薩維尼是以持有為基礎，因持有而有為自己所有的意思，從而上升為佔有；耶林是以佔有為基礎，因佔有而遇到法定的障礙，從而降為持有。(40)經過前述考證，筆者認為，早期的民法上的佔有幾乎接近所有權，甚至和所有權等同使用；後來的佔有包括了與所有權相分離的基於為自己佔有的意思而對物的控制和支配。所以，物的所有人對自己物的實際控制和支配就不用說了，即便是繼承人因為被繼承人死亡而在觀念上佔有被繼承人的遺產、行為人由於法律事實和法律行為佔有他人的物都屬於佔有。而詐騙罪中的持有，僅僅是對物的握有、拿著等，不需要佔有意思的事實。 其次，這裡的持有也不同於刑法上的佔有。刑法上的佔有是一個更為現實的具體的佔有。一方面表現為佔有的事實，即對財物的現實控制和支配；一方面表現為觀念的佔有。「但因繼承人並不當然在被繼承人死亡之後對其財物具有實際的控制和支配，故此種民法上承認的繼承人的佔有刑法上並不承認。與刑法上的佔有不同，詐騙罪中的持有甚至不用達到行為人對物的現實控制和支配的程度，只要到握有、拿著的程度就夠了。 最後，這裡的持有不同於刑法上持有型犯罪中的持有。持有型犯罪中的持有，是以行為人對物的實際支配關係為內容的行為。持有不要求物理上的握有，只要行為人能對之管理支配就是持有；持有是一種持續行為，如果時間過短的話，則不能認為是持有。(42)而詐騙罪中的持有，只需要有物理上的握著，即便是短時間的握有、拿著，也能認為是持有。 本文對於處分行為中「持有」概念的定性可能遭到的質疑是，如果認為「持有」只要達到握有、拿著的程度就夠了的話，就太過於形式化了。因為其僅僅注重持有事實，卻忽略了持有意思的規範判斷。但是這種質疑並不成立。這種質疑過於糾纏持有不應僅僅注重事實的層面，還應注重持有意思的規範層面。但這恰恰偏離了問題討論的焦點所在。因為，處分行為要討論的是被騙人即處分人的處分，不僅要有處分事實，而且要有處分意思。對此，持有轉移說認為，處分人只有在清楚地認識到自己將財物轉移給行為人持有時，才存在處分行為。但是，對於詐騙行為人來說，根本不需要考慮其對於持有是什麼意思，因為，行為人心裡所想的，不是什麼持有的意思，而是想，已經成功將財物騙到手了，該設法逃跑了。 （2）持有轉移說的具體內容及其論證 筆者認為，刑法上的處分行為，不僅包括民法上的處分行為，而且包括佔有和持有的轉移行為。需要注意的是，像所有權轉移說和佔有轉移說一樣，持有轉移說也要求被害人認識到自己將財物轉移給了行為人。在此基礎上，當被害人基於行為人的詐騙行為陷入錯誤，進而基於瑕疵意思實施了民法上諸如拋棄所有權、轉移所有權、設定抵押權等物權行為和如同像債權或著作權的讓與、債務免除之類的准物權行為時，當然屬於刑法上的處分行為；當被害人出於瑕疵意思將財物轉移給行為人佔有時，也存在處分行為；甚至，即便當被害人基於行為人的詐騙行為陷入錯誤，只有暫時將財物給行為人用一下的意思而將財物轉移給行為人持有，並因此使財物實際脫離了自己的控制而最終導致財產損失時，也必須認為存在處分行為。 首先，當被害人實施了民法上的物權行為、准物權行為和將財物轉移給行為人佔有時，當然屬於刑法上的處分行為。例如，在欺騙他人將拾到的中獎彩票丟棄之後佔為己有的場合，被害人將彩票丟棄的行為，屬於民法上對物的拋棄這種物權處分行為，可以認為被害人存在處分行為，故行為人成立詐騙罪。因為，「欺騙他人放棄財物，而後自己拾得財物的場合，由於該財物的獲得是行為人採用欺騙他人的手段，使其脫離了對財物的佔有而轉歸自己的，屬於他人即被害人在錯誤狀態下自願處分財物的行為，因此構成詐騙罪。」(43)又如，用假賭局控制賭局實施詐騙的場合，被害人是「自願」將錢輸給行為人的，被害人是以轉移所有權的意思實施處分行為，故當然屬於詐騙罪中的處分行為。對此，司法實踐中亦有相應判例予以佐證。 [案例6]2009年12月一天晚上，被告人喬宗夥同王某某、時某某、陳亞輝、張某某（四人另案處理）預謀後，使用事先準備的磁鐵、鐵骰子控制賭局，在王某某家以麻將牌「推餅」方式詐騙冀戰宏15000元。(44)法院認為，被害人因為被騙「自願」將錢輸給行為人，屬於民法上的轉移所有權的行為，當然屬於刑法上的處分行為，故行為人成立詐騙罪。(45) 其次，當被害人基於瑕疵意思將財物轉移給行為人佔有時，也存在處分行為。如在前述案例2中，乙已將電腦的佔有轉移給甲，當然屬於詐騙罪中的處分行為，甲成立詐騙罪。 最後，即便當被害人基於行為人的詐騙行為陷入錯誤，僅僅只有暫時將財物給行為人用一下的意思而將財物轉移給行為人持有，並因此使財物實際脫離了自己的控制而最終導致財產損失時，也必須認為存在處分行為。 [案例7]2010年10月至2011年4月29日期間，被告人吳某某在杭州市蕭山區臨浦鎮、進化鎮等地，以借喪葬費、借錢賠償別人、借電動車辦事為由，騙取他人現金、電動自行車、三輪車等財物，共計作案8次，作案金額達人民幣11650元。 對於該案，法院認為甲的行為應當構成詐騙罪。「吳某某以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪。」(46)法院的判決實際上採取了持有轉移說。一方面，只要被害人基於被騙而將財物轉移給行為人持有而使財物脫離自己的控制時，行為人即告詐騙成功。另一方面，本案完全滿足詐騙罪的構造類型。當行為人謊稱借用而使被害人陷入錯誤，即誤認為將自己的財物轉移給他人後，他人會按承諾時間歸還，因而將財物借給行為人使用。隨後，吳某某的出賣行為則是直接以所有人佔有的表現，並致使被害人遭受財產損失。據此，吳某某前後的行為符合「實施欺騙行為——對方陷入錯誤——對方基於錯誤處分財產——他人獲得財產——被害人財產遭受損失」的詐騙罪構成的要求，是典型的詐騙行為。 持有轉移說可能遭到的質疑，是對於調包類案件的處理。 [案例8]甲假裝在櫃檯買玉鐲子，讓店員乙將玉鐲子給其挑選，乘乙不注意以極快的手段調包，拿走真鐲子，留下了假鐲子。 [案例9]丙在街頭聲稱能將100元變成1000元，丁被騙將自己的3000元交給丙變，丙乘丁不注意將3000元換成假錢，然後聲稱變化失敗，將假錢還給丁。 對於前述案例，佔有轉移說會認為，案例中的被害人乙和丁雖然將鐲子和錢交給了行為人甲和丙，但是依據社會一般人的觀念，財物的佔有還沒有轉移，甲和丙只是利用盜竊的手段竊取了財物而已，故甲和丙只能成立盜竊罪。而且，和前述那種利用遙控器操縱電子秤增加或減少貨物重量一樣，被害人都沒有認識到自己處分了財物，既然如此，就不能說處分人有處分意思並存在處分行為，所以，前述幾個案例應成立盜竊罪。 然而，筆者認為，按照持有轉移說將前述案例中的甲和丙的行為解釋為詐騙罪，也不存在問題。首先，案例8、案例9和遙控器操縱電子秤案的情形不同，在後者中，被害人對沒有過秤的貨物完全沒有認識到，而案例8、案例9中，被害人是基於「自由意志」將玉鐲子和錢交到行為人手上的。其次，按照刑法的一般理論，當案例8、案例9中的行為人以詐騙的故意去騙被害人的鐲子和錢時，就應該屬於詐騙的著手，之後成功逃逸進而實現建立新的佔有關係時，詐騙就既遂了，如前所述，對此類案件司法實踐中也多以詐騙罪處理。最後，調包本來就是典型的行騙手段，行為人往往利用各種五花八門的手段使被害人陷入錯誤認識，然後乘被害人不注意之際以假換真。就像佔有轉移說認為可以用詐騙的手段實施盜竊一樣，詐騙者往往也運用秘密竊取的手段實施詐騙，兩者間本來就有手段上的重合，調包類案件之所以存在究竟是盜竊罪還是詐騙罪的區分困難，也正源於此。 （3）持有轉移說的優點 首先，持有轉移說符合詐騙罪的本質和構造，能很好地和犯罪的著手理論接軌，進而能妥善地處理好犯罪成立與既遂、處分行為和佔有轉移的關係。 刑法教義學越精緻，離生活就越遠，其實生活中的案件，並沒有那麼複雜。教義學上將生活中以借用為手段的詐騙他人手機的案件、調包的案件、謊稱試衣服或試駕而騙取商場衣服和車行汽車的案件解釋為盜竊罪，迎合了精緻理論的要求，卻遠離了生活的真相，也不符合一般老百姓對盜竊罪的觀念。就詐騙罪的本質而言，就是行為人利用詐騙手段使被害人被騙，進而遭到損失的行為。所以，不管行為人動機如何錯誤，心裡是想轉移所有還是轉移佔有，只要被騙而基於瑕疵意思將財物交到了行為人手中，當然就是處分行為了。實際上，像前述騙衣服、騙手機、調包等，都是生活中常見的詐騙手段。 如前所論，詐騙罪的著手時期，是行為人開始欺騙被害人之時，而不問對方是否因此而陷入錯誤。當行為人以詐騙的故意開始實施詐騙行為時，就必須認為行為人已經著手實施了犯罪。如果認為行為人將財物騙到手而其完成佔有轉移之後才實施盜竊的話，就會和著手的理論相衝突。而持有轉移說正好克服佔有轉移說的缺陷，符合著手的理論要求。在持有轉移說看來，當行為人通過詐騙行為使對方陷入錯誤，並使對方以其為基礎作出財產性處分行為，使財物的佔有轉移到行為人或者第三人時，詐欺罪就達到了既遂，而不是只有佔有轉移時，才能認定存在處分行為。持有轉移說的觀點最大的優點，就是區分了處分行為和佔有轉移各自的功能問題，堅持了「處分行為的存在與否是區分詐騙罪和盜竊罪的關鍵，而財物的佔有轉移與否是區分詐騙罪既遂和未遂的關鍵」的立場。 其次，在解決問題的一貫性上，持有轉移說更加徹底，對個案的解釋更具合理性。 以案例5為例，佔有轉移說使得詐騙罪幾乎沒有成立的餘地，使得本該成立詐騙罪的情形都成立了盜竊罪。在案例5的場合，可以設想三種情形：情形之一，甲以非法佔有目的聲稱借乙的手機，借到之後離開座位在咖啡廳里打電話，乘乙回頭之際拿著手機逃跑了。情形之二，甲以非法佔有目的聲稱借乙的手機，借到之後離開座位在咖啡廳里打電話，忽然在乙的注視之下拿著手機逃跑了。情形之三，甲以非法佔有目的聲稱借乙的手機，借到之後離開座位在咖啡廳里打電話，其後稱信號不好而走出門外，趁機逃走。 按照前述張明楷教授的觀點，情形之一和情形之二應成立盜竊罪，情形之三則可能成立盜竊罪和詐騙罪。對於情形之一那種秘密竊取的行為當然成立盜竊罪；對於情形之二，就像「進入他人住宅之後明知卧床不起或者膽小的佔有者盯著自己依然搬走他人的電視機」(47)要成立盜竊罪一樣，本案中以不可能導致被害人人身傷亡的平和的手段奪走被害人的手機，應成立盜竊罪。情形之三實際上可能存在兩種場合，一是根據社會一般人的觀念佔有還沒有轉移即案例5的情形；二是根據時間、空間的綜合考量之後佔有已經轉移的情形，比如，假設案例5中甲拿著手機邊打電話邊走到下一個十字路口，即使被害人去找也找不到的情形，估計連張教授也要認為，佔有已經轉移了。實際上，張教授只討論了第一種場合，即認為在此場合下手機的佔有沒有轉移，所以甲違背了乙的意思破壞了乙的佔有，成立盜竊罪。但是對於第二種場合則沒有討論，顯然，按照張教授的觀點，情形之三由於佔有已經轉移，就存在處分行為，果真如此，則甲成立詐騙罪。但是，這正好暴露出佔有轉移說的問題。因為，這實際上不是看行為人有無處分事實和處分意思，而是看行為人拿著財物走了多遠，是否脫離處分人的控制範圍。而且，時間長短、空間距離遠近如何劃分出一個界點並非易事，因為，你不能說當甲走到下一個十字路口時乙失去了對手機的佔有，但是甲走出門口之後50米、100米或者更多時乙卻仍然佔有手機。可見，佔有轉移說對於案例5的處理，還可能會因為不同法官的不同感受，而對案件的定性存在差異。 然而按照持有轉移說，三種情形都應定性為詐騙罪。對於情形之一和情形之二來說，只要行為人騙到了手機，其後的逃跑究竟是乘被害人不備還是當著被害人的面逃跑，都只是逃跑的方式而已，如果其成功逃脫，則屬於詐騙罪既遂，如果逃跑過程當中被抓獲，則屬於詐騙罪未遂。情形之三也是如此。實際上，當甲成功騙得乙的手機並走出門外時，無論是否承認佔有轉移，行為人都已詐騙得逞了。因為，盜竊罪和詐騙罪的區分，關鍵並不在於佔有是否已經轉移，而是看對於行為人破壞佔有建立佔有的財物本身，被害人是否在「意思自由」的情形下將財物給了行為人。質言之，兩罪的區分關鍵在於被害人是否有處分行為，而不是看佔有有無轉移。案例6中的乙清楚地認識到自己將手機「借」給了甲，既然如此，就可以說，乙存在處分行為。 三、處分意思的論爭及其認定 在確定了處分行為的內涵即只要被害人基於詐騙陷入錯誤認識而將財物的持有轉移給行為人就夠了的前提下，處分行為是否存在，還要具備兩個方面的內容：一是主體是否適格，包括處分人是否有處分能力和是否具有處分許可權；二是處分人是否有處分意思，其問題在於處分意思的內容如何，即處分人對於處分財物的種類、數量、價格等認識需要達到什麼樣的程度。 對於處分主體的適格問題，行為人是否具有處分能力，其和民事行為能力、刑事責任能力等問題是什麼關係，值得研究；對於處分許可權問題，會涉及輔助佔有人、財物的實際管理者、主從佔有、訴訟詐騙、民法上的無因管理等問題。限於篇幅所限，本文只探討處分主體適格的前提下處分意思的諸問題。 儘管學界對於處分行為的處分意思是否必要存在爭議，但是，縱觀所謂的不要說論者的表述和論證，筆者認為，就像睡夢中的殺人行為、基於身體反射的傷害行為一樣，沒有意識的赤裸裸的「行為」在刑法上是沒有意義的，嚴格意義上的不要說是沒有的，最多只是對處分意思的內容的確定上，有嚴格和緩和之分。所以，日本刑法理論的通說認為，詐騙罪的處分行為以處分的事實和處分意思為要件。(48)例如，大谷實教授就認為，「交付必須是基於被害人的錯誤而實施的，因此，必須是基於交付意思的交付事實，欺騙沒有交付能力的幼兒和重度精神病人而取得財物的行為，是盜竊罪而非詐騙罪」。(49)本文基於此一立場，著力探討處分意思的內容，即處分人對作為處分對象的財物的種類、數量、重量以及價格等認識程度的問題。 （一）學說的梳理和分析 學界對處分意思的內容存在不同的理解，而不同的理解對於罪與非罪、此罪與彼罪的認定有至關重要的作用，是故，釐清這一爭論的實質並提出切實可行的認定標準，就有了現實的積極意義。 1．緩和的處分意思說 緩和的處分意思說對於處分意思內容作了較為和緩的理解，認為即使對於所轉移之財物或財產性利益的數量、價值等存在錯誤，仍然可以確認「基於意思的佔有轉移」，從而成立詐騙罪。(50)質言之，除了對於佔有轉移不存在任何錯誤認識時能夠否定詐騙罪的成立之外，在被害人對轉移的財物或財產性利益並不是完全認識的場合，也能認定詐騙罪的成立。(51)在我國，也有學者主張借鑒日本學者的觀點，主張緩和的處分意思說。例如，劉明祥教授認為，「只要被騙者認識到自己的行為是把某種財產轉移給對方佔有，而根據自己的「自由」意思作出此種決定，就應該認為具備了交付（處分）的意思內容。至於所交付（處分）的財產的性質、數量、質量、價值等，則不一定要求其有全面的、正確的認識」。(52) 值得注意的是平野龍一教授所提倡的無意識的處分行為說：「交付行為的內容在於轉移財物的佔有，交付行為只要是事實性的就足夠了，沒有必要作出意思表示，更不需要是法律行為。只要是事實上使佔有發生轉移的行為就可以了，沒有必要對此存在認識。的確，佔有的有無以及轉移本身，不僅受客觀因素的影響，還受主觀因素的影響。另外盜竊罪和詐騙罪的界限，在於是違反被害人意思的佔有轉移，還是基於被害人的佔有轉移，因此被害人是否具有上述意識，的確能夠影響交付行為抑或奪取行為的區別。但是，使財物發生轉移這一意識的存在，並非總是交付行為成立的必須要件。」(53)基於平野教授的前述表述，有學者將其劃歸處分意思不要說的陣營。(54)但是，仔細研究平野教授所設的著名的魚箱案件，則發現事實並非如此。筆者認為，平野教授並非處分意思不要說的主張者，其還是站在處分意思必要說的立場上解決問題的，只不過是其對於處分對象內容的認識程度要求作了較為緩和的理解。 [案例10]魚市場的商販x事先將魚分裝在各個箱子中，然後以箱為單位加以售賣。行為人A趁X不注意的時候，從甲箱當中拿出了幾條魚裝入了乙箱，然後向X提出購買乙箱魚。X誤以為乙箱中盛有的是事先放入的魚，於是以原有的售價將乙箱魚賣給了A。 對於本案，平野教授認為，就乙箱中多出的那部分魚而言，X的確沒有將其轉移給A佔有的意思，但X具有將乙箱交付給A的意思，因此對於其中盛有的魚而言，可以認為存在交付。所以應當就本案認定為詐騙罪。於是，在這一限度內承認無意識的交付行為。(55)可見，平野教授主張受騙人對於多出的那部分魚存在交付，是以受騙人具有交付乙箱的意思為前提的，所以這裡所謂「無意識的處分行為」也並非完全的無意識。果真如此，平野教授就是緩和的處分意思說的立場，認為交付行為需要交付事實和交付意思同時存在，但是，對於交付財物的數量等因素則不需要完全認識。 2．嚴格的處分意思說 該說將處分意思的內容作了嚴格限制，認為「處分意思的內容應理解為是對個別的、具體的處分結果的認識」。(56)換言之，作為詐騙罪的處分意思，被欺騙者必須對處分結果（財物的轉移、權利的得失、義務的負擔等）有認識。在犯罪對象是財物的場合，嚴格說認為處分者對所處分財產的價值（價格）、數量、種類、性質必須有完全的認識；在犯罪對象是財產性利益的場合，處分者對財產性利益的轉移結果亦須具有具體、明確的認識。 [案例11]2004年6月起，任某等6人合夥租用了兩輛外觀一模一樣但噸位不同的農用車，從糧站拉糧食銷售。他們先用自重噸位大的空車在糧站的計量磅上過磅計重（自重），然後用自重輕的車拉糧食過磅計重（總重），從而在結賬計算凈重時獲取兩車過磅計重的差額。至案發，任某等以輕車拉糧重車回皮這種方法從糧站先後14次倒出糧食4萬餘斤，得贓款3萬餘元。(57)法院的判決採取了嚴格的處分意思說的見解，認為由於糧站工作人員對於所轉移糧食的數量存在錯誤認識，其行為不屬於基於處分意思支配下的處分事實，故不成立詐騙罪而成立盜竊罪。相反，如果按照前述的緩和的處分意思必要說的見解，則會認為，雖然糧站工作人員對於所轉移糧食的數量存在錯誤認識，但其行為畢竟是「基於意思的佔有轉移」，故而能認定詐騙罪的成立。 （二）筆者的觀點 在處分人對財物種類、數量、重量、價格和價值等因素認識需要達到什麼程度的問題上，筆者吸收了緩和的處分意思說和嚴格的處分意思說兩種學說的合理內核，同時避開了兩種學說的缺陷所在，得出了介乎於兩說之間的中間說。具體言之，在要求處分人認識到轉移財物的種類、數量等事實的一點上，和嚴格的處分意思說一樣，但和緩和的處分意思說不同；在對財物的質量、價格以及價值狀況等評價的內容不需要認識的一點上，和緩和的處分意識一樣，但和嚴格的處分意思說不同。 首先，財產處分人必須對作為處分的對象的財物轉移有認識，像案例1那樣，在被害人沒有認識到交付對象的場合，無論如何，不能說其有處分意思，行為人不成立詐騙罪而成立盜竊罪。 [案例12]行為人甲在買魚時，看到店員乙裝有大量現金的錢包放在櫃檯上，便趁其不備將錢包丟進裝魚的袋中，店員稱重收錢後，將裝有魚和錢包的袋子交給了行為人。 [案例13]甲發現乙的書里夾有1張1萬日元的紙幣，於是以100日元將該書買下，行為人就該1萬日元應成立詐騙罪。(58) 對於案例12，問題的實質在於對行為人非法佔有店員錢包的行為如何評價。從表面上看，是店員將裝魚和錢包的袋子交給行為人的，但店員並不知道袋子裡面有自己的錢包，沒有把錢包這種特定的財物轉移給行為人佔有的意思，因而不能認為有交付錢包的行為，以錢包為對象的詐騙罪當然不可能成立。實際上，行為人把店員的錢包放入裝魚的袋中時，就已經構成了盜竊罪，至於後來店員交付魚的行為，只是為其實現對錢包的佔有起了幫助作用，不能以此作為定詐騙罪的理由。(59)同樣，在案例13中，書店店員乙雖然將書連同錢一起交付給甲，但其並沒有認識到書里夾著1萬日元，所以甲對1萬日元只能成立盜竊罪。再看前述案例11，如前所述，筆者主張處分行為是轉移持有，其前提是要求被害人認識到自己將財物轉移給了行為人。儘管從表面上來看行為人運用了詐騙手段，糧站工作人員似乎親自將糧食交付給了行為人，但本案中糧站工作人員對於交付「沒有過秤的糧食」的行為是沒有認識的，所以，被害人沒有處分意思，進而處分人沒有處分行為。實際上，行為人是以輕車拉糧重車回皮這種方法，「偷」了被害人的財物。這樣說來，法院將本案定性為盜竊罪，是正確的。 其次，處分行為人必須對處分對象的數量具有確切的認識，否則行為人的行為可能成立盜竊罪而非詐騙罪。 [案例14]乙將一個照相機的包裝盒裡的泡沫填充料取出，將一個包裝盒裡裝入兩個照相機，然後拿著裝有兩個照相機的包裝盒付款，店員以為包裝盒裡只裝有一個照相機，僅收了一個照相機的貨款。 案例14是張明楷教授所設的教學案例，對於本案，張教授認為店員具有處分意思，故乙成立詐騙罪。在筆者看來，本案中店員雖然將照相機盒子交付給了乙，但是其對於乙將兩個照相機塞進了盒子的事實是完全沒有認識的，既然店員對此事實沒有認識，那很難說店員對多出的一個照相機有處分的意思。筆者認為，本案跟案例12、案例13並無區別，都是在處分人沒有認識到財物轉移的情形下竊取了被害人的財物，店員根本沒有處分意思，乙只能成立盜竊罪。 最後，當處分行為人對處分財物的價值評價存在錯誤時，不影響處分行為的認定。 [案例15]甲看見乙撿到一顆鑽石，就欺騙乙說乙撿到的是一顆水晶，自己很喜歡收藏水晶，願意用10000元收購，乙信以為真，將鑽石以10000元出售給乙。 在本案中，有學者認為，「行為人通過某種行為使得被害人對特定財物的轉移有認識，只是對價格沒有認識的場合，應認定被害人具有處分意思」。(60)筆者認同這個觀點。的確，乙在出售鑽石時對處分對象的價值存在錯誤認識，但此處對財物的價格、價值的認識錯誤，正是緣於行為人的詐騙，是被騙的當然效果。因此，被害人的處分行為是在其自由意志的支配下實施的，當然存在處分意思，故甲成立詐騙罪。 注釋與參考文獻 ⑴⑾參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第5版），北京大學出版社2011年版，第509頁。當然也有學者認為詐騙罪包括非法佔有目的、欺騙手段、他人的錯誤、無償取得財物等四個方面的成立條件；但被騙者交付（處分）財物並非是詐騙罪的必備要件。參見趙秉志等編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第717頁，第509頁。 ⑵⒂參見廣東省佛山市高明區人民檢察院佛明檢刑訴字（2007）第92號起訴書。 ⑶⑷⑽⒁(23)(47)張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第891頁，第891頁，第891頁，第891頁，第891頁，第878頁。 ⑸2007年6月上旬，犯罪嫌疑人沈某和羅某，在回收洪塘某鋼材廠廢棄的邊角料時，利用遙控器控制電子秤上顯示的數字，進而「減少」貨物的重量，交易了20多車，其貨物價值差價達20多萬元。對於本案，檢察院以被告人涉嫌詐騙罪向法院提起了公訴。參見http：／／www．fpshou．com／showart．asp？id=973，2012年4月22日訪問。但是案情相似的後述案例11中，法院的判決則是盜竊罪。 ⑹羅結珍譯：《法國新刑法典》，中國法制出版社2005年版，第113頁。 ⑺張明楷譯：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第210頁。 ⑻參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第586頁。 ⑼⒁(25)(26)(49)[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第243頁，第243頁，第244頁，第244頁，第243頁。 ⑽陳興良：《規範刑法學》（第2版下冊），中國人民大學出版社2008年版，第775頁。 ⑿(52)(59)劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，《法學評論》2001年第2期。 ⒀[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第298頁。 ⒃參見廣東省佛山市高明區人民法院判決書（2007）佛明刑初字第130號。 ⒄[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第436—437頁。 ⒅張康林：《負擔行為與處分行為區分之我見》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第5期。 ⒆王澤鑒：《民法學說與判例研究（四）》，中國政法大學出版社1998出版，第136頁。 ⒇(23)(43)(60)黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第755頁，第741頁，第755頁，第756頁。 (21)(22)(58)[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥譯，中國人民大學出版社2007年版，第152頁，第152頁，第191頁。 (24)張明楷：《侵犯財產罪的疑難問題》，載《華東刑事司法評論》（第6卷），第102頁。 (27)(29)[日]大塚仁：《刑法概說各論》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第286頁，第287頁。 (28)關於張明楷教授關於佔有輔助人的論述，參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第876頁。 (30)2011年3月16日16時許，被告人譚期興竄至某戒毒中心5樓，利用保安身份騙得被害人楊××的信任，並以藉手機使用為名騙取楊××1台價值人民幣3110元的「諾基亞N8」手機後逃離。後譚期興將手機銷贓，得贓款人民幣800元。對於該案，法院認為被告人譚期興以非法佔有為目的，虛構事實，騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪，應予處罰。參見長沙市雨花區人民法院刑事判決書（2011）雨刑初字第337號。 (31)參見2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條。 (32)參見1997年11月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條。 (33)高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規範超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學》2012第2期。 (34)參見[英]科林：《英漢雙解法律詞典》，陳慶柏等譯，世界圖書出版公司1998年版，第416頁。 (35)(40)劉智慧：《佔有制度研究》，中國政法大學1999年博士研究生學位論文。 (36)[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第275頁。 (37)周枬：《羅馬法原論》（上），商務印書館1994年版，第412頁；周枬、吳文翰、謝邦宇：《羅馬法》，群眾出版社1994年版，第177頁。 (38)陳朝壁：《羅馬法原理》，台北商務印書館1965年版，第398頁；周枬：《羅馬法原論》（上），商務印書館1994年版，第413頁。 (39)鄭玉波：《羅馬法要義》，法律出版社1997年版，第98頁。 (41)黎宏：《論財產犯中的佔有》，《中國法學》2009年第1期。 (42)張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第758頁。 (44)本案屬於典型的賭博詐騙案件，對於此類案件，理論上一般認為成立詐騙罪。因為，「只要是使用欺騙手段侵害了對方財物的支配權，即便對方交付財物時基於不法原因，屬於民法上不能請求返還或不能請求損害賠償的情，也成立詐騙罪」。參見[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第256頁。「詐騙罪的成立並不要求對方的財產處分行為處於特定動機，而且行為人客觀上設置了不法原因；如果沒有行為人的詐騙行為，被害人就不會產生認識錯誤，也不可能處分自己的財產。」張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第895頁。但是最高人民法院的司法解釋否定成立詐騙罪，認為應成立賭博罪，「對於以盈利為目的，設置圈套，誘騙他人蔘賭博的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處」。據此，本案被告人成立賭博罪，其理由大致是，被告人和被害人之間，是非法的賭博關係，兩方都涉嫌違法，都不值得保護。參見最高人民法院研究室1991年3月12日《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答覆》、最高人民法院1995年11月6日《關於設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》。 (45)河南省長葛市人民法院刑事判決書（2012）長刑初字第100號。 (46)浙江省杭州市中級人民法院（2012）浙杭刑終字第158號。 (48)[日]山中敬一：《刑法各論》（第2版），成文堂2009年版，第327頁。 (50)[日]山口厚：《刑法各論》（第二版）有斐閣2010年版，第254頁以下。 (51)[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線Ⅱ》，岩波書店2006版，第122頁。 (53)(55)[日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）》，第331頁，第336頁。 (54)劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，《法學評論》2001年第2期。 (56)[日]平野龍一、松尾浩也：《刑法判例百選Ⅱ各論》（第二版），有斐閣1987版，第95頁。 (57)唐玲、陳曉波：《以輕車充重車多拉糧食倒賣——詐騙還是盜竊》，《人民法院報》2005年4月27日。【作者介紹】清華大學法學院博士研究生，解放軍第二炮兵工程大學講師【文章來源】《政治與法律》2012年第8期
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