【學術大咖論家事】李洪祥教授解析我國離婚現狀

05-31

本期大咖李洪祥教授

「

李洪祥，男，漢族，1960年出生，研究生學歷，法學博士學位，吉林大學法學院教授。主要從事民法學、婚姻家庭繼承法學、婦女法學的教育與研究。中國法學會婚姻法學研究會常務理事、副會長；吉林省法學會第七屆理事會常務理事、學術委員會委員，法律專家顧問團成員；吉林省法學會婚姻法學研究會會長；吉林省政策法規性別平等評估工作專家組專家；吉林省婦女學會常務理事、副會長；吉林大學婦女研究中心副主任。

」

我國離婚率上升的現狀及其法律對策

李洪祥

摘要：近年來，民政部門和人民法院處理離婚的實際數據顯示：離婚率持續升高、離婚案件逐年遞增，夫妻解體、家庭破裂以及引發的種種社會問題，已經引起司法實務界和理論界的廣泛關注，成為社會熱點、司法解決的難點問題。冷靜分析我國離婚率不斷上升的現狀和特點，充分認識和分析引起離婚率上升的原因，堅持以保障離婚自由、反對輕率離婚的原則為指導思想，堅持婚姻法穩定婚姻家庭功能的前提下，對我國現行協議離婚和判決離婚法律制度進行立法和司法檢審，發現立法和司法的不足，提出應對離婚率上升的法律對策，以期最大限度發揮婚姻法的調控作用，維繫婚姻家庭的穩定，為當事人離婚提供適當的爭議解決機制和救濟途徑。

關鍵詞：離婚率上升、協議離婚、判決離婚、法律對策

20世紀80年代以來，離婚數量的逐年遞增和離婚率的上升趨勢已經為社會各界所關注。伴隨著改革開放三十年中國經濟的騰飛，我國對1950年婚姻法進行修正，於1980年頒布新的婚姻法，並於2001年對該法進行了修正，被稱為現行婚姻法。之後，最高人民法院又分別於2001年、2003年和2011年出台了三部婚姻法的司法解釋，以緊跟時代發展步伐應對離婚案件中出現的新情況和新問題。婚姻立法相繼完善的背後是立法理念的發展。無論是計劃經濟還是市場經濟時代，婚姻家庭作為最基礎的社會細胞，它的穩固是社會和諧穩定、家庭幸福的重要基石。因此促進婚姻家庭穩固是婚姻法不變的立法目的。近年來，離婚率的持續升高、離婚案件的逐年遞增，夫妻解體、家庭破裂以及繼而引發的種種社會問題再一次引起廣泛關注。

一、離婚率上升的現狀及特點

（一）離婚率上升現狀數據觀察

1.全國範圍離婚率上升現狀的數據

從全國範圍來看，根據民政部統計公報顯示，2010年共依法辦理離婚手續267.8萬對，比上年增加21萬對，增長8.5%。其中，民政部門登記離婚201萬對，比上年增長11.5%；法院辦理離婚66.8萬對，比上年增長0.3%。2011年共依法辦理離婚手續287.4萬對，比上年增加19.6萬對，增長7.3%。其中，民政部門登記離婚220.7萬對，比上年增長9.8%；法院辦理離婚66.7萬對，下降0.1%。2012年全國共依法辦理離婚手續310.4萬對，增長8%。其中，民政部門登記離婚242.3萬對，增長9.8%；法院辦理離婚68.1萬對，增長2.1%。

近三年，全國離婚數量年均增長率保持7.9%，民政部門辦理離婚數量增長明顯，以每年新增20萬對的速度持續攀升。法院審結的離婚案件數量保持相對穩定。

2.吉林省經濟發達地區離婚率上升現狀的數據

從2010年到2012年底吉林省經濟發達地區某基層人民法院統計的數據來看，2010年該法院受理的2430件民事案件中離婚案件462件；2011年受理的3206件民事案件中離婚案件636件；2012年受理的3612件民事案件中離婚案件770件，離婚案件的增長保持年均20.2%的增速。另外，從該地區某市民政部門提供的統計數據來看，2010年某市婚姻登記管理部門辦理離婚登記22502對，2011年辦理離婚登記27530對，增長22.34%；2012年這一數字增長到29915對，增長8.66%；也呈現逐年上升的趨勢。

3.吉林省經濟較為發達和欠發達地區離婚率上升現狀的數據

從2010年到2012年底吉林省經濟較發達地區某基層人民法院統計的數據來看，2010年該法院受理的4756件民事案件中離婚案件1495件；2011年受理的4306件民事案件中離婚案件1624件；2012年受理的4245件民事案件中離婚案件1756件。另外，從該地區某市民政部門提供的統計數據來看，2010年某市婚姻登記管理部門辦理離婚登記6881對，2011年辦理離婚登記10001對；2012年這一數字增長到8703對。也呈現逐年上升的趨勢。

從2010年到2012年底吉林省經濟欠發達地區某基層人民法院統計的數據來看，2010年度審理民事案件共計811件，其中離婚案件共計169件； 2011年度審理民事案件共計828件，其中離婚案件共計141件；2012年度審理民事案件共計1109件，其中離婚案件共計169件。另外，從該地區某市民政部門提供的統計數據來看，2010年某市婚姻登記管理部門辦理離婚登記4176對，2011年辦理離婚登記4398對；2012年這一數字增長到4820對。均處在逐年上升狀態。

（二）離婚率上升的基本特點

1.登記離婚數量高於訴訟離婚數量

從全國、市、區（縣）的各層面來看，民政部門受理的離婚登記數量遠遠超過同期法院受理的離婚案件數量，且兩者數量差距仍有繼續擴大趨勢。

據民政部門工作人員稱：近年來，離婚雙方當事人逐步認識到通過民政部門協議離婚的各方面優勢，因此選擇婚姻登記部門辦理離婚手續的比例呈逐年上升趨勢。雙方登記離婚對財產和子女問題往往會理性協商處理。與之相比，到法院通過訴訟方式解除婚姻關係要付出更高的時間成本和經濟成本，此外爭訴加劇了雙方的衝突和矛盾，不利於緩和感情糾葛，對親子等親情關係也會帶來負面影響。近三年統計數據顯示全國法院審理的離婚案件數量保持了相對穩定和較低的增長率。

2.婚齡短、年齡低、草率離婚比例增加

經濟發達地區某基層人民法院2010年到2012年離婚案件當事人結婚年限抽樣調查顯示，離婚雙方在婚後五年內解除婚姻關係的比例高達四成多，其中結婚年限在兩年以下的佔到24.44%。離婚雙方當事人在30歲以下的比例佔27.5%。從該市民政部門了解到，離婚雙方婚齡在5年以下的比例最高。經濟較發達地區基層人民法院受理離婚案件情況顯示：30歲以下離婚的比例高達40.4%，婚齡五年以下的比例為41.2%。經濟欠發達地區基層人民法院同期受案情況為：30歲以下離婚比例31.95%，婚齡五年以下的夫妻離婚比例為30%。可見低婚齡、低年齡、草離率高的現象較為普遍。

離婚率持續升高的背景下，復婚率也有上升趨勢。有調查顯示，復婚者以30歲至50歲者居多。在這些復婚的夫婦當中，有90%以上是因為離婚後還是覺得「原配」好，才選擇復婚的。復婚率的進一步升高也從側面反映了當下離婚者處理離婚問題時的不冷靜，離婚時雙方感情並沒有達到破裂的程度、仍存在和好的可能，導致了輕率離婚的發生。

3.離婚原因多樣化和衝突對抗型離婚比例高

2010年到2012年吉林省經濟發達地區某市民政部門統計表明，占離婚理由前三位的是：有配偶者與他人同居、家庭暴力和家庭成員間虐待遺棄。同年間，該市某基層人民法院受理離婚案件統計的離婚理由排在前面的是：雙方感情不和、實施家庭暴力和因感情不合分居滿兩年。離婚原因呈多樣化的特點，但在所佔比例較高的前三位中，家庭暴力是引發離婚的重要原因之一，虐待遺棄也是衝突激化的原因。除了這種肢體上的衝突對抗，離婚雙方的「冷暴力」是對抗型離婚的另一種表現形式，如不負家庭責任長期分居、不盡忠實義務婚外同居、也成為近年來離婚的主要原因。

吉林省經濟較發達地區同年間某基層人民法院受理離婚案件的離婚理由也呈現出離婚理由多樣化和離婚對抗性的傾向。排在前三位的離婚理由分別是：感情不和佔82.2%、一方被宣告失蹤佔8.8%、家庭暴力佔8.7%。因婚外情、惡習而提出離婚的也佔有一定比例。

吉林省經濟欠發達地區同年間某基層人民法院受理離婚案件的離婚理由也呈現出離婚理由多樣化傾向。「感情不和」是導致離婚解體的主要因素。「一方被宣告失蹤」和「因感情不和分居滿兩年」分列二、三位。

4.有子女離婚案件比例增高

從吉林省經濟發達地區某基層人民法院2010年到2012年審結離婚案件抽樣調查的統計情況來看，在抽取的360件離婚案件中，離婚雙方有子女提出離婚的有191件，這一比例達到53.06%。該地區民政部門問卷調查的情況與以上情況一致，有子女登記離婚的數量高於無子女登記離婚數量。

對吉林省經濟較發達地區某基層人民法院的同期調查同樣反映出有子女家庭離婚案件比例高的特點。在隨機抽取的360件離婚案件中，有未成年子女的家庭提出離婚的案件數量為207件，占被調查案件數量的57.5%。通過與吉林省經濟欠發達地區某基層人民法院法官的訪談，也獲知有子女家庭離婚案件比例高的特點。

這一趨勢提示了夫妻婚姻家庭觀念的變化，受離異影響的未成年子女數量正在隨著離婚率的升高而不斷增長。離婚將不僅是夫妻間身份關係的結束，也是未成年子女單親生活的開始。離婚不只是夫妻感情的私事，也是事關他人、事關社會的公事，對離婚自由的保障應有法律的限制和約束。

二、離婚率上升的原因分析

（一）離婚立法的發展對離婚率上升的影響

儘管國內有學者提出影響婚姻穩定的是整個社會風氣，自由離婚法是反映而不是產生了這種風氣；離婚只是死亡婚姻的葬禮，而不是死亡婚姻的原因。但我國幾次離婚法律改革後隨即引發的離婚率急劇上升和快速下降的特點無疑使之成為影響離婚率變化的重要因素之一。有學者對每次《婚姻法》改革後對我國離婚案件數量增長的影響做過比較，證實了兩者之間存在的聯繫。

保障離婚自由是我國《婚姻法》秉持的立法理念，以夫妻感情破裂作為訴訟離婚的唯一的法定的離婚理由，確立了無過錯離婚的立法原則，平等賦予當事人雙方離婚請求權。2003年國務院頒布的《婚姻登記條例》減輕了行政機關作為公權力介入私人生活領域的程度，大大簡化了民政部門辦理登記離婚的手續，取消了單位證明、審查期限，對符合條件的當事人當場予以登記發給離婚證。僅2003年當年，離婚絕對數就刷新了歷史記錄。

離婚立法對離婚自由的保障有餘而限制不足、離婚政策對個人意願和隱私的保護充分而審查缺失，已在實質上為「自由離婚」大開了方便之門。離婚成本降低又給一些別有所圖者打著離婚的幌子投機鑽營留下可趁之機。當人們意識到離婚變得容易，婚姻不能再抱著白頭到老的期待之時，婚姻的「信號」功能也就隨之減弱。人們對婚姻質量的期待降低又進一步引發離婚上升，已形成惡性循環。

（二）婚姻觀念、家庭職能的變化對離婚率上升的刺激

1.草結草離的婚姻觀念

草結草離既是引起離婚率上升的因素，同時又是一種社會現象。作為一種社會現象，其產生可以追溯至上世紀80年代初期並於80年代中期為人們所關注。草率結婚引起的離婚情形各異、複雜多樣，有的是一見鍾情，輕易以身相許，僅相識十天半月就結婚；有的是婚前同居，未婚先孕，不得已而倉促結婚；有的是缺乏生活經驗，在對對方本人及家庭情況缺乏了解的情況下，上當受騙而結婚；有的是把愛情當商品，追求金錢、地位、涉外關係等而快速結婚；有的是把結婚作為調動工作進入大城市的跳板而草率結婚。總之，既有社會的客觀因素，也有當事人的主觀原因。

從社會客觀方面來說，我國改革開放以來長期保持的經濟快速發展勢頭、全方位對外開放格局的形成、社情民風和思想自由的逐步開放以及由此產生的經濟和社會在不同地區和行業之間發展的不平衡、收入差距擴大的問題等，都直接或間接助推了離婚率的上升。經濟基礎的變化決定上層建築的變化，婚姻觀念、婚姻制度作為上層建築的組成部分受社會經濟基礎的發展制約。不同時期、不同社會的經濟發展水平對婚姻家庭觀念和婚姻法律制度具有決定性影響。中國經濟社會的轉型是歷史發展的必然，這也必然會對固有的婚姻觀念和婚姻法律制度帶來衝擊。

從當事人主觀方面來講，草結草離現象反映的是當事人把結婚當私事，視離婚為兒戲，不顧社會責任、家庭義務，草率結婚，輕率離婚。這一現象產生的主觀原因是多方面的，包括單純的容貌觀、寄生的享樂觀、傳統的生育觀、片面的性慾觀、片面的婚姻自由觀、社會生活的實用觀等。

從筆者在經濟發達地區某基層法院的調查時了解到，2010年到2012年抽取的被調查案件中，雙方當事人在婚後五年內解除婚姻關係的比例高達四成多，絕大多數都是80後的年輕夫妻。這些80後夫妻很多都是獨生子女，成長中形成自我中心主義的行為方式更容易在婚姻中擦槍走火，一語不合就會提出離婚。夫妻雙方缺乏必要的冷靜和剋制的局面下又難以實現溝通和包容，民政部門調解和限制離婚缺乏必要法律和制度支撐的情況下，草率離婚成了一蹴而就的事情。

2.家庭職能的弱化

婚姻是家庭關係形成的紐帶。近代工業社會的發展形成了與之相適應的「核心家庭」模式。我國第五次人口普查顯示，我國家庭戶均人數從1990年平均為3.96人減少到2000年的3.46人，2010年的第六次人口普查我國家庭戶均人口為3.09人。由此可見，三口之家已經成為我國家庭的主要結構類型。家庭在社會結構的地位和社會發展中的價值是不言自明的。美國法官哈蘭認為，「婚姻家庭包含了我們社會最基本的重要利益。」

費孝通先生在《生育制度》中就曾指出，生理撫育是單系性的，「兩性分工和撫育作用加起來才發生長期性的男女結合，配成夫婦，組成家庭」。由此可以看出婚姻家庭的職能具有物質資料生產、生育子女、撫養家庭人口的基本作用。現階段，我國社會分工日趨細密，家庭的各項功能已逐漸為社會提供的服務所取代，加之我國近年來人口受教育時間延長、年輕一代獨立性增強等因素影響，對婚姻家庭的依賴程度有減弱趨勢。

家庭職能發生變化的背後，婚姻家庭功能的內涵也在悄然發生轉變。其中有性愛功能從生育的遮掩下成為夫妻關係和諧的重要組成部分；親屬情感功能洗滌來自社會壓力和冷漠感的需要；人口再生產功能與社會生產、自然資源協調發展的需要，以及家庭教育功能滿足個體全面發展的要求。這種變化不僅對婚姻家庭產生實質影響，也對婚姻法傳統價值取向帶來變化。

這種變化潛移默化的滲入到我國調整婚姻家庭的法律、法規中，2001年《婚姻法修正案》頒布、新《婚姻登記條例》的實行、《婚姻法司法解釋（三）》的出台等，都充分體現出對婚姻家庭領域個人自由和價值的尊重和保護。這順應了當代人追求個性和實現自我的呼聲，個體獨立性的增強勢必給婚姻家庭的聚合性帶來消極影響。

（三）市場經濟契約觀念滲透婚姻家庭領域助推離婚率升高

改革開放三十餘年來，社會主義市場經濟的蓬勃發展給中國經濟和社會的騰飛注入不竭的生機和活力，華夏神州創造的「中國速度」不僅令中華兒女引以為豪也讓世界嘆為觀止。然而，市場經濟帶來的變化不僅解放了生產力，也解放了人們的思想，隨之而來的是人們生活方式悄然發生的巨大變化。

1.市場經濟下婚姻「從身份到契約」觀念的影響

在市場經濟條件下，為了實現交易的自由、效率和安全，就必須把參與社會生產、交換、分配和消費的個體視為平等的人，法律賦予平等的地位、實現平等的保護。這種影響映射到婚姻制度中就加速了夫妻一體主義的解體，強化了夫妻個體的存在。夫妻關係可以形象的描述為：「撐在同一把傘下的兩個人。」顯然，實現這種變化需要經歷歷史的過程。

婚姻制度和理念在我國有深厚的歷史底蘊和文化傳統，我國古代認為婚姻不是男女間的私事，婚姻是家事、是為祭祀祖先、延續香火的。《禮記·昏儀》寫到：「昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼後世也。故君子重之。」可以看出婚姻實現的是社會繁衍功能，夫妻之間、家庭成員之間具有強烈的人身依附性。近代工業文明的發展衍生了資產階級的民主自由思想，催生了對婚姻本質新的理解，康德對婚姻的定義是：「兩個不同性別的人為了終身互相佔有對方的性功能而產生的結合體。」因此，婚姻自由和其他自由一樣被視作人們與生俱來的權利。1791年法國人權宣言確認：「婚姻不過民事契約」。婚姻是契約的認識減輕了傳統的人身依附關係。梅因指出：「進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。」而這種對婚姻本質視為契約的認識，就催生了婚姻自由、男女平等的婚姻觀念。離婚也被賦予「契約」的烙印。

我國社會主義市場經濟制度的確立打開了對外開放的閘門，西風東漸的影響一方面全方位衝擊著傳統的婚姻家庭倫理，另一反面也在法律制度上帶來了深刻的變革。我國婚姻立法在照顧弱勢一方的原則下也更注重實現對夫妻個人權益的保護，在法律制度層面基本完成了從家庭本位到個人權利本位的過渡。但是，近年來持續升高的離婚率也不斷刺痛著社會發展的神經。給人們留下這樣一個難題：在權衡婚姻整體穩定和個人權益保護中，如何從婚姻法律發展中走出一條光明的路來。

法律對個人權益保護的側重以及契約自由的精神強化了自我權利意識、降低了夫妻之間的人身依附性。婚後感情淡化的「湊合型」婚姻，現在也不再「湊合」。人們在婚姻生活中越來越重視自我的感受。中年夫妻離婚多發於子女離家上學、父母長輩過世之後的時期，以往生活中雙方出於對子女、老人的忍讓克制也因為子女升學離家、老人過世而不再容忍。年輕夫妻有的拿激情取代愛情，激情褪去，婚姻也隨之解體。在民政部門了解到20到30歲的青年夫妻和41到50歲的中年夫妻的離婚比例是排在前三位的。在眾多離婚者中，相當比例的當事人把離婚當成解決婚姻矛盾的常規方式，有了矛盾就想通過離婚解決問題。法律簡化了離婚程序，這使得離婚和結婚一樣，雙方達成協議就能分道揚鑣。

2.市場經濟以利成婚埋下的離婚隱憂

近年來在媒體中、網路上不斷出現「炫富」、「曬錢」、「拼爹」的事件。當我們摒棄了「父母之命、媒妁之言」，把婚姻自主權把握在自己手中的時候，婚姻甚至成為實現個人價值的一種方式。甚至有的當事人結婚離婚是為了達到某種既得利益，通過婚姻來鑽國家政策的空子。有的是為了對付買房的限購措施，有的是為了申請低保，享受政府救助和優惠政策，有的是為了分房、分地等。總之，為了生活的需求和物質利益的滿足，通過婚姻登記的特殊手段來實現經濟上獲利的目的。有的離婚者千方百計轉移、隱藏財產，就是為了阻止財產外流。這樣的婚姻一旦面臨利益關係的風吹草動，婚姻的解體就如沙上建塔，分崩離析。

筆者認為，市場經濟條件下導致夫妻獨立性增強是積極的方面，保護婚姻關係弱勢一方離不開對夫妻區分為個體進行保護。但視婚姻為契約態度的原因下隱藏的任性和對婚姻的輕率是應當反對的，需要國家或者政府干預。

（四）侵犯夫妻權利的現象增多引發離婚率上升

婚外性行為現象的滋生蔓延和社會對此抱有的寬容態度，使第三者介入婚姻關係並通過離間、通姦、非婚同居行為導致夫妻感情疏遠，夫妻一方不履行同居義務、不盡家庭責任最終導致婚姻解體的現象逐漸增多，致使夫妻一方的權益遭受嚴重侵害。夫妻關係是一種具有特殊性的社會關係，其特殊性主要表現在夫妻間的相互信賴、愛慕與性生活是其他社會關係所不具備的，通過婚姻締結而成的夫妻雖在婚後保有相對獨立的地位和權利，但婚姻畢竟使夫妻雙方共同生活，夫妻間有相伴、相愛、相助、性交、同居的權利和義務。

當前，我國《婚姻法》對於夫妻關係尚未有配偶權的界定，但也在該法第4條規定了：「夫妻應當互相忠實」確定了夫妻間的忠實義務。同時該法第3條把重婚、有配偶者與他人同居列為禁止性行為。但是，目前對於重婚、有配偶者與他人同居的法律責任和救濟措施仍然停留在針對離婚時受害方向有過錯配偶一方提出損害賠償請求權的方式上。面對日益複雜的侵犯夫妻權利的現象，有必要考慮對導致離婚的第三者介入行為通過法律予以禁止，並對因此直接導致婚姻解體的受害一方配偶予以法律救濟。

三、應對離婚率上升的法律對策

以法律途徑應對我國離婚率上升過快勢頭的發展，是解決當下離婚數量快速增長的有效手段之一。法律是社會關係調節器的重心。通過法律手段影響婚姻關係，筆者認為，在當前我國實行登記離婚和訴訟離婚雙軌制的條件下，必須遵循保障離婚自由，反對輕率離婚原則，以子女利益為第一考慮，平衡離婚當事人之間的利益關係，而不是限制離婚自由。我們反對的是不負責任的婚姻家庭觀念和以輕率任性的態度處理離婚問題的方式，我們要阻止利用協議離婚或者訴訟離婚程序便利的優勢濫用離婚自由權利現象的發生。

（一）從協議離婚的角度思考法律對策

協議離婚在我國有兩種形式，一種是雙方就離婚、財產分配和子女撫養問題達成協議，通過婚姻登記部門確認解除婚姻關係，也叫行政程序的離婚、登記離婚、兩願離婚等。另一種是在人民法院的主持下對雙方當事人進行調解，雙方當事人自願達成離婚協議。因此，協議離婚並不只是登記離婚，還包括訴訟離婚中調解離婚情形。相對於判決離婚，協議離婚更能體現雙方合意、防止矛盾激化，既有利於落實協議內容也能為人們心理所接受。正是協議離婚的這些特點和優勢決定了離婚調解作為人民法院在處理離婚案件中的必經程序。

當前，婚姻登記管理部門處理登記離婚在受案數量和反映問題上都比較突出，《婚姻登記條例》難以有效應對和遏制層出不窮的草率離婚、假離婚、離婚不顧子女利益等情況。其原因不外乎有當事人利用協議離婚這種更為柔和的方式鑽法律空子以達到個人私利目的。因此，有必要在現有協議離婚制度基礎上，補充並完善立法上的空白和不足之處，以期最大限度發揮其調控作用。

協議離婚制度的完善應當從意思表示的真實性、意思表示的可變性和協議內容的公平性三個方面考慮。

協議離婚中意思表示的真實性是指，雙方當事人對於達成離婚的合意必須是出自其本意，不得以弄虛作假、串通一氣、欺詐脅迫的方式做出協議離婚的意思表示。如果雙方不同時存在離婚的合意，就不能判定感情確已破裂，未達到離婚的實質要件。弄虛作假的情形是指離婚一方為了達到其個人目的，隱瞞真實情況或者捏造虛假事實，向對方做出先離婚後復婚的允諾，騙取對方同意離婚的行為。串通離婚是雙方當事人同時做出虛偽的離婚意思表示，在沒有真實離婚意願情況下，為了達到共同或者各自的目的，共同欺騙婚姻登記機關，騙取離婚登記。各種欺騙離婚的行為損害了誠實信用的夫妻感情及和睦融洽的家庭氛圍，嚴重傷害了被騙方的感情及財產利益。我國1994年的《婚姻登記管理條例》中曾對此作了規定。該條例25條規定，申請婚姻登記的當事人弄虛作假，騙取離婚登記的，婚姻登記機關應當撤銷離婚登記，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關係無效，並收回離婚證，對當事人處以200元以下的罰款。必要的懲罰措施對於規範離婚行為、廓清不良風氣具有很好的教育和警示作用，值得借鑒。

協議離婚中意思表示的可變性是指離婚當事人意思表示的不確定性。協議離婚，我國古代稱之為和離，近代稱之為兩願離，現在也稱之為雙方自願的離婚。其與判決離婚的不同在於前者近乎人情而後者遵循法理，離婚關乎家庭之聚合離散亦涉及夫妻恩怨糾葛，雙方積怨深重而對簿公堂實屬無奈之舉。現實中，草率離婚現象愈演愈烈，離異不久旋即複合的事情也頻頻發生。其中一個主要原因就是夫妻感情並未完全破裂，經常是一時衝動就辦理了離婚登記，事後冷靜下來又追悔莫及。這裡可借鑒國外立法關於設定離婚考慮期的規定，各國對此規定的時間長短相差懸殊，《俄羅斯聯邦家庭法典》規定，如果夫妻一方不同意離婚，法院有權採取使夫妻和解的措施，並有權延期審理案件，同時為夫妻雙方指定不超過3個月的和解期限（第19條）。《法國民法典》將此最高規定為6個月並應當在和解期內進行新的和解嘗試。《保加利亞人民共和國家庭法典》規定為3年。根據我國現實情況，筆者認為這一期限在我國應不宜過短或過長，考慮期過短不能實現緩和雙方情緒的目的，期限過長既會使當事人陷入程序不安中，又難以解決繁多的離婚請求。因此，雙方到婚姻登記機關協議離婚的，在提出離婚請求後須經過3個月，最長不得超過6個月的考慮期後，再次共同到婚姻登記機關申請離婚的方准許離婚。經人民法院調解協議離婚的當事人，自向人民法院提出離婚訴訟後，須經過不少於1個月，最長不超過3個月的調解期間，法院既可以傳喚當事人到庭調解也為當事人留出一定的考慮期間。除此之外，筆者認為有必要對離婚雙方在辦理結婚登記之後短期內提出離婚請求做出必要限制。夫妻雙方在婚後一段時間內不得向婚姻登記機關提出協議離婚的申請，在該限制期內提出登記離婚申請的，婚姻登記機關不予登記離婚。離婚限制期的設置也是從意思表示的可變性角度出發，意在減少當事人的主觀任意，留給夫妻雙方必要的磨合和適應時間。通過設置離婚限制期，一方面可以提起對婚姻家庭態度的重視，夫妻雙方應以審慎的態度處理感情問題；另一方面也可以節省有限的行政和司法資源。結合我國離婚現狀中存在的婚齡低、年齡低、離婚草率的特點，筆者認為該限制期或可定為1年。夫妻雙方辦理結婚登記後不滿1年又向婚姻登記機關申請離婚的，婚姻登記機關不予登記離婚，堅持離婚的，應告知雙方向人民法院提起離婚訴訟。

協議內容的公平性是指離婚雙方在離婚協議中就財產分配和子女撫養達成一致意見。夫妻關係在平日生活中最為親密，為家庭生計貢獻的大小、養老育幼付出的心血往往在彼此之間是一本良心賬，如果在協議離婚中堅持以事實為依據的司法原則，以證據規則作為事實認定標準，就會在夫妻婚姻生活中豎起一道提防之障，夫妻之間同床異夢，這樣的婚姻家庭又怎會有幸福可言？因此，協議離婚的公平僅指有關當事人在意思表示真實的情況下達成一致意見即可。同時還必須考慮到，離婚時有未成年子女的夫妻，不得通過登記的方式協議離婚。在離婚案件中實現子女最大利益原則應通過法官加以確認。婚姻登記機關在處理離婚糾紛時並無法律規定的職權調查雙方對子女撫養協議的實質情況。《婚姻登記條例》也缺乏對離婚時子女利益的考慮，只要離婚雙方就子女問題形式上達成一致，就可以登記離婚。因此，在權衡民政部門職權和保障離婚子女利益的基礎上，筆者認為有未成年子女的離婚不宜由婚姻登記機關處理。《婚姻法》規定對子女離婚後撫養可以聽取10周歲以上的未成年子女的意見。然而，未成年人作為無民事行為能力人和限制民事行為能力人是缺乏自我保護能力和判斷力的。離婚案件中，父母作為家庭財產分割後的各自利益既得者有時為了一己私利會把子女作為迫使對方讓步、謀取個人利益的法碼來利用。法諺有云：「任何人不得做自己案件的法官」，筆者認為，在離婚夫妻有未成年子女的情況下，任何達成離婚協議的條款都必須經過法院的認可，根據離婚雙方的具體情況，依照子女最大利益原則進行修改，未經法院認可的有關子女監護和撫養歸屬的協議不發生法律效力。

（二）從判決離婚的角度思考法律對策

判決離婚也可稱裁判離婚，與協議離婚相比其注重的是離婚理由和婚姻關係實際狀況，整個制度的核心是法官對離婚的婚姻的客觀判斷而非取決於當事人的主觀意願。婚姻法對判決離婚的唯一標準是「夫妻感情確已破裂」。對於確定感情破裂的標準，我國法律採取了例示性規定，將概括的原則與列舉性規定相結合，既有利於保障離婚自由又能防止對離婚自由的濫用。婚姻法對法定離婚理由的規定情形是在整理歸納最高人民法院於1989年作出的《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的基礎上，上升為法律的。目前，我國採取的積極破綻主義下的例示主義離婚理由尚能適應社會發展的步伐。

在被調查的以判決結案的離婚案件中，存在著大量的判決以「感情不和」作為判決離婚的理由。感情不和並非嚴格的法律用語，從語義上理解，「感情不和」不等同於「感情破裂」。夫妻間一時衝動的吵架、打罵屬於「不和」但並不能因此宣布其感情「破裂」。在實踐中更是難以把握感情不和達到怎樣的程度才屬於感情破裂。我國《婚姻法》及司法解釋為了限制法官對離婚感情破裂的自由裁量權過大，列舉了感情破裂的情形多達10餘種，其目的顯然是防止出現法官在判決離婚時向一般條款逃逸的現象出現。在離婚案件判決中，離婚雙方出於儘快結束婚姻和個人隱私、法官出於辦案效率，可能對模凌兩可的判決理由各方都不會持異議。但為了更好的保護當事人的利益、明確裁判標準有必要認真確定離婚案件的判決理由。

在消極的離婚要件的規定方面，我國對離婚訴權的限制反映在《婚姻法》第33條對軍人配偶離婚訴權的限制以及第34條對特定條件下男方離婚訴權的限制。筆者認為，與協議離婚設置離婚限制期相對應，人民法院受理離婚訴訟也應將受理離婚訴訟的時間限制為結婚後屆滿一年。與到婚姻登記機關提出離婚不同的是，人民法院認為確有必要受理情形的，可以受理。這裡「確有必要」的情形可以規定為《婚姻法》第46條規定的一方存在過錯的情況。

為了在離婚案件中妥善處理未成年子女的離婚後撫育、保障未成年子女最大利益、減少離婚父母對子女身心的負面影響，在協議離婚的制度完善方面提到有未成年子女的夫妻不得以登記方式離婚的建議。在訴訟離婚中，夫妻可以在法官調解下達成離婚協議，但必須對離婚後子女的撫養權歸屬、撫養費支付、探望權的行使作出明確規定。對於在離婚訴訟中不能就子女問題達成一致意見或者相互推諉子女撫養義務的當事人，作出不予離婚的判決。最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》對於子女身心健康和合法權益的保護較為周全，第五點具體意見中提出，法官在父母對撫養發生爭執時考慮子女意願。筆者認為，考慮到兒童最大利益原則，有必要在法律中明確提出：對於未成年子女的撫養權判決，應考慮10周歲以上未成年子女的意願。不滿10周歲的未成年子女，法官有權調取證據，綜合考慮撫養意願、經濟條件、隨一方生活時間、有利子女身心健康等因素作出判決。對於兩周歲以下的子女，以隨母方生活為原則，確有不宜與母方共同生活情形的可隨父方生活。

縮小訴訟外調解離婚的適用範圍。對於涉及未成年子女和一方有法律規定過錯情形的離婚案件，限制其通過訴訟外調解達成離婚協議通過行政登記程序離婚。一方面是出於慎重對待未成年子女離婚後的利益，另一方面意在遏制有過錯一方逃避法律、規避其應擔負的法律責任。

判決離婚設定考慮期。與協議離婚不同，判決離婚的結果取決於法官對夫妻感情現狀的判斷。人民法院在審理離婚案件中，離婚調解是判決的前置程序，離婚考慮期的設定既要滿足法官了解雙方感情狀況的要求，同時也要保證訴訟的效率以及程序的順暢。離婚雙方願意經調解達成離婚協議的可以經過1到3個月的考慮期，考慮期後仍堅持離婚的，經人民法院確認離婚協議生效。對於雙方分歧較大，不願通過調解達成離婚協議，須經判決確定是否離婚的案件，通過設置1到3個月的考慮期留給當事人一定時間，在該考慮期內也可以由人民法院主持調解。經過考慮期以後，人民法院方可以依法判決准予離婚或者不準予離婚。

夫妻應當相互忠實的法律規定除了在原則上予以規定，還應通過具體法律措施對違反忠實義務的配偶加以懲治，並擴大受害的配偶一方的救濟途徑、鼓勵婚姻忠實的行為。對於一方不忠實導致離婚的，應當作為法定離婚理由。他方因不忠實而做出的離婚前的財產承諾可以承認其法律效力。

該文發表於《社會科學戰線》2015年第6期。

版權系作者所有，

轉載請聯繫作者，