普通法傳統與香港基本法的實施丨中法評 · 深度好文
二、「香港特區」的普通法
（一）普通法在「一國兩制」政策中的地位（二）普通法的穩定性與漸變性（三）嵌入普通法傳統中的人大釋法制度（四）普通法與司法獨立
三、普通法與香港政制發展
（一）不平衡的憲制架構與強勢司法權（二）政治爭議的法律化解決（三）憲制發展的普通法路徑
四、餘論
香港特別行政區基本法保留了香港的法治傳統。由於香港是普通法適用地區，所以也可稱之為普通法傳統。基於這一傳統，香港幾乎所有爭議——包括重大社會爭議或政治爭議——都有機會被納入到一個理性、透明、且建基於程序正義的體系中進行爭辯、評判和解決。可以說，香港回歸以來的繁榮穩定在根本上是歸功於她所獨有的普通法傳統的。
「普通法」是個複雜的概念，有多個層次。但這裡要探討的是：在此時此刻，香港基本法在實施過程中所依仗和展現出的，源自普通法的觀念、原則、技術與風格。普通法的一個重要特徵是因應社會變遷而不斷發展演變，因此本文所稱的「香港的普通法傳統」不僅包含香港過往一個多世紀當中在英國法律傳統下所習得的一整套法律制度與風格，更包含過去十七年在處理特區一系列法律爭議中、在與內地法律制度的互動中，其所獲得的新的意涵。
基本法的實施與普通法傳統的關係，大致可以從以下幾個角度作出簡單概括：
（1）自從《中英聯合聲明》簽署和基本法開始起草，普通法即作為香港「原有法律制度」的內核而被不斷強調——不管是在具體規則的意義上、還是在整體法律傳統的意義上。因此，普通法獲得了某種「香港既有制度之象徵」的意味，也成為檢驗「一國兩制」政策是否獲得成功的標準之一；（2）普通法是香港原有法律制度，迥異於內地法律制度，在內地與香港的法律互動、甚至法律衝突中，「普通法」這個概念具有很強的對照意義，展現了香港法律制度、法律觀念的獨特性。缺乏對這種獨特性的了解，就無法全面準確地理解基本法；
（3）香港特區享有高度自治地位，各項制度與內地相區隔。但相對而言，法律制度、司法制度具有更明顯的獨立性和封閉性。嚴格來講，香港原有法律傳統和法律體制至今仍然依靠具有高度同質性與專業性的一群人——即香港的法律共同體——來維繫和發展。香港普通法既內地法律制度相區隔，又與全球諸多普通法法域存有緊密聯繫，從而使得「普通法的法律人共同體」在基本法體制中顯得尤為獨樹一幟，他們對基本法的理解方式值得高度關注；
（4）香港回歸以來，政治生態與經濟民生情況都發生了不少變化，憲制架構如何在基本法框架內繼續發展和完善，是重要課題。普通法傳統囊括了權力分立、司法複核、人權保護等豐富的公法思想，可以預期，普通法在香港的不斷發展必然有助於香港政制的不斷完善。
有鑒於此，本文試圖依次回答這樣幾個問題：
（1）在若干具有指標意義的基本法案件中，「普通法」這個概念以怎樣的方式被使用和闡發？發揮了怎樣的作用？又經歷了怎樣的演變？（2）在「一國兩制」政策和基本法體制下，普通法傳統究竟意味著什麼？
（3）我們如何在香港政制發展的背景中理解普通法傳統？政制發展與普通法會有怎樣的互動？
基本法案件中的「普通法」馬維錕案
香港特區行政區訴馬維錕案是一宗在訴訟程序上跨越回歸節點的刑事案件。本案被告被控犯有共謀妨礙司法的罪行（conspiracy to pervert the course of public justice）。這一罪名來自於普通法，但被告質疑，特區建立之後，原有普通法是否能夠自動過渡為有效法律，從而適用於對他的檢控。
他的理由是，雖然基本法規定香港原有法律——包括普通法——將繼續適用，但無論全國人大常委會或香港特區立法機關都沒有採取專門的行為（a positive act of adoption）將原有普通法納入到新的法律體系中。但香港高等法院上訴庭駁回了他的主張。首席法官陳兆愷在判詞中說，結合基本法第8、18、19、81、87、160條的規定，可知基本法的意圖就是香港法律制度的延續性和穩定性，原有制度必然在1997年7月1日已經「就位」，而無需在形式上「被重新納入一次」。
對於「普通法」在香港特區的延續，馬維錕案舉足輕重。儘管從基本法的文本來看，原有法律的保留是確定無疑的，但是在司法實踐層面，仍然需要回答「法律如何延續」這個問題。從香港法律人的角度看，司法機關是法律的執行者、適用者，此處隱含的邏輯是，某一項法律規則是否為實際有效的法律，是由司法機關確認的。
這並非是指司法機關可以凌駕於立法機關之上（尤其對制定法而言），而是指法律被制定之後，必須、也只能交由司法機關去理解與適用。司法機關在具體案件中的首要任務就是「找法」——辨識出「可適用的法律」，如果某部法律或某項法律規則被司法機關認為尚未生效、已經失效或並不存在，那麼就不屬於「可適用的法律」。
根據馬維錕案，香港地區原有的普通法自動過渡到1997年7月1日之後，無需追加特定的立法行為對此予以確認。根據基本法第160條，如果日後發現原有法律有不符合基本法的，將通過特定程序予以修改或停止生效。但這是例外。凡是未被宣布為違反基本法的，都推定為符合基本法，並自動成為特區建立之時的法律制度的一部分。也就是說，後續普通法案件都不必再糾纏於「找法」的合法性或界限的問題，97之前的相關判例也自然而然可以被援引、參考。
陳兆愷法官同時表示，基本法第8條所說的「原有法律」應以1997年6月30日為時間節點予以認定。當然，這並不是說原有法律自此全無變化。恰恰相反，普通法因其不斷發展的特點，在97過渡之後依然會被持續更新。嚴格來講，基本法不但保留了特區成立之時的普通法規則，更保留了整個普通法體制——包括普通法規則不斷自我更新和發展的機制。從這個角度看，香港的普通法可以被視為「一條未被截斷的河流」。
吳嘉玲案（Ng Ka Ling Case）吳嘉玲案無疑是最具標誌性和開創意義的基本法案件。該案的直接爭議點是如何解釋基本法第24條第2款第3項與第22條第4款，但是終審法院借本案順勢探討了有關基本法的諸多深層次問題，對特區法律制度影響深遠。在判詞中，終審法院一共四次提及普通法（the common law）：有兩次是在比較宏觀的意義上使用這個概念，用來指代作為香港原有法律制度而保留下來的「普通法」；另外兩次是在比較微觀的、技術化的層面使用這個概念，分別用來討論「居留權」的定義和臨時立法會的法律地位。
吳嘉玲案發生在馬維錕案之後兩年。如上文所述，後者已經解決了普通法的延續性的問題。因此，終審法院試圖在此基礎上，對基本法所奠定的「新的憲制框架（the new constitutional order）」進行描述。也就是說，吳嘉玲案的著眼點不在於普通法是否適用，而是在基本法之下，普通法如何被賦予新的含義。
在討論香港法院的管轄權的問題時，終審法院提及馬維錕案中特區政府的一項主張——法院在回歸之前不能質疑英國議會立法的合憲性，這種管轄許可權制屬於基本法第19條第2款所稱的「原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制」，因此過渡到基本法體制下繼續有效，而人大具有相當於此前英國議會的地位，所以香港法院不能對人大行為進行審查。
終審法院認為上述觀點是錯誤的。其特別指出，在過去，根據「普通法」，英國議會擁有至上的立法權，而香港法院不能質疑這項權力；但是，基本法所奠定的新秩序在根本上是不同的（the position in the new order is fundamentally different），基本法第19條並不能將舊體制（即附屬於議會主權原則之下的殖民地體制）下與英國「議會主權原則」有關的那種司法管轄許可權制植入新體制中。
很明顯，終審法院試圖強調基本法體制所具有的不同於舊體制（the old order）的一面，而「普通法」一詞似乎成了舊體制的代表，至少應予以修正或重新演繹。有人或許會質疑終審法院為了維護法院管轄權的動機而操作「普通法」這個概念，但不可否認的是，普通法上的規則確實可以被制定法——當然包括基本法這樣具有憲制性地位的法律文件——所修正，幾百年來一向如此。
以英國為例，1998年人權法案（the Human Rights Act 1998）所引入的「弱型違憲審查」實際上改變了英國法院與議會的關係，這既是對議會主權原則的修正、也是普通法傳統的修正，可見普通法絕非一成不變的事物，香港的普通法也不例外。儘管吳嘉玲案並非必須回答香港法院是否有權管轄人大行為這一棘手問題，但釐清司法機關在實施基本法過程中的管轄權範圍是終審法院的職責所在，因此開啟這個問題的討論是必要的、無可厚非的。
與此同時，吳嘉玲案也有對普通法傳統予以堅持的地方，即有關基本權利條款的解釋方法的討論。終審法院首席法官李國能在主張一種寬鬆的、目的性的解釋方法的時候說，「像基本法這樣的憲制性文件，法律空隙和模稜兩可之處是必然會有的，而在填補這些空隙或澄清模糊語句的時候，法庭有責任從文本和其他相關材料中發現並確證其立法原則與目的，並且通過法律解釋將其明示出來。」
在談到基本法第三章所規定的基本權利的時候，他說，「法庭應當對第三章那些規定了憲法權利（constitutional rights）的條款給予寬鬆解釋，以保證香港居民能夠充分享有基本法所確認的權利與自由。」也就是說，對於憲制性文件的解釋，尤其是涉及到基本權利條款的解釋，法庭的作用不可或缺，並且應該是當仁不讓的。
誠如馬歇爾大法官所說，「闡明何為法律乃是司法部門的許可權與責任，這是無需贅言的。」吳嘉玲案對法院的定位與普通法傳統中司法權的憲制地位是一致的，與通過司法解釋來保障基本權利的歷史經驗也是一致的。
所以，Yash Ghai教授有評論，在處理基本法問題時，香港的法院採取了普通法的解釋路徑和原則（the Hong Kong courts have applied the common law approaches to and principles of interpretation），這使得他們對於基本法的實施乃至發展有著深層次的掌控力，也強化了終審法院將基本法視作完備與自足的法律文件（Basic Law as an integral and self-contained instrument）的一貫主張。吳嘉玲案的重要意義在於，確定了香港特區的法院將沿用普通法方法與原則解釋基本法。
在此後的案件中，即便「普通法」一詞不被明示地提及，也不會影響其影響力，因為對本身即延續了普通法傳統的法律體制而言，是無需時時刻刻將這個概念掛在嘴邊的。
庄豐源案（Chong Fung-Yuen Case）2001年的庄豐源案沒有如吳嘉玲案那樣引發巨大爭議，但其在基本法實施歷程中同樣重要，尤其是此案在很大程度上恢復了香港特區法院在實施基本法方面的主導地位和人們對於司法獨立的信心。儘管該案所直接導致的「雙非兒童」問題仍在持續發酵，不排除將來被終審法院推翻的可能性，但目前仍為有效判例。關鍵是，此案對於普通法上的法律解釋規則的依賴是不同尋常的。
庄豐源案的判決書中有23次提到普通法，主要在兩個意義上使用。
第一種用法，是指具體的普通法規則，例如終審法院表示，在香港法律體系中所發展出來的普通法規則——而不是內地的法律規則——將適用於本案，並且其他普通法法域的判例也可以用於參考。
第二種用法，是指普通法傳統中的解釋方法，即the common law approach of interpretation。終審法院在本案中花費了很大篇幅來說明法律解釋方法的問題，包括普通法傳統中如何平衡立法目的與法律文本語句之關係、如何接納並評估與立法過程相關的證明材料等方面的原則和技術。值得注意的是，終審法院特彆強調了基本法為香港特區所劃定的司法體制與內地法律體制的不同。
李國能大法官說，「入境事務處律師沒有提出在香港法庭應當適用內地的法律制度來解釋基本法。那一套制度與香港這一套基於普通法的制度是不同的。在那個制度下，全國人大常委會的立法解釋可以澄清或補充法律規定。」
也就是說，普通法在一種強烈的區隔意味中被提出來，顯示了香港法律體系的獨特性、獨立性，並且這被認為符合「一國兩制」的本意。
庄豐源案涉及基本法第24條第2款第1項的解釋，而全國人大常委會在1999年專門針對吳嘉玲案所作的一次釋法當中以一種間接和模糊的方式提及了該條款，因此曾有可能依照這一份釋法案來解決本案爭議。不過，終審法院（雙方當事人對此均無異議）以一種典型的普通法的方式處理了全國人大常委會的解釋案，並且以分權原則——他們將該原則視作普通法傳統之一部分——來論證說，法律文本（包括釋法案）一旦制定通過，法院就是唯一的權威解釋者。
也就是說，香港法院必須接受人大釋法的效力，這是沒有疑問的，但是在司法的具體層面，他們事實上不可能拋棄普通法傳統而變成內地法律體系的學徒，因此即便是人大釋法這樣的權威法律文件，一旦進入到香港的法庭當中，仍不得不遵循普通法的方法、原則來理解和處理。這恐怕也是人大釋法在香港發揮實際效力的唯一方式。
庄豐源案展現了司法權對於法律解釋的獨佔性。在「普通法」與內地法律制度相區隔的意義上，香港的司法機關尤其能夠代表這一「普通法傳統」。終審法院通過庄豐源案表明，香港法院不會放棄普通法傳統賦予法官的、在個案審判中運用其所習得的規則、技術以及裁量權進行解釋的權力。由此，香港司法機關得以從吳嘉玲案的挫折當中恢復元氣。但是，這種「恢復」是通過回歸、強化、乃至刻意凸顯香港原有的普通法傳統而實現的。
剛果案
剛果案表面上是關於香港特區在當前適用何種國家豁免規則的問題，深層次上則是原有普通法規則如何被基本法修改。本案終審被上訴人FG Hemisphere AssociatesLLC公司（以下簡稱「FGH公司」）認為，根據香港回歸之前所實行的國家豁免規則（doctrine of state immunity），主權國家的商業行為不能免於法院管轄——即實行有限豁免（restrictive immunity）；
而上訴人剛果民主共和國（以下簡稱「剛果」）則認為，中國採行的國家豁免規則為絕對豁免（absolute immunity），而香港作為中國的一個地方行政區域，應當跟隨這一規則。即使香港回歸之前的國家豁免規則為有限豁免，但根據基本法的規定，相關規則應予修改為與國家保持一致。
終審法院在本案陷入分裂，以前所未有的「3:2」的票數裁決剛果勝訴。多數意見（包括常任法官陳兆愷、常任法官李義、非常任法官梅師賢爵士）承認，截至回歸之時，有限豁免規則已經成為香港普通法的一部分。基本法第8條規定，普通法除與基本法相抵觸或經立法機關修改之外，予以保留。
第18條進一步規定，在香港特區實行的法律包括原有法律（普通法屬於原有法律之一）。但多數意見指出，國家豁免規則並不能因此而保持不變，因為根據基本法第160條、全國人大常委會於1997年作出的《關於根據<中華人民共和國香港特別行政區基本法>第一百六十條處理香港原有法律的決定》（以下簡稱「1997年決定」）和《釋義及通則條例》（香港本地立法）第2A條的規定，原有的關於國家豁免的普通法規則在成為特區法律體系的組成部分時已經作出必要的「變更、適應、限制與例外」，以便體現香港特區作為中國的一個地方行政區域的地位。
而根據特區的這種新地位，國家豁免規則需要作出的修改就是：必須變得與中國所實行的國家豁免規則保持一致。由於中國一向將決定國家豁免規則（政策）的事宜視作外交事務，而不是法律事務（不由法庭決定），因此當香港的法院在案件審理中需要確定作為法律規則的國家豁免規則時，應當跟從中國所採行的規則（政策），即絕對豁免。
多數意見同時指出，根據基本法第19條第3款，香港法院對國防、外交等國家行為無管轄權。儘管他們承認「國家行為」這個概念是不清晰的，普通法上有關「國家行為」的規則（the common law doctrine ofact of state）也很含糊，但還是傾向於認為基本法上的這一限定與普通法固有的「國家行為」規則是一致的。也就是說，即便站在沿用普通法的角度，一旦國家豁免規則被認定由「國家行為」決定，那麼法院就不會予以管轄。
包致金法官在其提交的少數意見中則指出，商業交易能否在香港的法院得到管轄豁免是一個普通法的問題，終審法院能夠作出決定、也必須作出決定（the question of whether the state immunity available in the courts of Hong Kong today extends to commercial transactions is a question of common law which the Court can and must decide）。他承認外交事務是中央政府的職權範圍，但作為法律問題的國家豁免規則與外交無關。
他說，本案不存在法院意欲對國家行為行使管轄權的問題。很明顯，包致金首先把確定國家豁免規則視作一個法律問題，而不是外交問題。由於（截至本案之前）香港普通法確實已經接納了有限豁免規則（這一點沒有爭議），所以，如果將這一已經歸入司法權管轄範圍的事務重新交予行政部門（中央政府或外交部），那麼不僅是既有規則的改變、也是法治的倒退。
至於香港法院實行一種不同於中央政府的國家豁免規則是否會令後者感到難堪、甚或有損於國家利益（例如影響與別國的外交關係），包致金則意味深長地說，「終審法院從未輕視這一可能性，但是，司法獨立與法治也必須被嚴肅地考量···」他進一步引述FGH公司代理律師的話說，「就算依法審判會令行政機關在處理外交事務時難堪，司法機關也不能因此拒絕依法審判」。他認為，繼續讓香港的法院就法律問題獨立作出決定，恰恰是「一國兩制」原則的生命力的體現。
持平而論，本案的多數意見和少數意見都能夠從基本法和普通法的傳統資源中獲得支持。普通法不會一成不變，若基本法明示地納入一種改變，那麼這種改變不僅是必需的、也是正當的，甚至最終會被視為推動了普通法的發展。但這種改變也不是無底線的，它不能蛻化為對法院獨立審判權的予取予求。司法機關的權威來自於相關各方都認可其有權威，正因如此，這種權威既珍貴、又脆弱。
包致金反覆強調，他並非無視基本法對於外交事務的安排，只是不願輕易放棄司法機關經年累月所贏得的管轄權——從文本上看，基本法沒有明確規定「國家豁免規則的確定」屬於外交事務，那麼法院對這一問題的既有管轄權是否已經被基本法第19條所排除就是值得辯論的。就普通法而言，一項法律規則的形成、鞏固——或者說一個問題由非法律問題逐步轉化為一個嚴格的法律問題、並交由司法機關解決——需要很長時間，但放棄它卻只是一夜之間的事。包致金法官在本案所堅持的大概就是這一點。
外佣居港權案外佣居港權案是2013年前後的焦點案件。菲律賓籍家佣伊萬傑琳（Vallejos Evangeline B.）對港府入境事務處提起的司法複核可算是外佣第一案。伊萬傑琳來港超過二十年。她認為，根據基本法第24條第2款第4項的規定，非中國籍人士在港「通常居住」連續七年以上並以香港為永久居住地，則可申請成為香港永久性居民——即獲得居港權。
但入境處拒絕了她的申請，她因而提起司法複核。本案的核心爭議是如何確定「通常居住」的含義：一種觀點認為，既有的普通法先例已經提供了這一概念的含義，因此作為憲法概念的通常居住（「通常居住」寫入了基本法中）的含義已然清晰，無需、也不能被下位立法所限縮（《入境條例》第2（4）a條規定，輸入香港的外來家佣不能被視作在港「通常居住」。入境處以此拒絕其申請）。
這一思路使得伊萬傑琳在一審（高等法院原訟庭）獲得勝訴；另一種觀點認為，普通法當中「通常居住」的含義並不清晰，在此情形下立法機關有權、也有空間對這個尚不清晰的憲法概念進行細化或限定。入境處認為《入境條例》中的相關限定是基本法「通常居住」條款的細化，不構成違反基本法。依循這一思路，上訴審與終審都判決入境處勝訴。
普通法在本案再度成為理解基本法條款的關鍵資源。從初審到終審，法院判詞多次提到「普通法」、「普通法方法」（common law approach）、「普通法體制」（common law system）等字眼。在第一審中，林文翰法官在判詞中25次提及「普通法」，其中既包括援引相關先例——如Fateh Muhammad案，也包括闡述普通法傳統中的法律解釋規則或司法權在普通法體制中對法律解釋權的獨佔地位。
例如，判詞在談到是否接受基本法公布之後的補充材料作為解釋時的參考時，就援引庄豐源案的意見說，「在實行權力分立的普通法體制中，法律一旦制定完成，對其進行解釋就是法院的事情了。」林文翰法官強調，根據「普通法方法」，在一部法律制定之後再發布文件對其予以補充說明，該後續文件的權威性是不足的，法庭對於是否將其納入考量範圍也應當是謹慎的。
儘管在內地法律體制中，法律解釋機關有權在一部法律的實施過程中以「法律解釋」的名義對其文字及含義進行補充和說明，但這種做法對於一個受普通法訓練的法官來說，無異於剝奪了他的解釋權。
在上訴審中，「普通法」也被15次提到。上訴庭（高等法院上訴庭）同意原訟庭關於堅持普通法方法解釋基本法條款的立場。但與原訟庭不同的是，上訴庭強調了普通法傳統中的另一面，即雖然法律解釋是法院的職權，但是法官所要解釋的仍是法律，他們需要充分注意到制定法（這裡指的是《入境條例》）中的概念及其定義對於既有的普通法概念（「通常居住」）的改變或發展。
張舉能法官說，「只要有可能，普通法概念的含義應當作出調適以符合制定法的文本表達。」「那種將單個判例提高到某種憲法地位以至於無論是一般立法還是判例法都無法對其進行修正的做法是不符合普通法傳統的。」
（this approach---whereby a single common law decision, albeit one by the House of Lords, is elevated to the status of an immutable, constitutional definition, which cannot be changed either by ordinary legislation or by normal development of case law---also represent a considerable departure from the traditions of the common law.）
質言之，上訴庭並不認為普通法中的「通常居住」的含義已經清晰，更沒有由此壟斷基本法條款的含義。相反，基本法容許立法機關參與塑造這一概念的含義。表面上看，「普通法傳統」被原訟庭和上訴庭各取所需了，但實質上，這反映了普通法傳統的複雜性。從深層次上講，一個已經進入憲制性法律文件中的法律概念，其含義在多大程度上取決於既有的普通法、多大程度上留給立法機關通過制定下位法進行概念填充，是一個憲制層面的分權問題。
普通法體制明確承認權力分立原則，因此其既要保護司法解釋權免於立法機關的干預，也要尊重體現於制定法文本之中的立法權，不能任由司法機關無視或規避。上訴庭雖然推翻了原訟庭的判決，但沒有從總體上否定其方法，只是認為其「錯誤」地理解了普通法方法而已（上訴庭傾向於給予立法機關更多的闡發法律概念的空間），雙方其實在同一套話語中對話。
「香港特區」的普通法普通法在「一國兩制」政策中的地位
「一國兩制」政策要求保留香港的原有制度——包括法律制度——基本不變。在作出恢復對香港行使主權這一決策之時，中央明確認識到，既要保持香港在回歸後的繁榮穩定，又要維持港人對香港回歸的信心，原有制度必須保持不變。憲法第31條的措辭表明，「一國兩制」政策具有憲法規範的地位，這更加印證了八二憲法對於香港獨特製度優勢的認可。
因此我們可以認為，「一國兩制」政策和作為其法律化表達的香港基本法在很大程度上具有一種保守氣質。也就是說，由於原有制度獲得高度成功、廣泛認可，當然也由於其他一些複雜的歷史背景，基本法——作為香港地區的新的憲制性法律——之所以得到香港社會主流民意的支持，實際上是以對原有制度的總體保留為前提的。「舊制度」是被留戀的，也被成功保留了下來；相應地，代表「舊制度」的階層和機關——如法律職業共同體和司法系統——仍然保有他們原有的崇高社會地位。
這些年來任憑香港政治生態如何演變，法治水平卻始終獲得市民的高度認可，成為「香港核心價值」的代言人，這一現象令人印象深刻。很顯然，香港人認為，普通法的延續使得特區維持了較高水準的法治，所以對法治的珍惜就理所當然地具體化為對普通法的推崇。所謂原有法律制度基本保持不變，尤其是指普通法要基本保持不變。
但是，如果我們就此認為香港的普通法是一成不變的、固步自封的，那也是誤解。以人權保護為例，近二十年來，很多國家都選擇了建立憲法法院的方式來推動人權法和人權保護的發展。因為在很多國家，司法系統具有明顯的「舊制度屬性」，但憲法法院（以匈牙利、南非等國的憲法法院為典型）作為新機構則沒有任何歷史包袱，容易贏得公眾信任。
反觀香港，憲法法院從來都不是選項，但是包括終審法院在內的各級法院在人權保護方面相當有作為，《公民權利與政治權利國際公約》等國際人權法資源已經被大量納入香港本地的人權法理（jurisprudence of human rights）當中。香港的法院仍然是遵循普通法方法的法院，但其展現了足夠的開放性和靈活性去吸納新的法律原則和法律理論。
這看似矛盾的現象其實不難理解。「一國兩制」政策保證內地的法律制度不會適用於香港，但不會阻礙香港法律制度隨社會變遷而相應地發展。不僅如此，基本法第84條規定香港法院在審理案件時可以參考其他普通法適用地區的判例，第82條規定終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。
也就是說，基本法非常明確地允許和鼓勵香港與其他普通法適用地區保持聯繫，並通過這種聯繫使得香港的法律制度避免趨於僵化和邊緣化。質言之，香港普通法的「保守」主要是相對於內地法律制度而言的，「一國兩制」政策期望香港的法律制度能夠保持、維持、維繫這一相對優勢。實際上，普通法獨特性的保持恰恰證明了「一國兩制」政策的成功。
普通法的穩定性與漸變性
如上文所述，普通法並非一成不變，但其總體上的穩定性取決於以何種方式實現改變。普通法的改變一向都是漸變性的（incremental），即一點點地改變，而非疾風驟雨、大破大立式地改變。一言以蔽之，普通法的穩定性表現在其「漸變性的改變方式」得以保持。基本法作為香港特區的憲制性法律，在引入香港法律體系之後，成為本地最高法律，因此必然會給原有普通法帶來改變。
但是庄豐源案、外佣案都說明，如果基本法文本中採用了普通法既有的法律概念，那麼這一既有概念的含義將決定性地影響法官對基本法相關條款的理解。也就是說，基本法作為新晉實施的法律——儘管是位階最高的法律——必須依託於既存的一整套法律資源，才能被順利地實施。
反過來講，法律真空狀態是不能容忍、不可想像的。馬維錕案已經確定，普通法於特區成立的那一刻自動實現過渡，而無需特別的決議或其他立法行為來重新使其生效——事實上這些法律從未失效過。既然如此，香港特區的建立就不會引發法律制度瞬時地、大幅度地改變；也因如此，在特區建立之後，普通法的漸變特性將繼續保持，更不會出現疾風驟雨式的改變了。
除了實體規則或法律概念的漸變特性之外，普通法更為穩定的部分是其法律方法。這一點突出體現在庄豐源案中。終審法院明確表示，「本院與各下級法院一樣，必需採用在香港發展起來的普通法來解釋基本法，這是符合"一國兩制"原則的」。「香港發展起來的普通法（the common law as developed in Hong Kong）」這一說法暗示，在基本法生效之時，一套法律方法已經存在，而且這些並不是什麼新方法。
終審法院接著指出，「入境處長沒有說香港的法院應當適用內地法律制度中的原則來解釋基本法。那一套制度與香港的這一套基於普通法的制度是不同的。」換言之，身處普通法之中的香港法院不熟悉內地的法律制度，因此不可能運用——事實上也不知道如何運用——後者的原則、方法來解釋基本法，只能沿襲普通法已有的原則與方法。這是實際情況所決定的。香港的法官不可能超越於他們既有的法律訓練之外。
嵌入普通法傳統中的人大釋法制度儘管法律解釋權是普通法適用地區司法機關的固有權力，但基本法在對此予以認可的同時，也安排了一項非常獨特的人大釋法制度。到目前為止，人大釋法制度仍處於摸索和完善當中，這給身處普通法傳統之中的司法解釋權帶來了一定挑戰、或至少是不適應。
在內地法律體制的層面，憲法、立法法賦予全國人大常委會法律解釋權，但這一權力極少被使用，所以其解釋程序、解釋方法、解釋效力乃至相應的慣例是怎樣的，尚不得而知。
但是，在涉及香港基本法的問題上，這一權力又相對高頻率地被使用，因此值得我們深思：究竟是香港基本法幫助激活了一項頗具社會主義法律體系特色、但長期沉睡的制度？還是全國人大常委會秉持「特事特辦」的原則，對香港基本法問題「關注有加」？在理想化的情形中，基本法第158條所設計的提請解釋程序應該在全國人大常委會和香港特區終審法院之間實現一個明確的分工。但此處的難題是，這個分工界限首先就需要解釋。
從實踐上講，香港的法院必然是在「第一線」處理基本法解釋問題的機關，是否需要向全國人大常委會作出釋法的請求也由終審法院決定。但理論上講，終審法院有可能將提請釋法機制虛置化，從而限縮全國人大常委會的釋法權。假如終審法院在審理中認為尚未滿足提請釋法的條件（這些條件由終審法院設定）而不作出提請，但全國人大常委會卻不認同「不作提請的決定」或不認同實體上的解釋結論，那麼就會引發後者要不要繞開第158條第3款進行釋法的問題。
雖然全國人大常委會根據基本法第158條第1款主動解釋基本法的權力也得到終審法院的認可，但這種做法對於全國人大常委會或終審法院是「雙輸」的，既損害終審法院作為終審機關的威信，也讓全國人大常委會背負「過度介入特區司法事務」的質疑。也就是說，儘管從形式法治的角度看，全國人大常委會有權主動釋法，但「一國兩制」政策絕不希望終審法院對釋法問題的裁決一再被中央推翻，因此從「實質法治」的標準來看，基於基本法第158條第1款的解釋越少越好。
既然如此，除了依賴全國人大常委會自己的審慎與剋制之外，與終審法院就提請釋法的法律標準達成基本共識是極為關鍵的。自吳嘉玲案以來，類別標準與必要性標準一直被後續案件（包括庄豐源案、剛果案、外佣案）遵循，而全國人大常委會從未提出過質疑。剛果案是終審法院第一次遵循基本法第158條第3款作出提請，而全國人大常委會在解釋文中表示，本釋法議案是委員長會議根據香港終審法院依照基本法第158條第3款所作的提請而提交的。
質言之，決定提請這一結論得到了全國人大常委會的認可。我們還可以進一步推論，全國人大常委會可能同時也認可了終審法院用以決定是否作出提請的法律標準，或者全國人大常委會無意進入到技術層面去審查法律論證過程，而寧可將這一空間留給終審法院。這些推論只能交給時間去檢驗。
但值得注意的是，即便全國人大常委會有意就上述標準對終審法院作出指引，也不能完全取消後者在個案中的法律論證。全國人大常委會不能、也不會將提請釋法制度完全轉化為一個「非普通法的」制度，從而令終審法院無所適從。實際上，如果全國人大常委會主動回應終審法院的法律論證，甚至與之形成論點交鋒，反而證明前者在一定程度上開始接納普通法的思維方式和法律方法。人大釋法制度是配合「一國兩制」政策而作出的制度創新，其與普通法傳統的相互借鑒與融合是符合基本法的目標的，應當樂見其成。
從終審法院的角度看，其解釋基本法的時候，延續普通法傳統幾乎是必然選擇——我們如何能期待普通法傳統中訓練出來的律師在庭審中援引內地的憲法判例（如果有的話）或憲法學理論？又如何能期待同樣傳統中訓練出來的法官（香港的法官是從資深律師中遴選的）在判詞中大段闡述其所不熟悉的內地憲法學理論、而將其本可信手拈來的普通法公法原則棄之不用？
終審法院至少要考慮到三個方面的需求：
第一，如何說服當事人；第二，如何保持法的穩定性；
第三，如何將基本法創設的新制度（人大釋法）納入到既有的公法法理當中，從而使其能夠實際運作。
要滿足上述三個方面的需要，終審法院不得不充分利用既有的普通法資源，而不可能予以隨意否定或放棄。有學者認為，終審法院在若干案件中流露出一種「掙脫情緒」，由此解釋其對基本法解釋方法的選擇與運用。
筆者認為，這種揣測是以假定普通法制度與內地法律制度相互對立為前提的，誤解了人大釋法制度背後的目標。我們必須明白，基本法是一部年輕的法律，很多條款的含義並非一望即知，而立法過程中積累的背景資料所能提供的指引也不見得能在迅速變遷的社會中解決所有問題。所以，基本法法理需要在實踐中不斷豐富和完善。在這個過程中，普通法不是障礙，而是助益。
普通法與司法獨立
司法獨立原則是普通法傳統的核心。從歷史上看，普通法是英格蘭的法院所發展起來的，這區別於立法機關興起之後的制定法模式——立法機關制定系統化的、法典化的法律文件，再交由法院負責執行。也就是說，在普通法規則的意義上，「什麼是法」由法官說了算。
在當代，制定法已大行其道，普通法系國家也不例外。但由於法律只能交由司法機關來適用，所以制定法的解釋權——這附屬於法律適用的過程——仍由法官享有。所以，在法律適用領域，仍然遵循「法官說了算」的原則。也就是說，司法機關獨立適用法律、作出判決的權力不受任何人、任何機關干涉。
上述傳統在香港被完整繼承。基本法第2條規定，香港特區享有獨立的司法權，這顯然是指其司法機關享有獨立的司法權。第85條規定，特區法院獨立進行審判，不受任何干涉。這是在最狹義的層面理解司法獨立。
第88條規定了向行政長官推薦司法機關任職人選的獨立委員會（即「司法人員推薦委員會」），第89條規定在任法官的免職必須經由法官組成的審議庭進行調查、審議並提出建議。這些規定都保障了司法制度的整體能維持最大程度的獨立。不僅如此，當基本法對原有普通法總體上予以保留時，附著於普通法傳統中的有關司法獨立的一系列原則、條件與觀念也都被保留下來了。
可以說，基本法並非創設了香港的司法獨立，而是確認並加強了已有的司法獨立。司法獨立是從長久的法律傳統中逐步沉澱出來的，而不是一份單獨的法律文件——哪怕是憲制性法律文件——在一夜之間建構起來的。反過來講，司法獨立也不可能在一瞬間被取消。
首先，根據司法獨立，特區政府——即行政長官所領導之下的行政機關——在司法程序中不會享有任何特殊地位，無論這一程序是關乎民事案件、刑事案件還是司法複核。也就是說，在某種意義上，司法機關並不是「政府」的組成部分，而是獨立於政府之外，僅僅負責法律得到充分遵守。只有在這種憲制架構之下，法律才有可能獲得高於政府的地位，才能夠保證公權力真正源出於法律、且受制於法律。這並不是所謂「司法至上主義」的立場——這個表述是令人誤解的。實際上，司法獨立確保了「法律的至上性」。
其次，司法獨立促進了司法複核制度的發展。1980年代起草基本法的時候，香港的司法複核制度僅僅是指由法院負責審查行政機關的行為或決定是否合法（這與當時英國的情況是一致的）。在1991年制定《香港人權法案條例》（以下簡稱「《人權法案》」），並修改當時的《英皇制誥》以賦予《人權法案》高級法地位之後，香港的法院迅速承擔起依據《人權法案》對一般立法進行合法性審查的職能。
根據司法獨立原則，法律適用是法院獨立享有的職權，當下位法抵觸上位法時，法院必須適用上位法而排除下位法的效力。特區建立之後，基本法作為高級法也在司法複核制度中被運用。沒有司法複核，基本法作為憲制性法律的地位恐怕只能成為一項原則，但有了司法複核，這種地位已經落到了實處。
其三，司法獨立意味著香港終審法院將扮演特別重要的角色。基於普通法傳統中的遵循先例原則，作為終審機關的香港特區終審法院（在不存在人大釋法的情形中）實際上決定了基本法的發展路向。按照普通法傳統，終審法院在認為合適的時候，可以推翻自己的先例，創設新的規則，由此引領相關法理的發展。根據基本法第84條，其他普通法地區的判例可以在香港用作參考，而終審法院則有權最終決定特定國家或地區的判例在香港特區的「參考價值」的大小。
就目前來看，英國的判例（不論97年以前的判例或新近判例）仍很受重視，同時由於英國加入歐洲人權公約，使得歐洲人權法院的判例也逐步被引入香港的人權訴訟當中——如「比例原則」這種傳統上非常「歐陸」的法律原則如今已經成為基本法法理的重要組成部分。終審法院的這種影響力還體現在，其所作的判決也開始得到其他普通法適用地區的法院的援引、參考，這說明香港在繼續保持普通法傳統方面已經得到域外同行的認可，且香港的公法法理——包括人權保護、司法複核（司法審查）等——也開始對整個普通法系有所貢獻。
普通法與香港政制發展從更為宏觀的視角看，普通法傳統將在兩個層面與香港政制發展產生密切關聯。
其一，普通法傳統將繼續充當基本法框架下香港法治的保護人，使得政治爭議、憲制危機都有可能遵循法治軌道獲得解決，減輕伴隨政制發展而出現的政治掙坳的強度；
其二，普通法會將諸多有益的公法理念與原則引入基本法法理，從側面推動香港政制朝著更為均衡、問責和民主的方向邁進。
不平衡的憲制架構與強勢司法權行政主導是中央政府和不少學者對香港特區憲制架構的基本解讀。但回歸以來的實際情形是，行政主導面臨極大困境。在香港政治生態越來越碎片化、政治光譜越拉越長的總體背景下，一個缺乏政黨或執政聯盟背景、又未經普選檢驗的特首，實際上不具有主導行政立法關係的政治實力。更糟的是，行政立法關係在近一兩年正在持續惡化，建制派與泛民主派誰也無力扭轉當前的僵局，甚至還遭遇激進民主派別的干擾與挾持。讓人擔憂的是，如果真正遭遇全局性的政治危機，這個「魏瑪化」的議會如何堪當大任？
在這種「政治困局」之下，司法機關反而凸顯了其重要地位。一個獨立、中立、專業的司法體制被認為是香港憲制架構中最為穩固和可靠的一極。如上文所述，「一國兩制」政策強調原有制度的延續和穩定，相比於政治生態的急速變遷，司法機關的穩定特質尤為彰顯，所以市民對法治、自由的信心有所依憑。我們知道，「司法審查的反多數難題（the counter-majority difficulty of judicial review）」
在有的國家成為困擾其司法權憲法定位的難題，但這個問題在香港根本不存在，因為行政機關與立法會的民主成分不足以令其挑戰司法機關的社會認受性，遑論司法機關在人權保護方面本身就成績斐然。在現時的香港，民主的不充分與牢固的法治傳統催生了獨特的憲制生態，使得終審法院以及整個司法機關享有非常強勢的話語權。可以預見，在「雙普選」改革收穫實質成果之前，司法權在香港憲制架構中的優勢地位是不會改變的。
必須指出，所謂「強勢司法」，並不是常常引發爭議的那種「司法能動主義（judicial activism）」，而是指獲得社會的高度尊崇與信賴；而且，「法律現實主義」思潮看起來也從未波及香港的法律界。法官在處理極具社會爭議的案件時不厭其煩地強調，其所欲解決的只是法律上的問題，無意處理基於政治、經濟或社會考量的其他主張，儘管某些案件的最終影響顯然會超越法律分析本身。
現任終審法院首席法官馬道立在香港2014年法律年度開啟禮的致辭中也指出，「司法機構的憲制許可權清晰明顯：法院和法官只處理訴諸法院的糾紛所引致的法律問題，並只就這些法律問題作出裁決。即使訴訟各方之間的糾紛或會產生政治、經濟或社會上的影響，例如那些關乎政府政策的案件，法院仍貫徹始終，只會考慮訴訟各方爭議的法律問題。
正如我之前多次談及，法院的角色並不包括就法律問題以外的任何其他範疇作出決定」。謹守法律問題的界限，使得終審法院得以盡量避免捲入政治或政策爭議。儘管有些基本法案件不可避免地會包含政治元素，但法院仍然有機會運用普通法上的成熟法律方法將政治化的議題儘可能轉化為法律化、技術化的議題予以處理。這是維持司法獨立和社會大眾對司法機關的信心所必需的。
政治爭議的法律化解決
一方面，司法機關儘力保持其專業考量，避免就政制議題表態；另一方面，強勢司法權的存在必然會導致政制爭議被提交至司法機關尋求解決。提出司法複核申請的門檻並不高，而香港社會大眾對於這一制度的認知程度則越來越高。如果政治爭議被擠壓在政治部門久拖不決，則司法複核制度很可能被視作最後解決問題的可信賴的機制。
從提升法治水準的角度看，政治爭議能夠依循法律程序獲得解決是利大於弊的。美國憲法的成功之處曾被描述為，政治問題法律化、法律問題技術化。在英國，議會主權這一根本性的憲法原則被認為同時具有政治層面與法律層面的含義，且近年來越發呈現出由「政治性憲法」到「法律性憲法」的轉向——即有關爭議越來越傾向於通過法律程序、而非政治過程（議會政治）予以解決。根據普通法傳統，什麼是作為法律原則的議會主權，其含義當然由法院闡明，這就大大加強了議會主權原則的明確性、穩定性與可預期性。
對香港而言，司法機關具有相對更高的聲望，這是其藉以解決政治爭議、並由此參與塑造基本法體制下的公法原則、慣例乃至政治文化的有利條件。如何充分利用這一有利條件，同時又繼續保持司法機關獨立、中立與專業的形象，主要取決於能否合理劃定司法管轄權的範圍，以及在管轄範圍內發展出一套用以解決憲制爭議的具體規則——當然，這些規則必須是清晰、可操作、符合香港憲制發展的階段性特徵、並符合「一國兩制」的政策目標的。
但我們仍需注意，就香港政制發展而言，全國人大常委會始終擁有法律意義上的、終局的決定權。香港終審法院在解決政治爭議、創設公法規則方面有多大作為，將取決於其與全國人大常委會之間的默契。在人大釋法制度發展至比較穩定的狀態之前，終審法院應該會比較審慎地決定是否介入香港的重大憲制議題。
憲制發展的普通法路徑
普通法的特質之一是隨社會發展而逐漸變遷。通過判例，某一項新的規則或域外的規則就可以被引入到本地的規則體系當中，成為本地法律的一部分。對公法來說也不例外。例如，歐盟法中的「Margin of Appreciation」原則（適當尊重原則），就被香港終審法院稍作修改後納入到基本法法理當中，用來幫助決定法庭將在多大程度上尊重立法機關和行政機關基於其信息優勢、政策地位而作出的決定。通過這一原則，香港特區三權之間的關係將得以進一步的法律化，這無疑推動了基本法法理的發展。
除了普通法所固有的通過個案漸變式地改造公法原則這一優勢之外，香港特區所特有的優勢還表現在，其他普通法適用國家和地區的公法發展都可以為香港提供參考。也就是說，通過與普通法系的其他成員保持聯繫，香港的基本法法理可以持續地從普通法公法的最新發展中獲益，且這一制度性的聯繫是由基本法所明確保證的。香港法院可以聘請其他普通法法域的法官參與庭審、可以援引其他普通法法域的判例，所以最新近發展的公法原則要想進入到香港基本法法理當中並無實質性的障礙。
與此同時，自1980年代以來，普通法國家自身也經歷了一系列極具公法意義的變化——如英國制定《人權法案》和推行憲法改革、南非種族隔離的終結和新憲法的誕生、加拿大1982權利法案的實施及其人權法理（jurisprudence of civil rights orconstitutional rights）的不斷發展——而這些變化都呈現加強公民權利保護、建構更具問責性的政府體制的大趨勢，香港作為普通法世界的一份子自然不可能隔絕於這一歷史潮流之外。
當然，公法觀念、原則與規則必然反映了其所在地區的特定歷史、文化背景和政治生態的實際情勢，所以比較法方面的資源絕不能採用「拿來主義」，作生搬硬套。也因此，終審法院的角色需要再次被強調，她將在極大程度上決定，域外的公法資源以何種方式、速率、並伴以何種程度的修改而引入到香港基本法的體系中來。但無論如何，作為普通法系的一部分，香港特區擁有得天獨厚的優勢，其憲制發展不會缺乏理論資源與制度資源。在「一國兩制」與基本法的框架內，司法機關有足夠的空間通過普通法的方法來不斷推動香港憲制走向成熟。
餘論對香港普通法傳統的誤解大體上源自不了解，畢竟這是內地法律制度訓練出來的法律人所不熟悉的一套規則、技術與觀念。推己及人，香港法律界在面對基本法議題時，對內地法律制度所流露的疑慮也不難理解。但必須指出，將基本法放在「內地法律制度v.香港法律制度」的對立框架中來理解，本身就是有失偏頗的。基本法是一部人大立法，但不完全是一部「內地」法，否則何來「一國兩制」的創造性？
作為一部必須浸入香港既有法律制度中，為其提供新的憲制框架的法律而言，基本法的屬性是複雜的、新穎的。因此，僅僅借用內地固有的法律思想與法律方法來理解基本法，是不夠的。更何況，香港需要接納的是基本法，而不是內地法律制度。放大兩地之間的法律差異，並以此論證普通法傳統對基本法的消極抵觸，恐怕是看錯了病根，也開錯了藥方。
基本法是一部年輕的法律，作為香港特區的憲制性法律文件，要駕馭相對成熟的原有法律體系，必定是充滿挑戰的漫長過程。在這一過程中，普通法傳統應當成為基本法所依仗的有利資源，而不是對手或阻礙。香港普通法傳統的延續與發展必定有助於基本法獲得更成功地實施。
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