21世紀法學研究新範式

引言

（一）為什麼要探討這個話題

（二）「範式」的含義

（三）法學範式的四個條件

第一個問題：為什麼要探討這個話題。從大的方面來講，主要是考慮到我們在座的同學中，有絕大多數，我都沒給你們上課，以後也不會給你們上課，在職的學生是個例外，但對在職的學生一般不會講這個問題。

其實，這個問題雖然經過了我十幾年的思考，但是放在當今的法學界，它依然是一個前沿性話題，正好很契合我們這個系列講座的主題——法學前沿。換句話說，目前國內不管是多大的名家，都沒有人來探討這個具有整體性、全局性和深層次的理論話題。這個話題對大家來講，可能有點殘忍，因為我們絕大多數同學都是剛剛本科畢業考上來的，沒有多少的理論積蓄，而這個問題本身理論深度很大，所以我想先從幾個具體的感性問題說起，為什麼要探討這個話題。

我列舉了這麼幾個理由，但不是全部的理由：

第一，就是抱殘守缺的現有法學研究，或者說（抱殘守缺）現有法學研究的範式。為什麼說是抱殘守缺，我等下再展開來講，這裡僅提示一下。在座的很多同學都是國際法專業的，那麼一個問題就是，國際法到底算不演算法，國際法學到底算不演算法學。這個問題爭論了兩百多年了，現在從感性上來講，法學界的人幾乎已經沒有人懷疑國際法學是法學中的一個成員，但是我們反過頭來回想，我們現有的法學理論又有哪一種理論能夠回答國際法或者國際法學是法學中的一個成員？

第二，是否需要把憲法學、行政法學、刑法學、經濟法學、訴訟法學等踢出法學大家庭？我這樣說，可能會得罪一大批人。我們在座的同學絕大多數都是這些專業的，但是我為什麼提出這個問題呢？因為按照我們既有的法學理論研究範式，這些學科都將剔除出去。就像我們在說現在社會上有很多農民工，所謂的黑戶口，既不算鄉里人，也不算城裡人。我們列舉的這些學科，按照傳統的法學研究範式，也將找不到自己的法定地位和自身身份。等下我講到後面，大家再回過頭來思考這些問題。

第三，如何看待民商法中的親權、無因管理權和公司權力？為什麼提出這個問題，也是跟我們現有的抱殘守缺的法學研究範式密不可分。

第四，如何理解國家權力的來源與歸屬，權利本位真的是正確的嗎？這實際上是兩個問題。我們簡單地說前面的問題，如何理解國家權力的來源和歸屬？大家知道都有一句名言——一切國家權力屬於人民。這是國家權力的歸屬問題，但是國家權力是怎麼來的？我們都會說無數的公民轉讓自己手中的一部分權利right，然後匯聚成了國家權力power，但是無數right為什麼就會轉化成為power呢？到目前為止國內外沒有一個學者能夠回答這個問。無數的權利right加起來，為什麼會變成power？我們打一個形象的比方，這裡放著一堆柴火，我再加一堆柴火，它是一堆柴火還是一堆什麼別的東西呢？大家思考過這個問題嗎？既有的法學理論，沒有任何一種理論可以回答這個問題，所以我稱我們既有的法學研究範式是抱殘守缺的，是殘缺的、跛腳的。而我們法學理論應該正視而不應該迴避這種種問題。

第五，中國法學是該擺脫「跟班式科研」的時候了！「跟班式科研」不是我提出的概念，而是我們中國社科院的一個學者提出的，它指的是幾十年來，甚至是近百年來，中國的學術研究基本上是跟在西方學者後面亦步亦趨，不敢越西人雷池半步。西方研究什麼問題，我們就研究什麼問題，西方不研究什麼問題，我們也就不研究什麼問題。西方對一個問題怎麼看，我們就怎麼看。我舉個最簡單的例子，現在我們國內的一個熱點話題，那就是調解。現在國內不知道有多少法律院系在研究調解，但同學們可能不知道，在九十年代末以前，調解在我們中國基本上是被否定的，特別是在訴訟法學界，頗為一致地主張取消調解。不信的話，大家可以去翻閱九十年代末至本世紀初那幾年的各種法學刊物，以及出版的相關著作。因為大家都認為調解是我們中國古代落後的東西。但從本世紀初開始，調解現象開始被西方國家、特別是美國認為是「東方經驗」，於是出口轉內銷，調解在最近十年左右的時間又突然興盛起來了，官方也說要建立矛盾糾紛多元化解機制，社會各界又把調解強調得無以復加，以至於又走向了另一個極端。調解因西方首肯而在中國發生戲劇性的命運逆轉，這是很典型的跟班式科研的例證。我們的法學研究範式，也基本上屬於典型的跟班式科研。到目前為止，全世界的法學研究範式都是西方人的研究範式，這個範式是抱殘守缺的，但我們國內的學者沒有任何人質疑它、完善它。

20世紀、特別是20世紀的後半期是美國主導的全球化時代，但是現在這幾年，種種跡象表明，全球化的新時代正越來越由中國主導。中國的法學研究在學習西方的同時，也應該勇於跳出西方研究的窠臼，應該以新的思維來反思既有的東西，特別是反思既有的研究範式。

在座的同學至少都有四年以上的法學學習經驗，我今天的主題真正說起來就四個字：溫故知新。有一半左右的篇幅或時間，我會帶領大家去回顧19世紀後期以來，我們中國的法學界的發展歷程，尤其是以法理學為代表，然後再提出我們新的研究範式。

引言的第二個問題，什麼是範式？現在這個詞是很流行的，但它最早是八十年代從美國引進到我們中國的。1986年福建科學技術出版社出版的科學哲學家托馬斯·庫恩的著作《科學革命的結構》，現在這本書已經被重新修訂再版，已經很厚了，「範式」這個詞就來源於此。它主要是指一大批研究者所共享的具有指引性和規範性的一套科學信念、價值標準、研究平台、研究方法和理論技術等等。這裡強調為大家所共享的，而不是一個學者所獨有。如果是一個學者提出來，而沒有學者附和，這個只能叫做一個理論框架；如果有一大批的學者贊同並加入進來，那麼就會成為範式。範式一旦形成，大家都會在範式的範圍內進行學習和研究，這就是一個平台。但如果這個既有的範式遭到廣泛的質疑，那麼新的範式就會產生，我們就會在新的框架和新的平台內展開新的探索。

引言的第三個問題，法學範式的四個條件。

一種理論框架要成為法學範式，必須具備四個條件，也可以說是五個條件：

第一個條件是，必須有一個獨特、堅實的邏輯起點，它既是該法學理論的支點，又足以區別於其他非法學學科。我們法學現有的邏輯起點是什麼？學界談論最多的，是權利。但權利能否構成邏輯起點呢？答案是否定的。因為邏輯起點必須是一個單一體。所謂單一體就是沒有分化，沒有對立面。權利的對立面是義務，所以它不配作為法學的邏輯起點。法學邏輯起點既是法學理論起點，又是區別於其他非法學研究的焦點。那麼是什麼使得我們的法學跟政治學、經濟學等其他學科區別開來呢？這正是法學的邏輯起點需要探索與回答的。

第二個，它要有一整套的範疇體系，並構成其內部的邏輯自洽。由邏輯起點出發派生出一系列相關的概念、範疇。所謂範疇，就是指最基本、最重要、最核心的那些概念。這些範疇必須相互關聯，自成一體。單獨的一個概念、兩個概念是不能構成一個理論體系的，更不構成一個學科。在座的同學，很多是經濟法專業的，我建議你們思考你們所學的經濟法學，它的邏輯起點是什麼，它的核心範疇又有哪些？

第三，要一定的開放性，能保持對外部世界的解釋力，並從外部現實世界獲取法學自身發展的能量或動力。法學跟邏輯學不同，它僅僅是從邏輯起點開始的合乎邏輯的範疇展開過程。法學是一門實踐性學科，對社會生活對人們的思想行為有重大的影響和調整作用，它必需要開放，不能跟社會不搭界，不能跟人們的生活不搭界。保持這種開放性，能夠保持對外部世界的解釋力，包括法理學，包括我們的部門法學在內，我們一切的法學知識 ，其實都是從法律和法學的角度解釋我們的社會生活，保持一定的解釋力，並從社會實踐中獲取自身發展的動力。一個理論對社會生活的解釋力越高，這個學科的生命力也就越強；同時它還要從社會生活中獲取自身發展所需的能量。

第四，要有廣闊的研究空間，能被一定範圍的學術共同體所認同。能夠成為一個合格的法學研究方式的東西，必須要有很廣闊的發展空間，乃至於不僅我們中國的學者可以在這個空間裡面展開研究，外國的學者也照樣可以；不僅今年、明年可以研究，可能幾年、十幾年甚至幾十年之內都可以在這個平台上研究。這就說明它的內容很豐富，越是這樣的東西越足以成為一個研究方式。我們回顧一下科學史，牛頓力學它就是一個範式，是一個經典物理學的研究範式，它足足支撐了幾十年的物理學的發展，直到20世紀初愛因斯坦的相對論以及稍後量子力學這些理論出來之後，物理學才從經典物理學走向現代物理學，至少八九十年時間，一直在這個平台上來研究。可見一個真正稱為範式的東西必須足以支撐該領域的專家學者長時間地去探索去挖掘，就像富礦一樣。如果出一個題目，我研究了一點，寫了一兩篇文章，然後就沒話題說了，那最多只能構成一篇文章或者一個人的理論體系，而不能成為學界的研究範式。範式應該能夠為一定範圍的學術共同體所認同，並足以支撐共同體多個面向的探索。所以我剛才講到，範式可能是一個學者提出來的，但提出來之後能夠引起大家的共鳴，或者是經過一定時間會引起大家共鳴，大家都不約而同地在這個平台或者框架內來展開自身的研究，這樣的話就構成了範式。如果僅僅是一個學者提出來，那隻能是叫做一個理論體系或者一個研究框架，它不構成範式。所以第四個條件里實際上包含了兩個條件。沒有廣闊的研究空間，就不可能為共同體所認同，尤其不可能為共同體所遵循，這樣的理論體系就僅僅是體系，而不是範式。

下面我們進入到正題。

一、中國傳統法學（律學）範式及其解體

在講21世紀的法學研究範式之前，我們要回顧一下兩個問題：一個是我們中國傳統的法學研究範式。第二個，20世紀的法學研究範式又是什麼？

（一）中國傳統法學（律學）範式的基本內容

中國傳統法學叫律學，它研究範式的基本內容，我個人歸納了一下，不一定準確，同學們特別是對法史感興趣的同學可以思考，我把它概括為這個四個方面：第一以禮法秩序為價值追求。我們的古代法學它更強調秩序，而現代法學可能最強調自由，這是一個區別。第二，它是以權力為本位，以調解與審判為主要解紛手段。請大家注意，我們法學界，包括法史學界，都認為我們中國古代法是以義務為本位的，我認為這個提法不對。如果古代法是以義務為本位的，那我們古代法就是很平等的，因為所有的人在社會生活中都有義務，都要履行義務，但是相反，古代法，不僅僅我們中國，實際上西方的古代法也是以power 這個權力為本位的，而權力是一種稀缺資源，它並不是社會上所有的人都擁有power這個權力，只有少部分人，屬於社會地位比較高的人，他才擁有power這種資源。所以power權力為本位，法學必然就強調不平等，也即等級觀念。第三以天理、人情、法義、禮製為主要範疇和思考維度。這四個最基本的範疇，構成了整個中國古代法學研究的基本空間。這一點我們中國古代法體系跟西方，不要說跟現代法體系不同，跟西方古代法體系也是不相同的。第四是以規範疏解為主要研究方法。古代的法學主要是律學，它是注釋法學，用我們今天的語言來表達就是真正意義上的法教義學。大家都知道的《唐律疏議》就是很典型的注釋法學成果；《宋刑統》，我不知道在座的同學在大學階段學法制史的時候有沒有認真學過，還有流傳很廣的歌謠《刑統賦》，它是帶有普法性質的，但實際上也是對《宋刑統》進行解釋。

（二）近代法觀念的輸入與傳統法學範式的解體

到了19世紀後半期，具體來講是19世紀60年代中期，西方的近代法觀念開始輸入到我們中國，我們的傳統法學範式逐漸解體。19世紀60年代我們有第一本西方的法學著作，《萬國公法》被翻譯成中文，《萬國公法》翻譯成現在的語言就是國際公法，實際上就是狹義上的國際法。傳教士在翻譯這本書的時候，right這個詞第一次被翻譯為權利。所以這時西方權利觀念開始東漸，當然首先是東漸日本，然後到我們中國，特別是19世紀末20世紀初這個世紀之交的時候，隨著戊戌維新和晚清政府迫於內外壓力而實施的新政，西方意義上的法理學以及部門法學正式傳入到中國。從法理的層面來講，權利、義務、人權、憲政、法治、平等、自由，還有民主，這些嶄新的觀念開始傳入，並像集束手榴彈一樣在中國傳統律學體系中引爆，從而加速了中國傳統法學轉化的進程。

晚清的修律，是一個非常重大的起點，不僅對我們中國的法律制度，而且對中國的法學研究都是一個非常重大的轉折點。而在這一次修律過程中，展開了一場影響極為深遠的大論戰，即以張之洞、勞乃宣為首的、以維護君主專制和宗法家庭制度為主旨的「禮教派」和以沈家本為代表的、以維護「人權」為號召、強調以個人為本位的國家利益高於家族利益的「法理派」的尖銳論爭。儘管論爭最終以法理派的妥協而告終，但經過「法理派」的努力，引進了西方資產階級的一系列法律觀念和法律制度，指導了清末的變法修律活動，打破了中國傳統的法學理論體系。

二、 20世紀前半期中國法理體系的探索

從法理學的角度來，梁啟超是一個功不可沒的人。梁啟超是個百科全書書式的學者，我們人文社會科學的幾乎所有的學科，他都有推動轉型之功。變法先驅梁啟超是中國第一個較為系統地闡述法理學的學者，是中國近代法理學的奠基人。他在1898年發表《論中國宜講求法律之學》一文，首倡法學研究。他所撰《中國法理學發達史論》（1904年）是中國第一部法理學專論。

20世紀20-30年代，我國法學研究較為繁榮，是當時的「顯學」。當時讀大學的人，據說有一多半以上都選擇讀政法系，而這種情況直接導致了法學和法理學的興盛。當時法學理論的研究主題有：（1）法理學的對象、範圍與方法；（2）法的起源、本質與特徵；（3）法與其他社會現象的關係；（4）法律淵源與法律分類；（5）法律關係與權利義務；（6）法律適用與法治。其中關於法理學、法哲學的對象及構成，法律與國家、法律與道德的關係，法律本位問題，法治及法治精神的養成等，見解頗為敏銳、深刻甚至獨到。大家從當時法學理論研究的主題就可以知道，跟我們今天本科階段所學的法理學大同小異。這意味著在當時已經初步奠定了我們法理學乃至整個法學的基本框架，初步奠定了我國以權利為本位、以權利義務為核心範疇的現代法理體系的雛形。換句話說，同學們今天自覺不自覺地在採用的、在學習的整個的一套法律知識早在二三十年代基本確定下來，它的關鍵點就是以權利為本位。

從1922年到1928年，甚至到了30年代初，當時研究的一個很熱門的話題，持續了十年之久的一個話題就是法律本位論。這個話題的討論直接奠定了我們現在的法學研究基石。如果從國際背景來講，只不過是把西方的法學研究方式移植到了我們中國，只是完成了初步的移植，但從我們自身來講，這個變革是深遠的，因為初步地勾勒了我們現代法學範式的基本內容，而這一套範式跟傳統法學話語體系是完全不同的。

20世紀30年代末至40年代末，中國法理學進入所謂「批判」與「自覺發展」時期，其實是進一步完善深化了二三十年代的那個初步奠定的法理體系，部門法學的研究更是從部門法的角度運用和具體化了這個法理體系。當時的法學理論研究呈現出兩個特點：一是突破傳統的法理學和法學通論框架的法學理論著作開始出現；二是湧現了許多法理學專題著述。標誌性作品有蔡樞衡的《中國法律之批判》和《中國法理自覺地發展》，梅仲協的《法律論》（一名《法理學大綱》）等，瞿同祖的《中國法律與中國社會》。此外還有李祖蔭的《法律學方法論》（國立湖南大學法律學會，1944年）、唐表民的《法律之謎》、費孝通的《民主·憲法·人權》（生活書店，1946）、吳之椿的《法治與民治》（生活書店，1946）、高承元的《正負法論——辯證法的法律學方法論》（1948年訂正再版）等。值得注意和肯定的是，從五四運動開始，馬克思主義的法觀念就逐步引進到我們中國，並在根據地和解放區建立了實踐馬克思主義法觀念的法律制度。但是，真正系統化的馬克思主義的法學範式的形成是40年代，具體就是1947年起李達教授在我們湖南大學講這個法理學課的時候開始創設。

三、20世紀後半期中國法理學體系的形成與變革

20世紀後半期中國法理體系實際上也是中國法學研究範式，它的形成和變革涉及到這麼幾個問題：（一）「舊法體系」的徹底摧毀與維辛斯基法理體系的確立；（二）法本質問題的討論與維辛斯基法理範式的揚棄；（三）法律本位問題的討論與權利義務法理學範式的形成。

第一個問題是舊法體系的徹底摧毀，與維辛斯基法理體系的確定。

所謂舊法體系，是新中國即將成立的時候對國民黨政府法律體系的一個稱呼，它實際上是國民黨政府法律體系的一個泛稱。在1949年2月的時候，由當時的王明起草代表中共中央發了一個關於廢除國民黨政府六法全書的這個指示中，就明確提出國民黨的所有的法律制度在新中國全部作廢，這是一個很重大的事件。

另一個重大的事件，這就是所謂的維辛斯基法理體系，它又叫做階級鬥爭法學研究範式。維辛斯基是40年代蘇聯的最高檢察官，相當於最高檢察長這樣的角色。在斯大林對蘇共黨內進行大清洗的時候，維辛斯基是一個幫凶。他的這個維辛斯基法理體系是在1945年蘇共蘇維埃的一個講話中確立起來的，具體的內容我們在這裡不講了，但這個維辛斯基法理體系不僅影響到了蘇聯，而且影響到我們中國幾十年，從50年代開始一直到70年代末，我們中國基本上沿用的這個法學範式，不僅僅是法理學，整個法學基本上都是維辛斯基體系，實際上都是強調以階級鬥爭為綱，法律就是階級統治的工具，簡稱政治工具論。

第二個方面是法本質問題的討論與維辛斯基法理範式的拋棄。這個時間是改革開放以後。關於法本質問題的討論，新中國成立以後大概進行過有3到4次，最早的一次是1952年到1954年；第二次是1980年到1986年，正好是改革開放的早期，對法的概念和本質問題產生很大的爭鳴。這兩次爭鳴實際上都是針對維辛斯基法學理論範式中的某些重大問題提出來的，特別是80年代的這次，最大的成果，就是徹底拋棄了維辛斯基的法理體系，否定了把法當成僅是統治階級意志的體現、法是階級鬥爭的工具這樣一些觀念。

第三個方面，那就是法律本位問題的討論與權利義務法理學範式的形成。時間點就是1988年。

法律本位問題指的是法律以什麼為出發點、核心和歸宿，即在權利、權力、義務和責任中，何者應在法律上居於主導地位。

這句話的後半句是我說的，跟法學界的主流觀點不一致，也就是說權利、權力、義務和責任，何者應在法律上具有主導地位。我們的主流觀點是權利和義務何者應在法律中居於主導地位，這就是所謂的權利本位論，或者是法律義務本位論。我們剛才講過，早在20世紀的二三十年代，我們國內法學界就圍繞法律本位問題展開過一次長時間的討論，但是在80年代國內開展法律本位問題討論的時候，20年代的這場爭論幾乎被遺忘了。因為我們新中國成立以後基本上就與北洋政府時期和國民政府時期的法學傳統全部割裂開來了。

1988年，張文顯教授出了一本書《法學基礎範疇研究》。在吉林大學召開的這次會議上就以討論他這本書中的內容為主，從而引發出了一個很重要的問題，就是法學要以權利為本位的觀點。以這個觀點為主，最終確定了一個我們現有的法學研究範式，就是我稱之為權利義務法理學範式。在這次會議上和會後，權利本位論相繼遭到了「義務重心說」「權利義務一致說」（又稱「無本位說」 ）的駁難以及政治性的批判。但經過80年代末90年代初的討論以後，權利本位論獲得法學界的廣泛認同，權利本位法理學範式最終得到了確立。

總體上來講，我們現有的法學研究範式可以說初步的形成是在20世紀的二三十年代，但正式成為社會主義中國一致認同的研究範式是始於80年代末的這個討論，一直到現在將近30年。改革開放後法學的第一批領軍人物，包括張恆山教授等等這些反對派，他們的法學研究都是兩個核心範疇，不管是以權利為本位還是義務為中心，都是強調權利和義務，所以我把它們統統稱之為「權利義務法理學範式」。我們所學的所有的法學知識（包括部門法學）幾乎都是以這個「權利義務法理學範式」為基礎構建起來的。

「權利義務法理學範式」之主流的權利本位論，其基本觀點有三個：第一，權利和義務是表徵法的本體屬性的核心範疇，權利的反面就是義務、義務的反面就是權利；二者之間存在著結構上的相關關係、數量上的等值關係、功能上的互補關係和價值上的主次關係。第二，任何一種理論體系都必須有自己的基石範疇，而現代法學的基石範疇便是「權利」。第三，「權利」和「義務」是一對歷史範疇。義務本位的法律文化以義務為法的邏輯起點、軸心、重心去安排權利義務關係；權利本位的法律文化以權利為法的邏輯起點、軸心、重心，主張義務來源於、從屬於、服務於權利。其實這裡面隱含著一個很重大的矛盾，如果真的像權利本位論所說的這樣，權利義務是一對範疇，權利的反面就是義務、義務的反面就是權利的話，以誰為本位都無所謂。而且它們還存在著前面講的各種各樣的關係，尤其是數量上的等值關係、功能上的互補關係等等，除了主次關係不同以外，其他基本上以權利為本位、以義務為本位都沒關係。你以權利為本位意味著以義務為本位，因為義務就對應的權利，所以說這是權利本位論或者說是權利義務法理學最大的一個缺陷，這也是導致張恆山教授他們抨擊權利本位論的一個非常重要的原因。

「權利本位論」的最大貢獻，在於它實現了法的本質論的更新。因為以前強調法是統治階級意志的體現，經過討論，開始拋棄了這個觀點，並把法學中諸多被視為具有政治禁忌的論題（如「權利」和「人權」等）從當時極左政治或僵化的意識形態中解放了出來，把這些東西「脫敏」了，使之成為公眾的和學術的論題，從而為很長時期純粹政治化的法學話語引入了社會化與學理化的元素。也正是從這次討論以後，我們的法學才開始像法學研究。

四、叩問全球化時代的中國法學研究範式

這部分我想講三個問題：（一）對權利本位法理學的批判及權利—權力法理學範式的提出；（二）新世紀初鄧正來「中國法學向何處去」的詰問；（三）法學理論界應該為中國法律和法學的全球化與本土化提供理論和範式支撐。

先談第一個問題。權利本位論到了特別是90年代末，一般是以1998年左右為界，開始遭受了一場比80年代末90年代初更強有力的衝擊或者說批判。童之偉教授發表了一系列被認為對既有的法學研究範式產生了非常強勁的衝擊的論文。我把他的理論主張概括為權力-權利法理學。

1998年以來，童之偉教授在批判「權利—義務法理學」的種種理論缺陷的同時，提出了一套以法權為中心，以權力權利的矛盾關係為分析線索的權利—權力法理學範式（這個也是我的概括，他自己本人沒有這麼說）。這集中體現在《再論法理學的更新》（《法學研究》1999年第2期）、《法律關係的內容重估與概念重整》（《中國法學》1999年第6期）、《論法學的核心範疇與基石範疇》（《法學》1999年第6期）、《以法權為中心系統解釋法現象的構想》（《現代法學》2000年第4期）等文章中。「權利—權力法理學」的基本觀點可以概括如下：

（1）權利是社會個體利益和個體所有之財產的法律存在形式；權力是公共利益和公共機關所有之財產的法律存在形式。

（2）權利和權力是最基本的法現象，是法的全部內容（它們的負的內容是義務），權利與權力的矛盾是法律生活的基本矛盾。

（3）權利與權力在根本上是一個統一體即無差別的存在，都是法律承認和保護的利益，都以歸屬已定之財產為其物質承擔者。權利和權力後面的財產內容，是理解權利、權力的鑰匙。

（4）法權即法定之「權」。在法律層面，它是權利權力統一體的法學反映；在社會內容層面，它是全部法定利益（社會整體利益）的法學反映；從物質屬性看，它是歸屬已定之全部財產的法學反映（或者說法權以社會的歸屬已定之全部財產為本源）。

（5）法權分析方法是法學特有的分析方法，應以法權為中心系統解釋法現象。

在筆者看來，上述五個基本觀點，既是「權利—權力法理學」的所「得」，同時又是其「失」之所在。

第一，把「權利」和「權力」分別理解為個體和公共的利益與財產的法律存在形式，其「得」在於為這兩種重要的法律現象奠定了堅實的物質基礎和法學基礎，使其不顯得過於抽象與空洞。其「失」則在於把法律上的「權利」和「權力」誤為現實中的「權利」和「權力」，把應然的東西誤為實然的東西，很容易誤導讀者。而且這一觀點視野過於狹隘，未能充分揭示「權利」和「權力」的內涵。在法律和法學意義上，權利乃是法律所確認和保障的、主體以相對自由的作為或不作為的方式可以獲得的某種利益。而權力則是一方憑藉其所能控制和支配、同時又是對方所必需的某些公共資源，單方面確認和改變法律關係、控制和支配他人財產或人身的能量和能力。這意味著「權利」和「權力」都與利益或財產有關，但並不直接等同於利益或財產，更不局限於利益或財產。

第二，認為權利和權力是最基本的法現象，是法的全部內容（它們的負的內容是義務），權利與權力的矛盾是法律生活的基本矛盾，這一觀點的所得在於它在國內外法學界首次凸現了「權力」範疇的重要地位和深遠意義，強調了權利與權力的矛盾在法律生活的重要性。它的「失」就在於犯了與「權利—義務法理學」同樣的以偏概全的毛病。儘管權力現象在所有的法律生活領域都或多或少、或隱或顯地存在著，但大體而言，權利與權力的矛盾主要集中在公法領域；而私法領域的矛盾主要是平等主體之間的權利與權利（或者說權利與義務）之間的矛盾。中外傳統法學的弊病在於用私法領域的現象覆蓋所有的法律生活，而「權利—權力法理學」則走向另一極端，用公法領域的現象來涵蓋所有法律生活，只見公法不見私法。導致這一狀況的原因很大程度上是童之偉教授身為公法學者這一學術背景的局限。

第三，認為權利與權力在根本上是一個統一體即無差別的存在，都是法律承認和保護的利益，都以歸屬已定之財產為其物質承擔者，其「得」在於深刻地指出了權利和權力後面的財產內容，是理解權利、權力的鑰匙；其「失」則在於把「權利」和「權力」視為在根本上是一個統一體即無差別的存在，完全漠視二者之間的根本區別。從理論上說，「權利」的本質是平等，它表徵的是一種人與人之間的平等關係（即直接的互助合作、互惠互利的關係），而「權力」的內核是不平等，它表徵的是人與人之間不平等的關係（即直接的命令與服從關係）。童之偉教授卻抹煞了權利和權力的根本區別，並且如同「權利本位論」者及其他學者一般，從根本上漠視或否認了法律義務範疇的獨立地位與獨特價值，特別是完全無視法律責任在法學研究和法律實踐中不可或缺的地位和標識性意義，從而無法讓人們全面、準確地認識與把握法律的運行機制。從實踐上說，把「權利」和「權力」視為一個無差別的存在，客觀上是有害的，會為權力本位披上合法性外衣，打開其肆行的方便之門。

第四，提出法權即法定之「權」，是權利權力統一體的法學反映，並以社會的歸屬已定之全部財產為本源，這一觀點的「得」在於引導人們重視對法學基石範疇和邏輯起點的探索，以及「法權」之類作為法學基石範疇和邏輯起點的本源性及其財產屬性，並且清醒地認識到了無論是「權利」還是「權力」都不適宜作為法學的基石範疇和邏輯起點。我剛才已經提到過，作為理論體系的邏輯起點的東西，必須是一個單一體，也就是沒有分化的東西。如中國傳統哲學的邏輯起點就是「道」或「太極」，而不是作為其分化形態的「陰」「陽」。法學中像「權利」「義務」這樣有對立面的東西，都不能作為一個理論體系的邏輯起點。童之偉教授已經初步意識到這一點。權利-權力兩個概念，任何一個都不構成邏輯起點。power不行，right也不行。於是他改造了原有的「法權」這個概念，使之成為「權利—權力法理學」的邏輯起點。這方面的努力有助於把法學建立在一個堅實的基礎上並真正系統化。其「失」則在於作為所謂權利權力統一體的法權無法涵蓋或衍生出其他的法學基本範疇，並且不符合基石範疇所應有的歷史起點與邏輯起點相統一的要求。更重要的是，歸屬已定之財產乃是法律上的概念，它和作為法定之權的法權都無法解釋法的本源是什麼。

第五，提出法權分析方法是法學特有的分析方法，應以法權為中心系統解釋法現象，這表現出一種法學方法論上的自覺。長期以來，人們並沒有清醒地認識到法學自身獨有的觀察問題、分析問題和解決問題的方法，而只知道借用其他學科的方法，因而法學未能對其他學科做出應有的貢獻，特別是方法論上的貢獻。「權利—權力法理學」明確提煉出法權分析方法，其意義不容否認。但基於上述種種缺陷或失足，法權分析方法的不足也就成了先天性的。

第二個問題，新世紀初鄧正來教授「中國法學向何處去」的詰問。這也是在探討全球化的21世紀的中國法學應該是什麼樣的研究範式。與一般性關注全球化對中國法律和法學的影響不同，在《中國法學向何處去》和《誰之全球化？何種法哲學？》等論著中，鄧正來先生關心的是世界結構中的中國及其法學的主體性問題。他關於「中國法學向何處去」的詰問，表面上是在叩問全球化時代中國法律的理想圖景或理論判准，實際上旨在揭示：在全球化時代，中國或中國法學既是「劇中人」，也是「劇作者」之一。「作為『劇中人』，中國或中國法學一定會受到全球化進程既有邏輯的影響，但是作為『劇作者』，中國或中國法學應當去努力建構根據中國自身利益或立場的視角。」 這確實是當今的中國法學學者不容迴避的一個凝重話題。不僅鄧正來教授提出了這樣的問題，張文顯教授等人也在試圖想做出新的努力，但是他們都只是意識到全球化對我們法學研究將會產生一個重大的影響，至於法學到底應該怎樣來全面並深層次地回應，他們都沒有展開進一步的研究，只是提出問題。

第三個問題，法學理論界應該為法律和法學的全球化與本土化提供理論和範式支撐。隨著全球化時代的到來，中國日益緊密地被鑲嵌入複雜的世界結構之中。這就是當下中國法學的立足點。法律全球化在推進世界一體化的同時，也加劇了發達國家與發展中國家間利益不平衡的矛盾，並對國家主權觀念以及各民族傳統法律文化提出了挑戰。

從事實和價值兩個方面來審視法律全球化以及在此過程中的諸多矛盾，不難發現，一種既反映人類法律文明共同屬性又關照各民族國家本性的異質且多元的法律全球化模式是可能的。中國的法學界尤其是法學理論界，不僅應該為中國法律和法學的全球化與本土化提供知識和理論支撐，更重要的是要提供主體性的戰略思考（自主範式）。

五、法益法理學範式的基本觀點及內在邏輯

我們用了將近一個小時的時間來講中國傳統法學的研究範式，特別是20世紀的法學研究範式。這些實際上都是鋪墊，還不是我今天講座的主題。

下面就開始正式進入講座的主題：21世紀法學研究的新範式應該是什麼？

在我看來，法律的核心內容和法學的核心範疇不只是權利和義務，也不只是權利和權力，而是權利、權力、義務和責任，其本源則是法益。由此，我提出了一個全球化時代的法益法理學研究範式（實際上還只能說是「准範式」）。

先來看既有範式的重大缺陷。遠的如階級鬥爭範式就不講了，這已經遭到了大家的拋棄。張文顯教授等人所確立的權利義務法理學範式（實質上也是西方的法學研究範式），前面講了它的三個貢獻；如果用一句話來概括它最大的缺陷，那就是以私法現象涵蓋全部法學。為什麼？大家回想一下我們所學的法學知識，權利和義務，基本上是針對私法，也就是民法、商法、知識產權法、婚姻家庭法這些領域，即廣義的民法領域的法律現象。

在私法領域中，法律現象的主要表現形式確實是權利和義務，當然還有責任。而以往的法學研究範式就來自於西方國家。剛才講了，從19世紀末開始，直接引進了西方的法學研究範式，這就意味著傳統的法學研究範式一直到現在為止都是建立在私法基礎之上的。

為什麼會這樣？大家知道，西方法學大多是在古羅馬法，以及後來的日耳曼法的基礎上發展起來的。而古羅馬法最發達的，就是私法。儘管現在一些研究古羅馬法的學者認為古羅馬的公法也很發達，但至少在20世紀末以前，學者們更關注的是古羅馬的私法，而權利義務恰恰是私法最核心的兩個東西。所以很自然地，好像權利義務就是法律現象的全部了，其實錯了。只不過人們沒有去反思、沒有去發現，由此導致了很多不可理解的現象。

比如說我前面提出的幾個問題裡面，不知道大家有沒有感觸？「親權」，我們現在法學很少提到它了，我印象中只有魏振瀛教授主編的、2000年出版的第一版紅皮本的《民法》有親權，但是後續版本刪掉了。其他的民法教材中很少提到親權這個詞，但是親權是很有用的概念，而且是我們考察法學研究範式的一個很重要的切入口。

為什麼這麼講？因為私法領域裡的親權，父母對子女的權利，在中國古代法和古羅馬法中它是power，但是在現代民法中明顯變成了right，為什麼？大家去思考。再比如，我們在前面提到的無因管理之權，我們現有所有民法都把無因管理之權看為right，其實是power。為什麼是power呢？因為在特定情況下，無因管理人，可以不經過財產所有權人同意，單方面決定處置財產。比如你撿到了一些活物或者說是鮮物，怕壞了，你又不可能保留到主人來，儘管無因管理之債是應當無償返還的，但這個無因管理之債有個義務，即管了就要管到底，幫人幫到底，收留了這東西就要管好它。容易腐爛的東西你收起來了，等主人來領的時候壞了怎麼辦呢？你沒有盡到無因管理的責任。所以這些情況下法律往往賦予了無因管理一方有變賣處理的權力。當然處理的結果，你可以將變賣得到的錢保留下來轉交給財產所有人。由此可以看出無因管理之權不是right而是一種power。

我們的商法中，研究很多的一個話題，是公司治理結構。公司治理結構主要就是如何配置公司的權力，股東會和監事會的權力，股東的權利與經營管理人的權力如何平衡的問題。而這些power並不是傳統民法學right可以解釋的。同樣的，古代婚姻家庭中男女就不平等，夫妻是不平等的主體，結婚不叫結婚叫做娶或者嫁，這就有主次之分。離婚不叫離婚而叫做休妻，那是由男方單方意志決定的，怎麼能叫做right呢？所以說傳統的法學研究範式不能涵蓋公法，甚至連私法中的一些古代或現代的法律現象也無法解釋。這就是前面所講的傳統法學研究範式的弊端。我稱之為抱殘守缺的研究範式。這是權利義務法理學研究範式最大的缺失。

那麼，童之偉教授的法權法理學，或者稱之為「權利-權力法理學」呢？其最大的「得」，就是凸顯了power地位。傳統法學最大的問題是無視power權力這個法律現象，而童之偉教授把權力納入法學研究範圍，使之成為法學的核心範疇之一。其最大的「失」，跟「權利—義務法理學」正好相反，「權利—義務法理學範式」是以私法現象覆蓋全部法律現象，而「權利-權力法理學」是將權利和權力的矛盾這一公法現象不恰當地放大，放大為整個法學的基本矛盾，而無視私法領域的法律現象和基本矛盾。這是他的專業的局限，因為童之偉教授是研究公法的，尤其是研究憲法的，他把憲法中的公法現象，不恰當地上升為整個法學研究的法現象，這就是他最大的失。

在座同學大多數學的是部門法學，部門法學的長項就是能解決具體的現實問題，但最大的弱項就是局限於一小塊領域。我們的觀點、我們的知識並不能代表整個法學，在你這個領域是對的，跳到另一個學科可能就不對。但我們法學界很少有人有這個意識。我舉一個例子，「法人」，我查找了最新的《辭海》，還是按照八十年代的解釋：以自己的名義從事民事法律活動，能夠獨立承擔民事責任的社會組織。在《民法總則》、《民法學》論著中這樣講是可以的，但只能限於民事法律領域，這個解釋引用到整個法學就錯了。比如用到刑法領域、行政法學領域，就顯然不對了。但是很多詞典編纂者，很多學者在解釋什麼是「法人」的時候都是盲目照抄《民法通則》或現在的《民法總則》的定義。這就暴露了我們研究部門法的一個局限，有的問題在你這個範圍內是對的，但在其他學科就不對，至少是很可能不全對。童之偉教授就是缺乏這個意識，他自己研究憲法的，所以拿憲法學的法現象涵蓋整個法學的現象。

正是基於這兩種範式的缺陷，我提出了我自己的「法益法理學範式」。

「法益法理學範式」的基本觀點概括起來就這麼幾句話：法律的核心內容和法學的核心範疇不只是權利和義務，也不只是權利和權力，而是權利、權力、義務和責任，而它們的本源則是法益。這句話的意思是說，權利、權力、義務、責任都是由法益派生出來的。故而我又稱之為「四位一體說」。進一步說，「法益法理學範式」包括三個方面：（1）法益是法的本體和法學的基石範疇；（2）法益分析方法是法學獨有的研究方法；（3）法益法理學能涵蓋和解釋全球化時代多元化與多層面的法律現象。

「法益」概念不是我提出的，是德國刑法學界提出的。在本世紀初，張明楷教授研究德國、日本以及我們中國台灣地區刑法學中的法益理論，寫成了一本書《法益初論》。張明楷教授實際上已經改造了德國、日本、中國台灣的法益概念。因為在德國的刑法里，「法益」所指僅僅是所保護、所干預調整的是不在傳統刑法範圍之內的那一部分利益，範圍很小。但張明楷教授《法益初論》里的「法益」，是指刑法所調整的、具有法律意義的利益，這已經具有了法理學意味，這個範圍就很廣了。

我進一步把它改造成法理學、法哲學等法學理論中的概念。即「法益」就是具有法律意義的、需要法律干預或者調整的利益。那麼就是它派生出權利權力義務責任，或者說法益就是四位一體的東西。

法益是法的本體，是法學的基石範疇，所有的法學範疇都是由法益派生出來的。它就像一座房子的基石一樣，一切都起源於它。這是我的第一個觀點。對此，我們結合後面的法益法理學範式示意圖來看就比較清楚。

我的第二個觀點是，法益分析方法是法學獨有的研究方法。在童之偉教授之前，我們法學界幾乎沒有多少學者提出我們法學獨有的研究方法是什麼，至少沒有自覺地從理論上認識這個問題。而童之偉教授提出一個法權研究方法是法學獨有的研究方法，這個是很值得肯定的。這至少說明他有自覺的法學意識。每個獨立的學科都有自己獨有的研究方法。比如說經濟學的成本和效益的分析方法，社會學實證調查研究的方法，而我們法學就是法益分析方法。法益分析方法具體而言就是權利、權力、義務、責任的分析方法。

而我提出的法益法理學可以涵蓋和解釋全球化時代的各種法律現象。我們還是先來討論一下法益分析方法。法益分析方法是我提出來的法學獨有的研究方法，那麼這個法益分析方法跟權利義務分析方法和權利權力分析方法有什麼區別呢？先請大家看這個示意圖：

這是一個三菱型立體性思維空間圖，四個概念構成了一個立體性的三菱形。

我們現有的主流的方法，主流法學方法就是權利義務分析方法，就是強調權利和義務，一條直線，而童之偉的強調的是另一條直線權力和權利的分析方法，它們都是一種我稱為「線性思維」的方法，都只算事實上的法學研究方法中的多維中的一維，所以他們的局限非常明顯。而我認為我提出的法益分析方法更切合法學研究的實際，它是由這四個概念密不可分，構成的一個立體型分析法，具體的內容我就不展開來講的，大家可以嘗試看。事實上我們說，搞部門法他們經常要搞案例分析，你怎麼會一樣呢？

案例分析和外部兩個一抓住法律關係，這個案例涉及哪幾種法律關係？第二，每一種法律關係，主體他們各自有哪些權力或權利，要履行什麼法律義務，由於沒有履行或者沒有完全履行，應該要承擔什麼責任，是不是這樣的分析？基本上所有的法律現象都可以用這個方法分析，而權利義務顯然不能適用於公法案件，權利和權力顯然不能適用於私法案件，這是關於法益分析方法跟權利-權力分析方法，或者說法權分析方法的區別。

第三個觀點是，法益法理學能夠涵蓋和解釋全球化時代多元化和多層面的法學現象。

這就涉及到我們前面提出的幾個問題，請大家一起來回想。第一個問題，國際法算不演算法。傳統的法學理論沒有回答這個問題，權利義務法理學沒有辦法解決問題，因為它們都是限於主權國家範圍之內的法律現象而概括出來的一套理論，認為法就是上升為國家一致的統治階級的意志，那麼國際法是誰的意志？90年代初的時候，也曾經有個解釋，說國際法也要得到主權國家認可，所以它也體現了主權國家的意志。但是國際法有很多表現形態，尤其是國際私法和國際商法的主體並不只限於主權國家，特別是發展到我們今天全球化時代，國際社會的主體已經遠遠不只是國家的，它有亞國家的企業，還有個人，甚至還有超國家主體，比如說像獨聯體、歐盟這樣的，還有像聯合國組織這樣的全球性主體。在這種多元主體的情況下，全球法或者說是國際法，怎麼說能夠是國家意志的體現呢？顯然傳統法學沒辦法解釋，童之偉教授的權利-權力法學也沒辦法解釋。

下面我們來看剛才講的第三個問題，就是說我說的法益分析方法的研究範式可以涵蓋全球化時代多層次多側面的法學研究，這就是我提出的法益法理學範式。但是先請大家看一看這個示意圖。

我們在座的有些同學是研究社會法的、研究文化法的，文化法可以屬於廣義上的社會法。還有研究衛生法，在傳統的法學中，理論框架中就基本上沒有立足之地，但是在這個框架中它就有它的重要地位，看不看得明白，看不太懂，我簡單的說一下，有疑問的大家可以待會提出來，我講到了沒弄懂的提出來。

法益法理學範式的內容極為豐富，其整體關係格局可用如下示意圖來表達：

這個示意圖最右邊的「利益」，是所有的社會科學共同研究的對象。20世紀90年代的法理學至少有一章要講法律與利益，說明法和利益是很關係非常密切，我們現在的法學，部門法學尤其是法理學，基本上已經很少再講利益了。其實說穿了，我們的社會之所以需要法律，主要是要用它來調整利益分配以及因為利益分配引發的各種各樣的問題，預防和解決利益糾紛。但是利益並不是我們法學獨有的研究對象，我們剛才講了一個學科，一種理論體系，都要有自己獨特的邏輯起點。利益顯然不是法學的邏輯起點，因為如果把利益當成這個邏輯起點的話，那麼經濟學研究經濟利益，你怎麼跟經濟學區分？所以我這裡畫了一條線，用虛線隔開，表示法學並不一般性的研究利益，法學只研究具有法律意義、需要法律進行調整的那一部分利益，這部分利益就叫法益。法益是一種特殊的利益。其他利益我們不考慮，只要沒有法律意義的問題法學就不會考慮。

法益作為具有法律意義的利益，往往可以一分為二：有些是正當的，我稱之為正當法益；有些是不正當的，我稱之為不正當法益，法益具有正當和不正當之分。

這一點有些同學可能不理解，包括前不久我們省法理學會換屆研討會時候，有些老師都提出來，說法益怎麼還有不正當法益呢？其實法益就有不正當法益。比如說毒品，不管是吸食也好，還是販賣也好，都可以給當事人帶來利益，也即帶來好處，比如說它可以給行為人帶來身心的愉悅或者還可以帶來物質上的收入，但是買賣、吸食毒品，它是法律所禁止的，也就是說它在法律上和法學中是不正當法益。別人的錢也可以成為你的錢，把別人的錢據為己有，這肯定可以給自己帶來利益、帶來好處，但是如果用不正當的手段，法律就要制止，要打擊。有些可能就要限制，比如說吸煙，可以給吸煙者帶來法益，也就帶來好處、消遣、愉悅、放鬆，但是對這樣一些危害不大，但確實又有危害的行為，法律一般就網開一面，進行限制，所以在我們中國從來不說禁煙，而只是說在公共場合禁煙，並沒有說一切場合都不允許吸食煙草。所以這個不正當法益裡面就意味著有的是屬於限制類型的，有的是屬於取締類型的。而有的是完全預防性質的。比如說陰謀顛覆國家安全犯罪，它就屬於預防性質。因為一個國家如果真正被哪個人顛覆掉了，你再來懲處他已經沒有任何意義，所以對國家安全犯罪它是採用預防性質的。總之，法益有正當法益和不正當法益之分。

每個人依法享有的那一部分利益，這就叫做個人法益，個人法益直接轉化為我們通俗的法律用語，那就是我們既有的法學研究中的概念：權利。我們以往的法理學中和部門法學中是沒有太解釋清楚權利是怎麼來，但往往會講到權利就是代表利益和自由。正當法益首先表現為個人法益，並進一步轉化為權利。

正當法益轉向集體，就是公共法益，也就是以往法學所關注的公眾利益，只不過它是法律意義上的公共利益，我們稱之為公共法益。公共法益可以分為四個層次，這就是社會法益、國家法益、國際法益和全球法益。

所謂社會法益，是只有社會上的一部分主體擁有的法益。比如說，前不久我們跟省檢察院討論關於公益訴訟的問題的時候就涉及到這個問題。我們以往都說國家檢察機關是代表國家利益行使公訴權，但是公益訴訟給我們提出了一個新的話題，就是現實中公益訴訟所代表的那個社會利益，其實可能只與一部分社會主體有關，比如我們的湘江被污染了，涉及到的利益主體只有我們湘江流域的人，而跟湖北省沒關係，跟廣東省沒有什麼關係。那麼我們省檢察院就湘江污染提起公益訴訟，他可能就代表湘江流域的這一部分群體，而不是代表13億人口的中國。所以我提出以後檢察官再說在提起公益訴訟的時候不要簡單地說我代表國家提起公訴。有些是代表國家，社會的全部主體就是國家，比如刑事案件；但有些公益訴訟案可能只代表社會一部分主體。

所有國內社會主體共享的法益，叫國家法益。

這裡所說的國家，我們日常生活中講的國家都是廣義的國家；狹義上的國家，則僅指國家事務和國家機關，如此一來，國家法益在狹義上也就有著特別的含義。但是我們在這裡用的是比社會範圍更廣的國家和國家法益。而比國家法益更高的呢？就是國際法益和世界法益。

國際法益就回應了前面提出的國際法是不是法的問題。國際法要調整和保護的是什麼東西？就是國際法益。所謂國際，我們從英文一看，那是國家與國家之間是吧，intern nation嘛，所以「國際法益」意味著它是超越主權國家範圍之外的更多更大的主體所享有的法益。那比國際法益範圍更大的是什麼呢？當然是全球法益、世界法益或人類法益。國際法這個詞從邊沁提出來，就遭到了世界法學界的質疑。尤其是發展到20世紀後期，國際法這個概念已經明顯不合時宜了，至少是越來越捉襟見肘了。因為「國際」「國際法」這個概念，是建立在「主權國家」的基礎之上的，並未考慮主權國家以外的其他主體。比如聯合國組織、國際貨幣基金組織、WTO等，它們屬於主權國家、能夠用internation來表達嗎？它們所代表的法益及制定的法律，也不是「國際法益」或「國際法」所能涵蓋的。這正是「全球法益」概念得以產生的必要性與正當性之所在。

在人類社會交往日益頻繁、相互依存度日益緊密的全球化時代，聯合國等全球性組織對於人類社會秩序和人類共同利益的保障與調整作用也日益凸顯。它們代表的是全球所有各種層次的多元主體的共同利益，也就是人類利益，所以全球法益也可以叫人類法益。這是到目前為止我們最高級別的法益。以後我們如果真的發現了外星人，甚至跟外星人展開了各種各樣的互動，乃至共同生活，那可能還會有「宇宙法益」，不過目前還談不上。目前的最高法益形式就是全球法益。社會法益、國家法益、國際法益和全球法益，這就是四個層級的公共法益。它們是相應層級的法律制度得以產生和存在的現實根據和法哲學根據。它們在整體上可以充分解釋全球化時代各種各樣的法律現象。比方說，現在公法私法之外的社會法，就是社會法益的產物；而全球法益也在不斷催生出全球法或世界法，並使之日益壯大。

以聯合國為代表的全球性組織，儘管現在還不是太多，也還不是很強大，但現在已經發展出立法權、行政權、司法權、軍事權四種。聯合國憲章、各種國際人權公約、歐盟憲法等其實是世界性或區域性的憲法；聯合國安理會以及世界衛生組織、世界貿易組織等通過的許多決議和決定也是重要的國際行政法規；各種形式的國際法院正在行使日益重要的司法職能。如依據2002年7月1日生效的《國際刑事法院規約》第12條的規定，國際刑事法院對四種嚴重侵犯人權的罪行行使強制性、普遍性的管轄權。而聯合國維和部隊等的組建與派遣，均屬於聯合國軍事權的產生與行使。全球性法益現在越來越多，尤其是在社會生活經濟生活越來越全球化的時代，全球法益的保障與調整日益重要。所以早在20世紀40年代，一些學者就開始提出全球法這個問題，60年代龐德在臨去世之前，也主張要建立世界法、全球法。

以上分析的是法益法理學範式示意圖中「正當法益」的5個層次。從示意圖的這5各層次再往右，它們便直接轉化為大家都很熟悉的「權利」或「權力」。「個人法益」直接轉化形式，就是「權利」。這解釋了「權利」的來源。公共法益跟個人法益有所不同，請大家看示意圖的最右邊。個人法益只直接派出一個單獨的「權利」，而4各層次的公共法益所派生出來的，都是一個「連體嬰兒」——你們看右邊全部都是兩個交叉重疊的橢圓：「權力」或「權利」。這是什麼意思？其實所有的公共法益，就本性來講直接派生出來的都是right，你看每一個都是吧？「國際法益」派生出來的本來應該說是「主權」（Sovereignty），這個概念原本是指國家在國內的整體性的和最高的權力，是用來區別於一般的right和power；後來由於主權國家相互交往越來越多，主權的概念才除了保留對內的最高權以外，還意味著對外的權利（right）。也就是說，「主權」在國際社會其實也是right。按照「國家不分大小一律平等」的國際法原則，國家在國際社會中的地位和所擁有的，與國內社會的個人和企業等組織一樣，也是right，只不過人們沿用了「主權」概念並賦予了它新的含義而已。「超級大國」之所以被稱為Superpower,就在於它因自身遠超他國的強大力量，而蔑視並打破了「國家不分大小一律平等」的國際法原則，在國際事務或世界事務中單方面一意孤行，把自身的意志強加於他國及其他國際法主體。也就是說，由於國際地位的極度懸殊，超級大國在國際社會中的right變成了power，而且是超級power（Superpower）。這與一般意義上的「權力」及其根源是一致的。超級大國其實已不是主權國家，而是高於一般主權國家之上的霸權國家。

right這個權利表徵著相關主體之間是平等的，權利的本性就是平等。而power的本性就是不平等。所以，從寬泛的意義上說，凡是存在不平等的地方就會有power存在；不過現代法律不承認人與人之間的不平等性，因而法律上沒有個人權力，只有公共權力。凡屬是法律所承認的不平等的地方，就有法律意義上的power。我們之所以要服從國家比如公安機關的管理，是因為我們跟公安機關不平等，公安機關處在管理的角度上，我們處在被管理被支配的地位上。

各種公共法益直接派生出來的都是right，但是當針對比它層級低的主體時候， right就演化成了power，你們看右邊所有的「權力」都是箭頭朝上的。比如，社會法益所衍生出來的東西是權利（社會權利），尤其是對相對於比它層級高的主體及其法益來說，社會法益都是轉化為權利，即right。但是相對於比它低的層級，比如個體，社會法益就轉化為power。這就實際上回答了我剛才提出的問題：為什麼無數的權利加起來會轉化為power。

本來，無數的權利right加起來還是無數的right，它不會轉化為power。我們借用物理學的一個概念，只有存在「位差」的時候，即只有存在地位等級差別（也就是不平等）的情況下，無數的right才會變成power。我舉個例子來講。假如這個周末，我們2017級法學專業的同學想搞個活動，怎麼辦呢？班上又沒有經費。當然這個時候只有大家出錢。我們假定每個人出100元去搞這次活動，我們班上大概有80位同學。這時100×80，總共8000元錢。每個人的100元加起來還是80個100元。這時8000元與每個人的份子錢100元只有量的差別，沒有什麼質的不同。這就印證了我前面的話，無數的right加起來還是right。100元代表每個同學的利益（個人法益），而總共的8000元作為一個整體，代表的是全班的利益（公共法益）。如果折算成表決權，那麼80位同學每個人都有平等的一份權利。如果投票的話，每人都有且只有1/80的投票權。這有點像股份公司裡面的股份。假如後天我們要去搞活動，跑到嶽麓山上，然後順便搞野炊，聚個餐，就用這8000塊錢，這就要做公共決策了。我們一般都是平等協商，大家都是平等的，但是實際上平等裡面掩蓋著不平等。假定後天搞活動，結果有一兩位同學說唉呀後天不行，我要回家，我家裡有急事，怎麼辦？這是不外乎這幾種結果：一是退錢，不參加聚會的同學可以退回所交的100元。但是如果這個退錢的口子一開，肯定不少人都會說，「既然這樣，我也把錢退出來，我不參加這個活動了。」所以一般的情況下，為了避免組織解體或集體活動的消亡，大家往往會做出一個條規定：你有特殊情況，不參加這個活動可以，但錢是不能退的。這個決定就是一個power（其背後是8000元公共法益）。這時個人就面臨著壓力：要麼參加集體活動，要麼犧牲個人利益（放棄100元的索回權）。如果你既不能參加活動，又想拿回所交的100元，通過反覆糾纏，那100元可能會退給你，但是以後大家再也不理你。不管你是否拿回100元，集體的決定（實際上是8000元公共法益的分配）都會對你構成壓力。為什麼？因為你是少數，79個同學是多數，79個同學的共同運作或者構成的整體，其背後就是8000元錢或者是7900元錢的整體一致，與你那個100元構成了不平等關係。

在這個例子中，由於有了集體對個人的位差，原本屬於right的8000元或7900元的公共法益就轉化為power了。可見right轉化為power，不僅要有量的積聚，更要有地位等級的差別；沒有這個等差或位差，right就是right，不可能轉化為power。這就解釋清楚了為什麼right會轉化為power，為什麼我們無數公民將自己的一部分權利right轉讓出來會變成強大的國家權力等公共權力。在我編寫的《法理學》教材中，我曾用學術性的語言將個人權利轉化為公共權力的機制簡要概括如下：權利也是一種資源，並且具有一定的能量。權利資源的積聚其實也就是能量的積聚。這種能量達到一定程度，與相關的另一方構成一定程度的等差或位差，就變成對相對弱小的另一方造成壓力的「勢能」，即權力。這正是人們把權力視為一種「力」的原因，也是人們把「權」與「勢」合稱為「權勢」的原因。

以上是講作為正當法益的公共法益怎麼轉化為right或者power，right和power圖為兩個交叉的橢圓，意味著它們本身是一起的，只是當對象不同的時候，性質不同。

不正當法益就是法律不認可、不支持，但能給一定社會公眾帶來某些好處的現象或行為，其實也就是正當法益的反面。不正當法益也可以分為不正當的個人法益和公共法益，只是為了避免重複，示意圖中不再標示。

如果說正當法益的轉化形式首先是且主要是權利或權力，那麼不正當法益的直接轉化形式則是義務，而且是禁止性或限制性的不作為義務；也就是在法律上不能做或限制做的行為。為了確保這類不作為義務的履行，法律上

法律上講，義務有兩個來源：第一個直接的來源，就是由不正當法益轉化而來的義務，即不作為的義務，或稱禁止性、限制性義務。凡是被法律認定為不正當的法益，所有的社會主體都不能做或者要受限制（後者如吸煙），這就變成了我們法律中常見的不作為義務。你只有履行了不作為的義務，你才是合法的；如果你非要做，法律就會給你施加一個東西：法律責任。設置法律責任是源於義務，或者說是為了確保義務的履行，所以法律責任本質上是第二性義務，是由義務派生出來的義務。它是為了確保義務的履行，也是為了保障權利或權力的有效運行和實現而設置的一個制度。這在示意圖中是用箭頭符號的指示方向來表達的。

但是不正當法益只解釋了義務的第一個來源。法律中的義務還有一部分來源於正當法益。從示意圖上看，正當法益中的個人法益，除了向右直接轉化為權利外，還向下行走。這有兩層意思：一是無數的個人法益共同交匯積澱成公共法益，二是個人法益和公共法益還可以直接派生出義務，示意圖中是二者箭頭朝下指向義務。

如果說不正當法律派生出來的都是禁止性或限制性的不作為義務，那麼正當法益（包括個人法益和公共法益）派生出來的則是積極的、作為的義務。這也有兩層含義：一是權利主體要依法行使權利或權力。凡屬正當的法益，你就要去爭取；凡是公共的法益，都要去保障、去實現。通常所說的「主張權利是對自己的義務」，明顯屬於此類。二是與權利主體相關的其他主體，具有保障權利或權力有效運行與實現的助長義務，其實質是相關主體要採取積極的行動，確保個人法益和公共法益的實現。我們知道在19世紀的西方國家，有一句經典名言：「管得最少的政府就是最好的政府」。但是20世紀30年代羅斯福新政以來，人們的觀念變了，對政府或國家施加了一個很重要的義務，叫做助長義務，也就是政府或國家除了不侵害公民權利以外，還有一個很重要的使命或義務，那就是要想方設法保障和增進公民的權利，這是作為的義務。離開了政府積極作為的義務，我們很多權利無法實現，比如我們在座各位的受教育權，老師們的教育權，如果國家不進行大量財政投入，我們就無從實現。20世紀70年代末我參加高考時，錄取比例就非常低。我是我們公社中學自辦高中以來唯一一個應屆高中畢業生考上大學的，空前絕後。到了20世紀80年代後期，我在浙江師範大學讀研究生。當時全校每年招收的研究生就只有6個；我所學的中國現當代文學專業，全國也只有六個學校可以招生。想一想現在我們中南大學一年的博士生有多少，最起碼有1000人，這還是固定指標，可能還有一些臨時增加的指標。我講這個不是說我當年如何牛，而是想告訴大家，我讀大學和研究生的時候，能考上的人很少，考個中專就已經很了不得了。因為當時國家很窮，投入的錢很少，大學的辦學規模也就很小。我想以此說明，我們的教育權和受教育權的實現，是離不開國家和社會等相關主體的助長義務（人、財、物的投入）的。

當然，除了上述兩種積極義務外，正當法益也可以派生出一部分消極的、不作為的義務，這就是「禁止權利（權力）亂用或濫用」。其中「禁止權利亂用或濫用」及其在民事法領域的表現「所有權絕對原則」開始受限，基本上是20世紀後期以來出現的新現象。

以上就是我所講的法益法理學範式的大致內容。從這裡應該基本上可以回應前面的問題，各法學學科也都可以在這個法學研究範式中可以找到自己的定位和本源。

在此，我想給國際法學的同學提出一個新的話題：國際法學不管是私法、公法還是國際經濟法，其本源是什麼利益？國際法益。但這只是傳統意義上的國際法，現在我們把全球法或者世界法都納入到了國際法學的範圍，這實際上已經不再恰當，有點像一個人長得很高、很高大了，還是穿著童年時代的服裝。所以國際法現在肩負著兩重使命：既要研究國際法益，也要研究全球法益，特別是與聯合國組織相關的一些國際法，也就是全球法。

最後是給所有法學或法律專業的同學兩點建議：第一是學會運用法益分析方法來分析各種法律現象或者案件，也就是跳出傳統的權利義務分析模式，而進入到權利、權力、義務和責任的分析模式來。這個比較好理解也比較容易做得到。第二個是高層次的目標，就是嘗試運用法益法理學範式，來反思和勾勒我們自己所學專業的深層次的理論問題和體系框架。比如經濟法的同學能不能考慮一下，我們經濟法既有的研究模式到底是什麼樣子的？我們既有的經濟法的基石範疇是什麼？由基石範疇派生出哪些核心範疇，進而派生出哪些基本範疇？現在一些新興的學科，像衛生法、文化法，特別是像環境法，反而在思考這樣一些深層次的問題。因為它們是新生的，缺乏存在的合理性、正當性基礎，加上起點較高，所以一開始就必須探討這些深層次的問題。這個問題不解決掉，我們的學科永遠不會成熟。

當然鑒於同學們的目前的水平，沒有談另一個建議，我給博士生上課的時候則還會講一講，怎樣把我講的法益法理學範式引進到我們所學的部門法學中去。因為剛才講的是整個法學的研究範式，而我們每個部門法都有自己的具體對象和知識體系，是不能直接簡單套用的，有興趣者也可以參考我幾年前發表在我們《中南大學學報》上的一篇文章《衛生法學的邏輯起點與人文關懷》，這篇文章中實際上結合衛生法的實際情況，改造了法益法理學範式。起改造思路對同學們研究、思考本專業問題應該有啟發和借鑒意義。我要講的就到這裡，正好講了兩個小時！謝謝大家！

提問環節

我們還有將近一個小時的時間，下面按慣例進入提問和答疑環節。歡迎切磋與質疑！

楊清望老師：我現在提問，為什麼是從個人法益到公共法益，而不是從正當法益到不正當法益？第二個問題就是你剛才提出那個三維的例子，在這個圖裡，責任好像不太明顯，並不是按照權利、權力、義務和責任來構建的。

胡平仁老師：這第一個問題其實我剛才已經講了一下，可能沒有講透徹。個人法益，之所以朝向公共法益，它有兩層意思：一是說眾多的個人法益的交叉重疊，構成公共法益，這是箭頭朝下的第一層意思。二是它還意味著可以繼續往下走，就直接轉化為義務。實際上是為了避免在狹小的空間再畫一條線。這是一個平面圖，最下面和右邊講的是權利、權力、義務和責任四個範疇的關係；而左邊屬於法哲學的前提性探索，旨在回答現有法學中權利義務等範疇的本源或由來。

個人法益轉化為義務，並派生出責任。責任是為了確保兩種權利（力）的實現。那個三菱形示意圖裡，責任為什麼用虛線標示放在背後，而權力權利義務都在前台？這是因為正常情況下有這三個概念就可以了。只要當事人自覺守法，自覺地主張權利行使權利或者行使power這個權力，相關主體自覺地履行義務，正當法益就可以得到實現，就不會派生出法律責任。只有當相關主體不履行法律義務的時候，才會引發法律責任。這正如法理學所講的法律的強制力，往往是備而不用的。對自覺守法的人，它好像不存在；其實它是存在的，只是隱匿在背後。

學生：剛剛胡老師講當出現不平等（比方說位差）的時候，就會產生權力power。可不可以把它認定為就是較高位置的這個人，他擁有的資源比普通人更多，所以才會構成這個power？

胡平仁：可以這樣認為。由於我們只有一個下午，不可能講很多內容。加上這個講座主要是研究範式的整體性，也就整體架構，對什麼是「權力」之類的問題我就省略了。另一個原因是這些內容我在本科生《法理學》教材中就已經解決。有興趣的話可以參考教材中的有關論述。

學生：胡老師你好，想請問您幾個問題。我的問題是想從您所講私法領域中的一些power來切入。再就是以您所講的那個一個人湊一百塊錢，有80個人收8000塊錢這個例子。但是它是從一個很小的層面，這80人的小圈子來講，最後還是一個等價的關係。但是如果說這80個人就是所有社會當中的人，就是這個社會只有這80個人，那麼我們這80個人是不是可以把就是我們一百塊錢加起來不是8000塊錢，可以規定為它是一萬塊錢。然後就就這樣一種關係，我們去理解一下在私法領域當中的這個power，就舉一個形成權的例子，民法領域中的通說，現在理解為它是一種權利，就是right，是不是就是人們就是把它規定為這樣一種right，還有就是right和power是一種自然秩序，還是因為人的存在人的規定，它們才有這種區別。

胡平仁：一下子提了很多，其實你第一個問題呢不成為一個問題，我之所以說這個每個人都出一百，然後80個人所出就構成8000元，是為了有一個具體的確切的數字，我們好理解。在現實生活中肯定不會是這樣具體的，公共法益到底有多少，誰也不清楚，有些是經濟的，還好說；有些事情比方說我們法學院很有名氣，我們每一個老師每一個同學都因為這個知名度而獲益，那是抽象的，是吧？其實實際生活中的法益，有些是具體的，可以用金錢來衡量；有些是無形的品牌效應，但都是一種公共法益，這些公共法益都對我們每一個人構成了一個助推力。比如中南大學是985學校，而且老師們工資比較高，我們就不會輕易離開，可見品牌的力量，再加上經濟待遇好，無形中對老師甚至包括同學構成一種支配力和約束力，使得大家輕易不會到別的單位去的，除非那個要挖人的單位能夠提供更好的條件。什麼叫權力？簡單地說：權力是一種不管對方的意志而可以單方面影響或支配對方的人身、財產和思想的能力。我在專著和教材中的學理表述則更嚴謹一點：從法律和法學的角度講，權力乃是一方憑藉其所能控制和支配、同時又是對方所必需的某些公眾資源，而單方面確認和改變法律關係，影響甚至控制和支配他人財產、人身或思想的能量和能力。

至於最後一個問題，我沒聽得太清楚。你能否重複一遍？

學生：就是簡單一句話，對權利和權力的劃分，究竟是一種自然狀態還是....

胡平仁：我懂了。你的問題是right和power是一種自然秩序，還是人為的規定。這要從兩個層面來看：在事實層面，right和power可以說是一種自然秩序；而在法律意義上，right和power都是人為的規定，或者說都是藉助於法律來分配、調整或干預人與人之間的法益關係（權利或權力關係）。也就是說，right和power的設置，是為了達成一定的秩序所採取的手段。比方說，我們之所以需要警察，就是為了給各種利益或法益劃定界限，保障我們公共秩序的安寧。其實先秦的思想家就已經解決了這個問題。用兔子來做比方對吧，一大批兔子在野外誰都會去追逐它，但是市場上的一大堆兔子誰都不會搶奪，為什麼呢？因為市場上的兔子是歸屬已定的財產，而野外的兔子是財產權歸屬未定的，所以容易引發紛爭。換句話說，法律之所以規定權利或權力，是為了避免紛爭，讓每個人依法享有一定的社會利益或者法益，從而形成一個比較公正合理的秩序。秩序歸根結底是為了每個人權利的實現，或者是為了每個人自由的發展，平等和諧地共處。從終極意義上說，秩序也是手段，人才是最終目的。權利和權力的設置是為了確定一定的界限，而秩序的目的就是為了每個人和諧共處及自由、可持續發展。

學生：我想問的問題是正當與不正當是怎麼區分的，是不是以現行的法律規定為標準作為區分？如果是，那正當不正當是不是與合法不合法是一個意思？

胡平仁：這個問題是法理學和法哲學的經典話題。正當不正當有兩種標準：一是實在法標準，那就是國家現行法規；二是道義標準，或者說是自然法標準。所以正當不正當與合法不合法有聯繫也有區別。從實在法的層面上來理解，正當不正當就是合法不合法。當然實在法要接受自然法的約束，要接受道德準則、人類公理的約束。從這個角度來講，正當不正當不同於合法不合法。

學生：老師您好。剛剛講正當法益和不正當法益的時候，講到不正當法益派生的義務都是不作為的義務或禁止性義務，正當法益派生的義務，有對己義務，不是很理解。因為你當時說個人主張權利的時候是一種作為的義務，我就不太理解，因為個人法益就是個人的權利，它是可以放棄的，為什麼它是一種作為的義務？

胡平仁：這個問題提得很好。其實不正當法益派生的義務，雖然可以說是不作為義務，但準確地講是限制性或者禁止性義務。這類義務意味著，你只要不做相應行為就達到了法律預期的目的。正當法益派生的對己義務有兩種形式、兩個層次：一是主張自己的權利是對自己的義務（對己義務），這更多是從道義的角度來講的；二是法律上的作為義務，比如騎摩托車要戴頭盔、駕乘小轎車得系安全帶，這是由我們自身的安全權派生出來的對己義務。可見個人義務也是很複雜的，需要同學們結合現實生活中各種各樣的實例去思考。另外，權利意味著選擇，大多數權利確實是可以放棄的，但內含了義務的權利則不能放棄（如勞動權），因為此時放棄了權利也就放棄了義務。

除了對己義務，還有對應義務。後者講的是一方法益或權利的實現，有賴於對方的配合，也就是需要對方有作為的義務。以買賣為例，買方擁有的權利是購買商品、服務，但這種權利離不開賣方提供商品或服務的義務，沒有賣方的義務，我們買方的權利的實現不了。同樣的道理，賣方的權利就是獲取商品或服務的價款，如果沒有買方的支付義務，他的權利也無法實現。

學生：我想問一下，您說power就是在法律範圍內的一種命令與服從的關係。那如何理解權力對權力（power to power）的義務？

胡平仁：其實在我主編的本科《法理學》教材中就講了，我把義務分為四種類型：一是權利對權利（right to right）的義務，比方剛才講的買賣義務，就是很典型的。二是權利對權力（right to power）的義務，也就是服從義務，比方說我們依法納稅，依法守法，都是right to power的義務。因為法律代表國家權力，至少其背後是立法權、執法權和司法權，是吧？三是權力對權利（power to right）的義務，所有的國家機關及其工作人員都有維護、保障和增進公民權利的義務，這是power to right的義務。四是權力對權力（power to power）的義務，這有兩種具體情形：一是派生義務，即基於權力的內部分工而派生出來的低層級權力對高層級權力的服從義務，或同層級權力相互間的配合與制衡義務。後者如訴訟法中公檢法三家機關，在辦理刑事案件的過程中，既有相互配合的義務，也有相互監督和制約的義務。二是內含義務，即權力必須行使，而且必須依法行使。這是權力本身所含有的義務，通常稱為職責，與職權相對應。至於守法與服從的關係，可以這樣說：守法，就是服從法律的約束和管轄。如果說這樣一個關係是否也是一種power關係，答案是肯定的。法律代表國家，法律的背後是公共權力，我們公民守法當然也就是一種服從關係。

學生：老師好，我想向老師請教兩個問題，第一個問題就是在你所構建的這個法益法理學範式分析示意圖中，我注意到了這上面的幾乎所有的辭彙。構建這個理論體系的辭彙基本上都是一種邏輯性的概念，或者說是一種理論性的概念，而唯獨有一組概念，它是一個價值上的概念，就是正當和不正當。而這個價值性面向的概念很容易引起大家的歧義和誤解。就是說老師當初把這個價值性概念放在邏輯性概念中，是基於什麼考慮？如果這個法理學分析範式示意圖全部用一種邏輯性事實性的概念來進行建構，是否會減少歧義，使這個理論體系更加完善符合分析法學的套路？老師怎麼看這個問題？

胡平仁：我是這樣來理解的。如果要嚴格按照分析法學的方法，你那個建議是對的，但我是基於從事實層面上來來考慮的。法律，它不僅僅是一種客觀性的規範，法律本身就包含了價值評判，法是一種權威性價值準則。這句話意味著什麼呢？意味著法律本身事實上是在對人們的行為和社會現象作出價值評斷，這是第一層含義。第二層含義，就是法作為一種權威價值準則，它往往離不開價值。我們現有的各種《法理學》教材中都專章論述法律價值。法律價值實際上是內含在法律中的。從這個意義上說，法律並不排斥價值判斷，不但不排除，價值性乃是法天生擁有的一種本質屬性。因此，我們沒有必要為了追求一種純粹形式上的統一性而不顧事實上的法律狀況。法律作為對利益的一種分配與調整方式，本身就是以對具有法律意義的利益（法益）現象的一種評判（即正當不正當）為前提的，法學研究本身也需要做正當性考量。所以我認為正當法益和不正當法益的區分更能解釋一些法律現象；如果為了保障規範法學的純粹性，你的講話是有道理的。

學生：第二個問題也是一點疑惑，就是你用範式概念來統領你所構建的這個法學或法理學範疇體系或研究平台。範式概念不太好理解，並且運用非常混亂。比如有些學者認為，法律實證研究也是一種研究範式，是相對於比如說價值分析法學而言的。而很多學者在探討這個法學方法轉型的過程中也都用了範式的概念。他們認為就法學實證研究方法也構成了法學範式轉換。那按照老師這個相關的研究和理論，這些學者的理論是不是站不住腳的，或者說他們的論證是不是存在問題？此外，還是想請老師解釋一下為什麼要用範疇的概念來統領你所建構的這個法學研究範疇體系或研究平台。

胡平仁：客觀來講，我把我提出的這一種研究的框架或平台稱之為範式，是表達我的一種期待或期望。希望它能夠成為範式，準確地講，它目前還不是真正的一種範式，只能叫做潛在的範式，因為我剛才講的範式要具備的條件，其中第四個條件就是要有一批的共同體成員認同，它才能夠成為範式，才是真正意義上的範式。如果僅僅是我提出，那就是我的一個理論體系。我的一個目的，就是給法學界提供一個思考探索的框架或平台，這是第一個問題。

這與你剛才提出的第二個問題，其實不矛盾。「範式」有各個層面的，比方說，在我們整個的社會科學層面，它可能有一個整個社會科學層面的範式；在下面的二級學科法學，它又有自己的法學研究範式；在我們的部門法學中還有部門法學的研究範式；在部門法律當中的某一個部分，比方，你剛才提到的實證法學，肯定也有範式。但是所有的這些範式，都應該具備我前面說的四個條件。如果不具備那四個條件，僅僅是一種理論架構，那可能就只能說是一種理論體系。嚴格地講，任何一種研究方法都不能說是一種範式，用一種或多種研究方法（比方說實證研究方法）去展開研究，確立或構建一個研究領域或研究平台，而且該領域或平台有相當的規模，裡面包含的內容很多，就像一座富礦，誰都可以從中挖掘出自己感興趣的研究主題，這樣的一個理論平台或者框架才足以構成範式。

學生：老師您好，我想知道老師您剛剛所說的權力、權利、義務、責任這四個要素是如何在其他部門法中體現的。比如剛剛老師您說的那個民商法中的親權、無因管理權和公司權力，這是民商法中的power，那麼除了這三個power以外，民商法是否還存在其他power？

胡平仁：四個要素（更確切地說是四個核心範疇）並不意味著隨時隨地都要齊全，有時候四個都齊全，比方說訴訟法，就涉及到原被告的訴訟權利和義務，也涉及到國家機關的職權（power）和職責，還涉及到國家機關、當事人如果不依法展開訴訟活動的後果（法律責任），也就是沒有履行相關義務所派生的義務。這四個要素是我們分析整個法律現象的時候必須齊全的，但具體到某一個現象的時候，可能只具備其中三個，甚至可能只具備其中兩個。比方剛才我們講了對於自覺守法的人來講，買賣法律關係只有權利和義務，我買東西付了錢拿著東西走了，根本不存在責任，但是並不意味著責任是不存在，因為責任常常是退居幕後；也不意味著power不存在，如果沒有公共權力在後面做後盾，誰會願意付錢？我拿了東西就走，是吧？所以公共權力和責任都經常是隱藏在幕後的，實際上四個要素都是齊全的，只不過有些在前台，有些在幕後。至於說四個核心要素在部門法中的體現，那很常見，所有的部分法都有體現，只不過在各個部門法中要結合這個各自情況要有所轉化。

比方說，民法中權利變成民事權利，義務就變成了民事義務，責任就變成了民事責任，僅僅如此而已。不過民法中很少講power這個權力，其實我覺得應該要有power這個詞，原來公司權力就是明顯的，就是power吧？還有剛才講的監護權、無因管理權等等。這些權利實際上都是power，不能夠用傳統的right來涵蓋。

還有一點時間，我想補充一個問題。就是涉及到我們前面已經講到的一個概念，為什麼講義務或者權利本位？在權利義務這個法律研究範式中，權利本位是沒有意義的。這也是為什麼張恆山教授反對權利本位說，他要提出義務重心說。其實如果僅僅從權利義務這個角度來思考，以權利為本位或以義務為本位都一回事，只是價值取向有點不同而已，實質意義上沒有任何區別。因為如果真的權利和義務是對等的，你履行義務，那麼另一方面權利就實現了。

傳統的法理學和整個法學的最大問題，就是由於忽略了power這個權力的存在，導致一系列的理論不能自圓其說。事實上，權利和義務不是等值的。為什麼不是等值呢？因為如前所說，有些義務是right to right的義務，有些義務是right to power的義務，有些義務是power to right 的義務。比方說，國家機關公職人員要保障和增進人民群眾的生命財產，這個就是power派生出來的義務，在這種情況下怎麼能說義務和right是等值的呢？權利本位論只有在我所說的「權利、權力、義務和責任」這個三菱形立體思維框架下才有意義。我剛才不贊成古代法是以義務為本位的觀點，因為如果以義務為本位的話，事實上誰都有義務，皇帝也有義務。大家現在看很多古裝戲，知道皇帝也不像原來我們想像中的想幹什麼就幹什麼，他也必須按照他的身份地位說話做事，不能亂來，這就是他的義務，至少是他要給老百姓做做好事，要維護他自己的，不管是家天下還是整個天下的安寧，這就是它的義務，是吧？更何況君權還要受到相權的制約。明代黃宗羲他提出要恢復相權，即宰相的權力，因為相權對君權起到了一定製約作用，而我們歷史上有一段時間，已經取締了相權。如果說古代法以義務為本位的話，則意味著所有的人都是平等的，因為人人都有義務。而事實上人們在古代是不平等的。古代法其實是以power為本位的，而權力資源是稀缺資源，只有極少數人才擁有權力，與之相對的是大多數人履行義務。這導致古代社會不平等司空見慣。這也是我不認同張恆山教授所提出的義務重心說的原因。

由此可見，加入power這個權力，同學們不要以為只是多了一個概念，實際上思維方式因此就從線性思維變成了立體思維，而且很多法律現象才可以解釋得通。

所以權利本位論只有在四位一體的情況下思考才是對的，而責任不可能成為本位。我們剛才講法律現象大量的時候是不需要直接出現法律責任的，所以以責任為本位是說不過去的，這一點法學界也不存在分歧義。因此，法律本位論實際上只是說在權利、權力、義務三者之中，以何者為本位，即以何者為出發點、目的和歸宿。我補充到這裡。

學生：我想問您那個圖上面的個人法益和公共法益，有沒有大小之分和重要性的差別。

胡平仁：大小是相對的，重要性也是相對的。大小大小肯定有，首先個人法益肯定小，公共法益肯定大是吧？但是其重要性要相對來講，不能籠統地說公共法益大於個人的法益，有時候可能個人法益就更重要。

比方說當公共法益安全的情況下，個人法益就是最重要的。因為保障個人法益，對公共法益沒有任何影響或者影響很有限，這個時候個人法益要優先。但是相反的，當社會秩序很混亂、社會動蕩不安的時候，則維護公共法益或公共秩序就是最重要的，這時所有人的法益或權利都要受到限制。如國家進入戰爭狀態或緊急狀態，根據緊急狀態法，就要採取宵禁等相關措施，那就意味著對個人權益要進行限制。

學生：還有一個問題就是說現在的法治國家當中強調有限政府，其實就是說公共權力社會化。老師剛剛提到公司對他的員工或者說學校對老師和學生，是否也有一種power在裡面？我可不可以理解老師您說的這個（情形）與我們現在所說的公權力社會化是一回事？我可不可以就理解為公權力在社會上就是社會化的一種表現？

胡平仁：按照我的這個法益法理學範式示意圖。公權力本來就包括了社會權力，不存在社會化的問題。你那個表述準確地說應該是國家權力社會化，是不是這個意思？請坐。

這個問題應該怎麼看？其實所有的權利或權力，不管是power，right，大家都存在兩個相反的運動方向。從整個人類社會來講，就是個人權利的power化或者是權力的去power化。比如親權在古代是power（「父要子亡子不亡不孝」），但是隨著現代社會強調法律面前人人平等，親權就去權力化了，也就變成了一個平等的right。其實不僅親權如此，其他的個人權力也是這樣。公共權力也是同樣的道理。隨著歷史發展的演進，有些原本屬於國家權力power，後來回歸了社會，包括村民自治，社會能夠自己做的事情交給社會去做，一種社會權力，這應該就是你所說的國家權力的社會化；有的正好相反（比如經濟發展權），原本不屬於國家，後來則成為國家權力和國家義務的一部分。比如說我們古代教育，除了少數的一些官學以外，大量的都是私塾。這個情況下辦教育的權力，那是社會權力（權利）。但是現代社會的教育，尤其是義務教育，大量的還是由國家來辦。這些意味著它們的轉化是相互的。

學生：老師我問幾個問題吧。首先，既然您提出了一種顯然更為合理的法益法理學範式，為什麼大家還在使用「權利義務」這樣一種範式？老師您如何建立你的學術共同體？研究法學並不只是權利與義務這些東西，還有一些像詮釋學方向的研究範式，這些研究範式之間又有什麼區分？第二個問題是，老師您剛剛所說的從利益到法益到後面一系列的權利權力義務和責任的時候，提到「法律意義」，好像老師您沒有對這個法律意義進行解釋。您剛剛也講了法益並不只是一個事實性的一個概念，還包括一些價值判斷，但您對這些正當不正當，包括像個人到社會、國家、國際及全球法益，這是不同的利益之間進行轉換，又是一個怎麼樣的標準？這裡面除了事實判斷之後，它的價值判斷又來自於哪裡？

胡平仁：其實你問的不止兩個問題。我也不知道該怎麼回答你了，我回答多少算多少吧。你剛才講到的這個法律解釋學，其實是研究對象的具體化，它跟我們講的範式不衝突，為什麼？因為我剛才講的所謂範式就像一個富礦，誰都可以從這個研究範式里找到自己感興趣的話題，這樣的東西才適合作為範式，也才有可能客觀上吸引一批人來研究，構成所謂的整體創新。第二個問題說我怎樣來構建我的學術共同體，我只能說我表達這個創設新範式的意願，希望有越來越多的學界同仁能夠認同我的觀點，因為這不是我能夠組織起來的，學術共同體是感召，或者基於學緣關係，或者基於大家理性的認同，而建立起來的。

當然，學緣關係肯定很重要，如果是我帶著學生很多，比方說全國各地都有我的學生，而且這些學生還都掌握要害部門，那大家就很容易採納，實際上就涉及到回到你的第一個問題，那就是為什麼學界明明知道已有的範式有這樣的錯誤，卻還在沿用。我覺得有這麼幾個原因，一是慣性使然，大家都覺得這樣習慣了，不想換了。二是有些學者只局限於自己研究的那一小塊，並沒有對整個的法學研究作整體性思考，所以他們可能並沒有發現問題。當然還有一個原因是我的地位沒有到足以號令學界諸侯的地步，就像我剛才講的，假如我有朱蘇力教授那麼大的知名度，那大家根本不用楊老師來動員大家往前坐的問題，擠都擠不過來。我講這話的意思是，如果我的學術地位足夠高，可能我提出的研究範式全國法學界早就採用了。事實上我只是邊緣地區的一個邊緣學校的一個邊緣學者。身份地位不一樣，影響肯定不一樣。我們是用嘴巴說話，名家都戴著高音喇叭說話，這也是地位使然，這就是我所講的另一種權力，我稱之為文化權力。權力說穿了就是說影響力和支配力。

至於說法益的正當性是怎麼轉化的問題，這其實有兩個轉化方式:一是實在法上的轉化方式，那就是法律（實在法）認可的就是正當的，國家法不認可的就是不正當的。這是狹義上的「合法性」，即Legality。二是道義轉化方式，這也就是西方學者講正當性或「合法性」的另一個單詞，Legitimacy，也就是合道德性。實際上就是合乎大家一致公認的道德準則，或者是主流社會公認的價值準則的，那就是正當的，否則就是不正當的。

註：何浩同學根據錄音整理，胡平仁老師刪改定稿。