辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題

05-31

辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題

劉明祥

2014/6/19 14:43:46

【法寶引證碼】CLI.A.084239

【學科類別】刑法分則

【出處】《人民檢察》2009年15期

【寫作時間】2009年

【中文摘要】認定侵占罪需要解決佔有物與脫離佔有物、遺忘物與遺失物、侵佔遺忘物與盜竊、侵佔行為與侵占罪的問題。同時，我國刑法把「拒不退還」或「拒不交出」作為侵占罪的成立條件，對此，理論上分歧很大，實踐中難以掌握，並且與我國刑法中其他侵犯財產罪的規定不相協調，也和國外的相關立法存在很大差異，應該將此條件刪除。

【中文關鍵字】侵占罪；脫離佔有物；遺忘物；遺失物；盜竊行為

【全文】

最近，深圳機場清潔女工梁某「拾金」案經新聞媒體報道後，引起社會公眾的廣泛關注和法學界關於本案定性的激烈爭論。筆者認為，此案的定性涉及到佔有物與脫離佔有物、遺忘物與遺失物、侵佔遺忘物與盜竊、侵佔行為與侵占罪等問題的區分，這也是侵占罪理論研究不可迴避的重要問題。為此，筆者結合此案就這些問題展開論述，以期引起學界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機場清潔女工梁某看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當作丟棄物清理到清潔車中，推到機場一殘疾人洗手間內放置。後經同事打開查看，發現裡面是一包包的黃金首飾。她獲知後並未上交，下午下班時帶回了家。後來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理託運而暫時離開紙箱去其他櫃檯找值班主任諮詢，回來後未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱後，到梁某家中追回了紙箱並帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個問題必須查清：（1）梁某拿回家的黃金首飾是有人佔有的佔有物還是無人佔有的脫離佔有物。（2）如果是脫離佔有物，那麼，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區分必要的問題。（3）如果是遺忘物，又認為遺忘物不同於遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質是侵佔還是盜竊。（4）如果是侵佔，則要進一步弄清是屬於一般的侵佔行為還是構成侵占罪。

二、佔有物與脫離佔有物的區分

佔有物是有人掌握或控制的財物，如佩帶在身上的金銀首飾；脫離佔有物則是處於無人掌握或控制之下的財物，如不慎丟失在荒郊野外的手機。佔有物與脫離佔有物一般不難區分，但在物主將財物放置在一定的場所，短時間離開並聲稱一直未忘記時，財物是否仍在物主的佔有之下，則難以判定。通常要根據財物的特性（如形狀、大小、價值等）、放置的地點、放置的時間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重並且價值昂貴的物品，即便是放在露天野外，並且沒有人在附近看守，往往也可以認定為是在物主或放置者的佔有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場所，甚至放置在露天廣場，又放置了較長時間，並且物主或放置者已離開現場，物品不在其視線範圍內，即便物主或放置者聲稱並未忘記，也不能認為該物品仍在其佔有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進出的車站候車室佔座位，隨後到候車大廳上廁所，半小時後才返回，發現錢包已被人拿走。對其放置的錢包，就不能認為仍在其佔有之下。因為按照一般人的佔有觀念，能隨身攜帶的價值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進出的公共場所的，即便是物主有意放置在這種場合，往往也會被他人認為是脫離物主佔有的遺失物。

就上述「拾金」案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的佔有之下，是與案件定性有重要關係的問題。因為如果紙箱仍在放置者的佔有之下，那麼，梁某就是將他人佔有之下的大量財物擅自拿走了，如果其主觀上對此有認識，那就構成盜竊罪。如果其主觀上有誤認，以為是物主遺棄之物而拿走，則由於其主觀上不具有竊取他人佔有之下財物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構成盜竊罪。理由在於她取得佔有（即拿走他人財物）時，並不認為財物仍在他人佔有之下，也就是對所拿之物的性質產生了認識錯誤（即對象錯誤），從而使其不具有將他人佔有之下的財物拿走（即奪取佔有）的意識。而盜竊罪是一種奪取佔有的財產罪，只有行為人明知財物在他人的佔有（掌握或控制）之下，採取自認為不使財物的佔有者或管理者發覺的方式而取得，才可能認定其有盜竊的故意。不能因為其後來明知自己「誤拿」了他人大量財物後，還將財物帶回家，即產生了非法佔有他人財物的目的，就認定為構成盜竊罪。不過，在她發覺自己「誤拿」了他人財物之後，自然就應當承擔起返還財物的責任。如果不想返還，產生了據為己有的惡意，就有可能要對自己不返還他人財物的行為負刑事責任，即有可能構成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的佔有之下，屬於放置者遺忘或遺失之物，梁某對此有認識，作為機場候機大廳的清潔工，對旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務，那麼，其行為的性質就不是盜竊，而有可能屬於侵佔。判斷紙箱是否仍在放置者的佔有之下，無疑應當考查放置者王某對放置在行李車上的紙箱是否存在暫時遺忘的問題。而遺忘與否由於是人主觀上的一種認識狀態，又往往需要當事人來陳述。可是，完全按當事人的陳述來認定其遺忘與否，並作為判斷財物是否屬於遺忘物或遺失物的根據，則有可能得出錯誤的結論。因為放置財物者完全有可能出於自身利害關係等考慮，作出違反客觀事實的陳述。正因為如此，某種財物是否屬於遺忘物或遺失物，有時需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近櫃檯交涉託運事務才暫時離開財物放置地。但既然紙箱裝有貴重財物並被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到櫃檯附近去交涉事務，而不是放置不管使其長時間脫離自己的視線範圍。因此，應當認定王某事實上已暫時脫離對放在行李車上紙箱的佔有。

三、遺忘物與遺失物的區分

在確定財物已脫離物主（所有者或管理者）佔有的情況下，要認定拿走這種財物者有無構成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。

由於我國刑法第270條第2款明確規定，只對侵佔遺忘物和埋藏物這二種脫離佔有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那麼，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如果說二者含義不同，根據罪刑法定原則，侵佔遺失物就不可能構成侵占罪，區分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區分的必要了。

關於遺忘物與遺失物有無區別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張。肯定說認為，遺忘物與遺失物不同；[2]但否定說認為，遺忘物實際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的「遺忘物」是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因為立法上使用「遺忘物」一詞是經過了慎重選擇的，並非是把它與「遺失物」不加區別、任意混用的結果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關於「侵佔遺失物犯罪」的規定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過「遺失物」的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權衡利弊的基礎上改成了「遺忘物」。其次，我國刑法上提出「遺忘物」的概念有其特殊的歷史淵源。由於我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵佔遺失物等罪的規定，對於實踐中發生的非法佔有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個難題。因為在通常情況下遺失物的所有人或佔有人已完全失去對財物的控制，把所有取得遺失物的行為都當盜竊罪處理顯然不妥當。但是，一概不當犯罪處理也有弊病。於是，學者們提出了遺忘物的概念，主張對非法佔有遺忘物的行為以盜竊論處，並將遺忘物與遺失物區別開來，認為遺忘物是所有人或佔有人有意放置某處，只是由於一時疏忽而忘記拿走的財物，應將其視為尚未完全脫離所有人或佔有人控制的財物，因而非法佔有這種財物有可能構成盜竊罪。至於非法佔有遺忘物之外的遺失物，則不能當犯罪處理。雖然也有不少學者並不贊成這種觀點，但作為我國刑法理論上具有特定含義的「遺忘物」的概念，已被刑法理論界和司法實務界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對侵占罪的處罰範圍是嚴格加以限制的，該條之中用「遺忘物」而未用「遺失物」的概念，也是為了限制侵占罪的處罰範圍，即對侵佔一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對侵佔放置在特定場所、佔有者忘記拿走的遺忘物（或許可以稱之為特殊遺失物）的行為，才酌情當犯罪處理。

至於遺忘物與遺失物如何區分？有論者提出，應當從丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由於遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場所或有很多人進出、管理人不能有效控制之公共場所的財物。二者的最大的差別不在於丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主，而在於財物是否遺留在屬於管理者能有效管理、控制該財物的場所，能否認定丟失的財物已置於管理者的佔有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬於管理者、主人能有效管理控制的場所，客人將財物遺留在這樣的場所忘記帶走，這種財物就是遺忘物，一般應認為財物已置於管理者、主人的佔有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財物的義務，如果違背這種義務而予以侵吞，就可能構成侵占罪。反過來，如果財物丟失在荒郊野外等無人管理的場所，或者丟失在公共廣場、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場所，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應當注意的是，儘管財物遺留的場所對區分遺忘物與遺失物具有至關重要的意義，但這只是就一般體積較小並且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財物，即便是堆放在荒野之地，並且無人看管，也應當認為是在物主的佔有之下，不能認定為是已脫離佔有的遺忘物或遺失物。至於遺留在公共場所（如車站候車大廳、機場候機大樓等）的財物，還得從財物的體積大小、輕重程度、經濟價值等來作具體分析，以確定公共場所的管理人員對遺留在該場所的財物有無管理的可能性。例如，對旅客遺留在候機大樓、候車大廳的大型行李箱，機場、車站的有關管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認定為是遺忘物。但對體積很小的財物，如首飾、錢包等，由於進出這種場所的人員眾多，場所的有關管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場所的這類財物，就只能認定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認定為已脫離放置者王某的佔有，王某又並無遺棄的意思，那就要進一步弄清是屬於遺忘物還是遺失物。由於紙箱有較大的體積，又比較重（14公斤），並且箱口貼有封條，還放在行李車上，機場對這類物品出機場大樓時，還有可能要檢查，要求物主出示有關證件，這就充分說明機場對遺留在候機大廳內的這類財物有管理可能性，自然應該認定為是遺忘物。

四、侵佔遺忘物與盜竊的區分

行為人以非法佔有為目的取得他人的遺忘物，並不一定就是侵佔遺忘物。「認定侵佔遺忘物，必須把握以下幾點：一是他人的財物遺忘在行為人的直接控制範圍之內，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財物處於自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而佔為己有，拒不交出。」[8]這幾點要求是由遺忘物和侵佔行為的特點所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場所的財物。一般認為，這種財物已置於特定場所管理者的佔有或控制之下，管理者一旦發現，就有代所有人保管財物、並有將其交給所有人的義務。如果管理者不履行這種義務，拒不退還遺忘物，這同侵佔他人委託自己保管的財物具有同樣的性質，因而構成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐計程車的客人下車時將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬於侵佔遺忘物，而是盜竊行為。因為遺留在這種特定場所的遺忘物，即便是旅館的管理者、計程車司機尚未發現，也由於其對自己的旅館內、計程車內的財物概括地佔有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人佔有下的財物的行為，不符合侵占罪的本質。而避開財物佔有者的視線取得其佔有之下的大量財物，完全符合盜竊罪的構成要件，無疑應該定盜竊罪。我國的司法機關過去對這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由於79年刑法中沒有規定侵占罪，對於侵佔他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定「侵佔他人遺忘財物罪」。從已經判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己合法控制範圍之內的財物，而加以侵佔，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包（內有價值萬元的財物）遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財起意將其藏匿，在顧客回來尋找時，謊稱未發現，拒不交出，即以「侵佔他人遺忘財物罪」論處。至於物主將財物遺忘在他人控制範圍內，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述「拾金」案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬於遺忘物，那麼，其行為是盜竊還是侵佔遺忘物，就成為需要進一步查清的重要問題。假設梁某是一般的旅客，將候機大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機場概括佔有之下的財物，當然構成盜竊罪。但梁某畢竟是機場候機大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責，就成為定性的關鍵所在。如果按機場的規章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動大廳里旅客的遺忘物（如只能由保安人員或櫃檯服務人員來處理），梁某就是將機場概括佔有之下的財物拿走了，存在奪取他人佔有之財物的問題，其行為的性質就是盜竊；如果按有關規章制度，清潔工在做清潔衛生的過程中發現有旅客的遺忘物，就應該負責收起來代為保管或交機場有關部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責允許的行為，並非是奪取他人佔有之下財物的行為，因而不構成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法佔有之下的他人財物據為己有，性質屬於侵佔。

五、侵佔行為與侵占罪的區分

確定行為的侵佔性質之後，還得進一步弄清是屬於一般違法的侵佔還是構成侵占罪。眾所周知，我國刑法規定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財產罪相比，在構成犯罪的條件上有更為嚴格的要求，除了侵佔財物必須達到「數額較大」的標準之外，還增加了其他財產罪所沒有的「拒不退還」或「拒不交出」的要件，並且還附加了「告訴的才處理」的條件。因此，如果侵佔財物數額未達較大的標準；或者雖達到了數額較大的標準，但經過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財物的；或者雖然侵佔財物數額較大，並且拒不退還，但權利人並不告訴的，均不能當犯罪處理。其中，對「拒不退還」或「拒不交出」如何掌握認定，成為理論和實踐上的一個難題。有人認為，「拒不退還或交出不是一般的犯罪情節，而是侵佔行為的一部分。」[10]也有人認為，「侵佔行為的成立的核心要素是對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，並非只要有『非法佔為己有』的事實就成立侵佔行為。」[11]還有人認為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權利人提出要求時，拒不退還代為保管的他人財物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵佔行為的實質是不按權利人的要求返還財物。[12]但是，筆者認為，拒不退還或交出並非是侵佔行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵佔行為等同起來。事實上，它只是侵占罪成立的一個情節或要件。因為侵佔行為的實質是把自己佔有之下的他人財物變為己有，從各國刑法對侵佔行為的描述來看，一般是用「侵吞」、「據為己有」、也有的是用「攫取」、「轉變」所有來表述，這都表明侵佔是一種非法取得他人財物的行為；從中外刑法理論對侵佔的解釋而論，大多認為侵佔是一種變持有（佔有）為所有（或變「合法持有為非法所有」）的行為，而拒不退還或交出是非法取得（或非法所有）之後的行為，它並不能揭示侵佔行為的本質。此其一。其二，外國刑法大多沒有把「拒不退還」或「拒不交出」作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵佔行為這是毋庸置疑的，侵佔行為作為一種基本的侵犯財物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規定的「將代為保管的他人財物非法佔為己有」、「將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有」，就是對侵佔行為的完整描述，之後所述「數額較大，拒不退還的」（或「拒不交出的」），則是為限制侵占罪的處罰範圍，而在侵佔行為之外附加的成立要件，如同在「盜竊公私財物」之外另將「數額較大或者多次盜竊的」作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認為只有盜竊數額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵佔之後退還或交出財物，是侵佔之後的舉動，並不能否定此前行為的侵佔性質。

此外，由於「拒不退還」或「拒不交出」所侵佔之財物的時間跨度很大，以何時為標準來認定，也是一個有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財物時為準；也有人主張以立案時為準；還有人主張以判決時為準；甚至還有人主張以判決生效時為準。如果時間提得過早，如以物主索要財物時為準，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財物，就認定為具備了「拒不退還」或「拒不交出」的情節，那就會使法律規定的這一侵占罪的成立條件變為毫無實際意義。反過來，如果時間推得太晚，如以法院判決時甚至判決生效時為準，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財物，就不具備「拒不退還」或「拒不交出」的要件。那麼，刑法規定的侵占罪幾乎也就無存在之餘地了。因為行為人在面臨牢獄之災又可以做出選擇時，往往會選擇退還或交出財物，以逃避刑事責任。但這顯然不利於保護財產所有權，也與立法精神相悖。

正因為我國刑法把「拒不退還」或「拒不交出」作為侵占罪的成立條件，存在司法實踐中難以掌握認定，理論上容易引起認識分歧，並且與我國刑法中其他侵犯財產罪的規定不協調，又同國外的相關立法有很大差異，因此，筆者建議今後修改刑法時將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對這一犯罪情節或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發前物主（或公安人員）找侵佔者索要被其侵佔的財物，但他矢口否認佔有（包括代管）了物主的財物，或者雖然承認佔有了物主的財物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認定為具備了「拒不退還」或「拒不交出」的情節。

從前述梁某「拾金」案來看，如果能夠認定梁某的行為是侵佔遺忘物，那麼，是否具備「拒不交出」的情節，就成為侵占罪能否成立的關鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之後，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認，在經過較長時間反覆做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認定其具備「拒不交出」的情節。反過來，如果有證據證明，梁某得知物主已報案後，明確表示要將紙箱中的財物交給單位，當公安人員向他出示證件並詢問時，即承認自己拿回了紙箱併當場交出的，那就不具備「拒不交出」的情節，從而也就不能構成侵占罪。

【作者簡介】

劉明祥，現為中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學刑事法律科學研究中心執行主任。

【注釋】

[1]趙秉志等：《「偷」還是「撿」？有罪還是無罪？——專家學者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。

[2]王作富主編：《刑法分則實務研究》（第三版），中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第745頁。

[4]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1444頁。

[5]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1701頁。

[6]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第120－121頁。

[7]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8]王作富：《略論侵占罪的幾個問題》，載《法學雜誌》1998年第1期。

[9]高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下冊），中國人民公安大學出版社1999年版，第791頁。

[10]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第129頁。

[11]劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學》1999年第1期。

[12]陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第617頁。