強世功：邁向立法者的法理學——法律移植背景下對當代法理學的反思性考察

強世功：邁向立法者的法理學——法律移植背景下對當代法理學的反思性考察

人文與社會 提交 2011/01/15 閱讀: 110 來源:21世紀經濟報道, 2004-05-24 摘要:本文以法律移植與現代國家轉型為背景，考察了最近20年來法理學思潮從馬克思主義法理學到法律文化論和法律現代化論的內在發展邏輯，作者提出這些主流思潮堅持一種「沒有國家的法律觀」，它不僅是法律移植的政治意識形態得產物，而且是法律共同體的職業意識形態的產物。這種思考與法學家的自我身份認同密切相關，由此被稱為「法律人的法理學」。基於反思這種法理學在處理國家與法律關係上的方法論誤區，作者考察了當代法理學中的邊緣學說，即實用主義法理學，對整個主流思潮的批判，以及由此形成本土主義方法論與本土主義政治立場之間的張力。在此基礎上，作者提出「立法者的法理學」，試圖在更廣闊的理論背景上，重新把國家與政治作為法理學思考的中心，從而在技術意義上整合「法律人的法理學」，思考中國在民族國家與文明國家的轉型中面臨的理論問題。 關鍵詞: 法律移植 沒有國家的法律觀 法律人的法理學 立法者 法理學 強世功

當代中國法律發展往往被看作是清末法制改革所推動的法律現代化運動的自然延伸，這場法律現代化運動並不是來自中國文明內部的變革力量，而是對西方文明外部衝擊的回應，它意味著中國必須放棄作為「文明國家」所形成的一整套政教體制，在國際法律關係之中建構現代「民族國家」。這場影響深遠的國家轉型使法律獲得了前所未有的重大意義，它不僅是司法意義上解決糾紛、維持秩序的工具，而且是政治意義上建構民族國家的工具。[１]在這 「亘古未有之大變局」中，法律移植作為中西文明撞擊的結果，構成一場前所未有的法律革命。 

    當這場革命進入法學研究的視野時，我們的法理學總是糾纏在「移植」概念上，要麼把法律移植理解為要不要移植的意識形態問題，把反對法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是開明的改革派，要麼把法律移植理解為如何移植的技術問題，比較法律「移植」與生物有機體「移植」的異同，探討「移植」究竟是「機械移植」還是「有機移植」，究竟是「照搬照抄」，還是「學習借鑒」，[２]但卻很少追問「法律移植」中所謂的「法律」究竟是什麼，也不會關注法律移植與國家轉型之間的內在關聯，更不會對法律移植本身進行反思。法律移植儘管是法理學中反覆談論的話題，但並沒有產生真正的法理學問題。 

    從學術問題的理論建構而言，把「法律移植」建構為理論問題，其困難並不在於「移植」概念，而在於「法律」概念。如果說「法律」是立法者制定的法條，那麼只要立法者願意，怎麼不能進行移植呢？在這短短二十多年間，我們不是已經通過法律移植建立起相對完善的法律體系嗎？但是，如果說「法律」是人們在生活中共同遵循的生活方式，那麼，只要生活方式沒有發生變化，「法律移植」是不可能的，就像《德國民法典》中「不動產」概念是不可能移植到青藏高原牧區的，因為「這裡沒有不動產」。[３]在這個意義上，《衣索比亞民法典》和《俄羅斯公司法》這兩部據說分別綜合了西方民法和公司法中最優秀成果的法典又有什麼意義呢？當然，如果說法律體現某種理解世界意義的方式，法律移植就意味著一場生死存亡的文化戰爭。 法律移植理論中對「法律是什麼」的遺忘，並不意味著我們的法理學根本沒有思考這個問題。相反，它恰恰證明「法律是什麼」這個問題在法理學中已徹底解決，成了無需反思的前提假定，「法律移植」才變成要不要移植或如何移植的問題。因此，只要全面考察當代主流法理學如何解決「法律是什麼」這個問題，揭示它與法律移植之間的隱秘關聯，才有可能在「文明國家」和「民族國家」轉型的背景上，重新思考法律移植。 

     

    一、沒有國家的法律觀 

     

    當代法理學中關於「法律是什麼」的追問始於對教條化的馬克思主義法理學的「勝利大逃亡」，其結果構成了對馬克思主義法理學的集體反叛。[４]這種法理學認為，法律是階級矛盾不可調和的產物，是一個階級統治另一個階級的國家暴力機器，是執行統治階級意志的工具。這種法律觀實際上是法律的政治觀，法律最終體現的是國家意志或者說統治者的政治意志。法理學也就是「國家與法的理論」，講法律就必須講國家。隨著思想解放運動帶來的關於法律本質問題的大討論，以及由此產生的法律文化論和法律現代化論，使得當代法理學的主流思潮徹底拋棄了法律的政治觀，把「政治」和「國家」等這些法律的外部要素逐步從法理學思考中排除出去，從法律內部要素和形式要素來理解法律，形成「沒有國家的法律觀」。 

     

    （一）法律本質的大討論：法律的繼承性與社會性 

     

    隨著1979年「人治」與「法治」大討論揭開法學思想解放的序幕，在建設社會主義民主與法制背景下，法理學開始淡化法律背後的政治力量，強調法律自身的發展規律，由此，展開了法律的階級性與繼承性、階級性與社會性的大討論。這場大討論強調法律是獨立於國家意志的普遍性規則，因此，社會主義法完全可以繼承資本主義法，甚至封建法，法律除了表達特定統治階級的意志，還必須表達整個社會管理公共事務的共同願望，必須符合某些客觀規律。正是為了淡化法律背後的國家暴力和政治意志，「法學基礎理論」也取代了「國家與法的理論」，後來，這門課程正式更名為「法理學」，成為一門體制化的知識類型。 

    儘管目前《法理學》教材中依然保留某些教條化的馬克思主義法律觀，但不可否認，用「法理學」來取代「國家與法的理論」，強調法的社會性和繼承性來弱化法的階級性，強調法的公共管理職能以弱化法的暴力統治職能，無疑是一場發生在馬克思主義法理學內部的理論革命，其目的是要擺脫前蘇聯維辛斯基教條化的馬克思主義法理學，在法理學中擺脫前蘇聯的影響。由於籠罩在馬克思主義法理學上的意識形態教條扼殺了馬克思主義法律觀的活力，具有創新意識的年輕一代法學家在理論上開始另起爐灶，採取迴避的方式對馬克思主義法理學進行了不公開的反叛。在新的理論範式迅速興起的情況下，馬克思主義法律觀不是在理論上被駁倒了，而是被遺忘了，「法律本質」的追問作為一個理論範式在法學界被拋棄了。[５]這種對馬克思主義法理學的遺忘、拋棄甚至反叛首先來自法律文化理論。 

     

    （二）法律文化論 

     

    法律文化理論是1980年代「文化熱」的產物，它把法律理解為一種文化現象，而不是統治階級的意志。這種思路擺脫了經濟基礎與上層建築關係的理論框架，為法學理論的發展開闢了一個全新的空間，由此很快吸引了年輕一代法學家們的關注。他們在中西法律文化比較中，主張中國必須拋棄落後的傳統法律文化，全面吸收先進的西方法律文化。法律文化論認為法律是社會生活中長期穩定下來的規則，它與這個社會的風俗習慣的一部分，體現了特有的文化價值。法律與其說是統治階級意志的體現，不如說是長期歷史文化傳統的產物。在法律文化研究中，法律背後的國家意志不見了，法律變成了歷史中形成的跨越國界的具有普遍性的文化現象。這樣的法律觀與比較法中的「法系」概念具有異曲同工之妙。比較法與中西法律文化比較研究往往結合在一起，構成法理學中的重要主題。國家、階級、政治、權力和鬥爭等等所有這些馬克思主義法理學中的理論要素差不多被清除出法律文化研究和比較法研究的視野，或者至少從文化的角度對這些概念進行了重新塑造。 法律文化比較研究曾經風靡一時，產生了大量的文獻，但這種理論本身存在著內在的缺陷。一方面，「文化」概念過於籠統抽象，「法律文化」就變成了一個無所不包的概念，如果不是發展為一種文化解釋的方法論，很容易喪失理論上的解釋力。[６]另一方面，法律文化的比較研究很容易陷入到「文化類型學」的框架中，無法解釋社會變遷引起的法律變化。[７]此外，中西法律文化的比較不僅要面對文化相對主義的挑戰，而且要面對「全盤西化」的意識形態指責。正是為了克服這些缺陷，法律文化理論逐步發展為法律現代化理論。[８] 

     

    （三）法律現代化範式 

     

    「法律現代化」不僅是一種系統的理論，也是一種研究範式，它以邁向現代化作為思考法律的出發點，把法律文化論中「中國與西方」的文化比較問題轉換到「傳統與現代」的歷史發展問題。正因為如此，法律現代化理論首先就要建構一個關於法律發展的歷史敘事。在觀念史的歷史建構中，法律從傳統向現代的演化與人權概念的萌芽和演化息息相關，法律發展的歷史就是人權保護的歷史，人權保護是法律發展的必然方向。人類法律的演化進程，被建構為從傳統的「義務本位」邁向現代的「權利本位」，「權利本位」或者說對人權的法律保護就構成了法律現代化的重要標誌。在這個觀念史的建構也得到了社會史的支持，中國法律發展的歷史也就是邁向法律現代化的歷史，[９]尤其是當代中國處在「走向權利的時代」，關於權利的法哲學思考由此構成了當代法理學的核心思想。[１０] 

    市場經濟體系已經突破國家的界限，在全球範圍內聯為一體。在全球化的背景下，符合市場經濟的法律制度也必然要突破國家主權而變成一種全球性的法律制度。中國法律的現代化說到底就是把現代西方法律秩序變成中國法律秩序的一部分，實現中國法律與國際接軌。[１１]當代法理學強調法律的普遍價值，強調對人權的保護是法律發展的必然，強調法律自身的形式合理性，在理論上意味著現代法律超越了主權國家的界限，變成了人類普遍的法律秩序。由此，在法律現代化理論中，「權利本位」、「形式理性法」與「法律的普適性」構成現代法律區別於傳統法律的三個最基本的理論要素。 

    無論從內部對教條化的馬克思主義法理學加以革新，還是從外部另起爐灶從而遺忘馬克思主義法理學，當代法理學成功地建構了一種全新的法律觀，即倡導一種沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀。如果說馬克思主義法理學強調法律背後的階級統治和國家暴力之類的政治要素，強調法律服務於政治統治的工具性特徵，那麼，這種沒有國家的法律觀事實上在強調法律自身的內在特性。從形式上說，這種法律觀體現了一種「法制主義」（legalism）,即從形式合理性、普遍適用性、程序正義和法律的內在道德性等這些法律規則本身的內在特徵入手來理解法律；從實質上說，這種法律觀體現了一種自由主義的權利觀，即把自然權利作為思考法律內容的出發點。 

     

    二、法律人的法理學 

     

    「法制主義」取代法律工具論，自由主義法律觀取代馬克思主義法理學。當代法理學擺脫前蘇聯法學思想的桎梏，極大地豐富了對法律的認識。法理學的發展也似乎擺脫了政治意識形態的束縛，在社會科學研究自主性的基礎上向學術研究的道路上邁進。不過，學術範式的變遷不僅是由學術發展的內在邏輯所決定的，外部世界的改變也對學術範式的發展提出要求。當代法理學之所以形成這種沒有國家的法律觀，不僅因為它為法律移植的立法實踐和法律共同體的建構提供了意識形態基礎，而且也與法學家的自我身份認同密切相關，可以說，它屬於「法律人的法理學」。 

     

    （一）作為立法活動的政治意識形態 

     

    從1970年代末，隨著改革開放的發展，中國法制建設進入立法時期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，開始成為建設社會主義法制的關鍵所在。在這種背景下，從內部更新馬克思主義法理學，強調法律的繼承性與法律的社會性，無非是想指出：社會主義可以繼承資本主義的法律制度，尤其是繼承那些承擔社會管理職能的法律。在法律文化論範式和法律現代化範式成功地勾勒出法律發展的圖景中，移植西方現代法律是中國法律從傳統邁向現代的必然要求，是落後國家加速發展的必由之路。[１２]這種對法律史的理論建構成功地為移植西方法塑造了共同的意識形態。[１３]沒有國家的法理學所隱含的「變法論」或者「與國際接軌論」為改革派進行法律移植提供了正當性。 

    需要注意的是，最早在中國反對法律移植的恰恰是兩個外國學者，他們批評在改革開放的深圳移植西方的法律制度，理由就在於中國的國情不同於西方國家。[１４]但這樣的聲音很快就被中國學者的法律移植論所淹沒，這種理論有效地打破法律移植問題上的思想障礙和禁區，主張全面移植西方的法律制度。在法律移植論的意識形態背景下，全國人大及其常委會明確提出「移植或借鑒」西方成熟的法律制度，加快建立和完善社會主義市場經濟的法律秩序，實現「與國際接軌」。沒有國家的法律觀作為一種話語表達，與法律移植的權力實踐密不可分。 

     

    （二）法律共同體的職業意識形態 

     

    如果「沒有國家的法律觀」僅僅是法律移植的意識形態外衣，那麼，一旦法律移植的政治任務完成之後，這種法律觀就如同傳統馬克思主義法律觀一樣，難免遭到被遺忘的命運。然而，時至今日，我們看不出這種法律觀有絲毫衰落的跡象，反而更加生機勃勃，其秘密既不是因為法律移植仍在進行，也不是這種法律觀在理論上具有天然的合理性，而在於這種法律觀已經成為法律共同體的職業意識形態，成為法律共同體的自主意識的表達，其生命力不僅在於法律移植，而且來自法律共同體的形成。法律共同體的形成是中國法制建設的一個重要成就，律師、法官、檢察官乃至法學家之所以構成一個共同體，是因為他們分享了一套共同的對法律的認識，並把這種對法律的認識作為自我意識的一部分貫穿到職業倫理之中。這種對法律的認識基本上堅持了沒有國家的法律觀，即區分法律與道德、通過法律訴訟來創設規則的法制主義；不分高貴卑賤地保護公民的權利並且為實現這種平等的公民權而鬥爭；通過法律技術來解決政治和道德問題的程序正義原則。[１５] 

    事實上，在整個法律共同體的發展過程中，每一次職業意識形態的改變都強化著沒有國家的法律觀。律師職業的發展經歷了作為國家工作人員到自由職業者的轉型，其職業倫理也逐步拋棄任何國家的、政治的或道德的考慮，嚴格服從當事人主義。律師職業發展的國際市場化使得律師服務本身已經超越了國界。法官隊伍在邁向職業化和精英化的過程中，其司法職業意識形態也從傳統的「國家暴力工具」、「維護社會穩定」和「為改革開放保駕護航」逐步轉化為「司法公正」和「司法獨立」。正是由於司法職業的這種轉型使得「司法權」概念發生了巨大的轉化，即從傳統的包括公檢法司的「大司法」轉變為圍繞法院審判的「小司法」概念，甚至連「檢察權」概念也要從「司法權」概念中剔除出去，因為「檢察權」服務於國家利益，是國家利益的代言人，而不是捍衛司法公正。[１６] 

     

    （三）法律人的法理學 

     

    無論參與立法的政府官員和法律專家，還是司法過程中律師和法官，這些國家精英之所以在自覺不自覺中接受了沒有國家的法律觀，固然受到了他們所從事職業的影響，但也與他們潛移默化地接受的法律知識和法律理念有關，而這些知識和理念都是由法學家們提供的。法學家不僅作為專家教授佔據了法律課堂，而且作為公共知識分子佔據公共輿論空間，成為塑造意識形態的重要力量。從1980年代對知識分子獨立人格與良知的拷問，到1990年代知識分子作為市民社會的一部分，在自主性知識場域中從事規範化的學術研究，[１７]知識分子與國家體制的關係重新進行了定位。在這種知識與政治關係的調整過程中，法學家從作為自由精神象徵的知識分子的一部分，逐漸發展為法律職業共同體的一部分。[１８]這種轉型導致從法律內部來研究法律的注釋法學成為法學界的主流。[１９]這種注釋法學的思路已經佔據了法律課堂，它關注法律文本，忽略其背後的國家、政治和經濟等要素，強化了法律共同體的法制主義傾向。而那些不滿足於注釋法學的法學家也往往作為公共知識分子，在公共空間中宣揚權利至上的法律理念。 

    法學家的這種自我認同強化著「沒有國家的法律觀」，我們可以把這種當代主流的法理學稱之為「法律人的法理學」，它意味著沒有國家的法律觀不是短期的法學思潮，而會長期影響著我們對法律的思考。但需要提防的是，法理學可能由此變成法律人的意識形態，喪失作為一門科學所具有的開放性和發展可能性，逐漸淪為一種新的教條。今天，法學研究中的教條化傾向已經初見端倪。在法律話語中流行的是「隱私權」、「沉默權」和「知情權」等日日翻新的權利概念，「權利」已經取代了「階級性」成為法學研究中新的意識形態。這種意識形態化的思考方式從根本上遏制了法學思想的發展。我們的法學已經喪失了嚴肅思考的動力，我們法學家也因此過早地喪失了思想創新的能力。 

     

    三、國家與法律關係的反思 

     

    每一個理論只有在發展到極端的時候才能觸摸到其邊界。當沒有國家的法律觀放棄對國家的思考，而轉向作為其邏輯對立面的個人，演變成權利教條主義的時候，這種理論才暴露出了其自身內在的矛盾。出於對國家暴力侵害公民權利的恐懼，沒有國家的法律觀試圖把國家徹底從法律的視野中排除出去，但沒有國家的保護的法律和權利如何可能？因此，自由主義法律觀的精髓不是對權利的關注，而是對國家的思考，權利也許可以作為法律思考的起點，但絕不是終點。要在「法理學中重新找回國家」[２０]，就必須反思沒有國家的法律觀在理論建構的方法論上的誤區，重新思考國家與法律的關係。 

     

    (一)自然權利與空洞化的國家 

     

    當代法理學的主流思潮被稱為「沒有國家的法律觀」，並不是說這些理論沒有思考國家，而是說這些理論範式都把國家放在次要的或者派生的要素來思考。在法律文化比較研究中，中國往往被假定為統一的文化單元，由此建構同質性的中國法律文化，以至於受到嚴肅的法律文化理論的批評，因為這個同質性的文化建構忽略了其中所謂的「大傳統」與「小傳統」之間的區分。[２１]儘管如此，國家並不是被作為獨立自在的實體來思考，而被看作是文化傳統的產物，中西方不同的國家建構形式是兩種不同文化思維的結果。[２２]在法律現代化範式中，國家的「變法」行動被看作是推動法律現代化的重要動力，無論對保護公民的權利，還是維持市場經濟的法律秩序，以及實現與國際接軌的法律發展，都離不開國家。不過，在這些理論中，傳統向現代的轉型的關鍵在於梅因所謂的「身份」到「契約」變遷、滕尼斯所謂的「社區」到「社會」的變遷，或者托爾干所謂的社會分工和韋伯所謂的理性化力量，國家不過是這種社會轉型的產物。 沒有國家的法律觀在理論上把國家放在次要或者派生位置的同時，也在政治價值判斷的天平上，把國家放置在惡的位置上。國家不再是個人實現自身倫理價值的場所，而是產生邪惡和暴虐的淵源，國家不再是捍衛的對象，而是需要防範的對象。在這方面，沒有國家的法律觀和「國家與社會」理論儘管在理論範式上大不相同，但在理論假設的政治價值上形成默契。國家與社會範式不僅把市民社會作為國家之外獨立存在社會實體，而且把市民社會作為給國家提供正當性基礎的邏輯前提。也就是說，國家與社會理論為權利法哲學提供了社會理論的支持，權利不僅是一個邏輯建構的抽象價值，而且具有了市民社會的社會學基礎。這兩種理論範式結合在一起，產生兩種理解國家的學說。 其一是社會契約論。該理論認為國家權威的正當性基礎不是來自人民主權的政治內容，而是來自普遍自然法，正是基於這種自然法賦予每個人的自然權利，才使得他們通過社會契約產生國家政治權力，由此，保護自然權利的自然法和人們在「無知之幕」下締結的社會契約，構成了國家權威的正當性基礎。這種學說在國家與法律的關係上，徹底顛倒馬克思主義法理學，法律不是來源於國家，也不是國家意志的產物，而是自然權利和社會契約的產物。 其二是程序正義論。在社會契約論的基礎上，如果國家不再能給法律提供正當性基礎，反而要法律給國家提供正當性，那麼法律自身的正當性何在？法律的正當性就在於人們通過程序進行相互協商而達成的一致看法。法律的正義基礎不是國家意志，而是人們認可的保證他們相互協商的程序。社會契約之所以能為國家權威提供正當性基礎就在於社會契約本身就是一個程序。程序正義論不僅是訴訟法的法理基礎，而且構成了法律的哲學基礎，甚至是國家的哲學基礎，它把政治秩序理解為通過程序的相互協商和妥協所形成的秩序，為整個法律和國家提供正當性。[２３] 

    沒有國家的法律觀運用權利法哲學對法律發展歷史過程的建構，以及國家與社會理論對國家和政治秩序的建構，完成了對國家與法律的關係重構。一方面它僅採取方法論上的個人主義來理解政治秩序，從而將國家還原為個人，以至於國家成為理論思考中無足輕重的要素，另一方面它在道德價值上，徹底抽空了國家的倫理意含。無論在社會契約論中，還是在程序正義論中，國家最終不過是一套複雜的法律程序，拋開這些法律程序，國家也就無法存在，或者喪失了存在的理由。法律通過複雜的程序技術征服了國家，國家變成了沒有意志的一組法律關係，甚至國家就是法律關係的總和。[２４]法律主權也由此取代了人民主權。[２５]在這個意義上，不但「國家利益」沒有實際的意義，「愛國主義」概念也必然成為「拜物教」，在全球化過程中被逐漸拋棄。沒有國家的法律觀之所以遺忘國家，是因為它用自然權利和程序規則，抽空了國家的倫理意含，把國家變成法律機器。法律移植由此成為一場政治革命，其目的是徹底摧毀傳統的文明國家，而把國家建構為法律機器。 

     

    (二) 文明、國家與個人權利 

     

    如果說沒有國家的法律觀在方法論上，用個人權利來思考法律，用法律來思考國家，在政治價值上，用個人權利來評價法律，用法律來評價國家，那麼，要在「法理學中重新找回國家」，就需要反思沒有國家的法律觀所依憑的理論建構的方法論。 

    無論是近代以來中西文化的相互撞擊，還是傳統轉向現代的轉型，都是我們必須面對的歷史「事實」，但是，從歷史發展的客觀事實中並不能理所當然地產生相應的價值。也就是說，歷史發展的客觀事實並不能證明在道德價值上西方文化或現代就是優越的，而中國文化或者古代就是低劣的。這樣的問題在盧梭對科學發展是否導致道德進步的追問中進一步彰顯出來，而法蘭克福學派對現代性的道德批判加劇了問題的尖銳性。沒有國家的法律觀恰恰在方法論上將「事實」與「價值」問題混淆起來，把傳統到現代的發展看作是價值提升，由此西方文明與中國文明之間也構成了價值等級制。在這種價值先行的情況下，西方法律文化或者現代法律就成為構建法律發展坐標，法律發展的歷史和中國移植法律的歷史被描述為法律進步或道德進步的歷史。中西法律文化的衝突或者傳統向現代轉型的傳統自然變成了落後與進步、野蠻與文明、惡與善的歷史。在這種「價值」預設的前提下，上述對國家與法律關係的思考理論不過是在邏輯上證明這些「價值」假定，而不是對權利、法律和國家所作的現實的歷史思考。正如我們可以在邏輯上假定個人權利先於國家而存在，但在現實歷史中，個人總是生活在特定的政治共同體之中，沒有國家的個人不過是原始的野蠻人，沒有國家的權利也是沒有意義的。 

    從現實的歷史的角度看，「國家」不同於「政府」，它不是法律建構起來的機器，而是先於法律而存在的具有文明倫理意含的政治共同體，[２６]國家先於法律不僅具有現實的歷史基礎，而且具有倫理上的意義，因為國家作為「想像共同體」是基於人們對共同文化倫理傳統的信仰建構起來的。[２７]因此，法律的價值不是由抽象的邏輯推論賦予的，而是有具體國家的歷史文化賦予的。中國法律的現代化不能簡單地理解為傳統向現代的過渡，或移植西方法律，而實際上涉及到國家利益之間的衝突，以及隱藏在這些國家利益背後更深層次的文化價值的衝突，這種衝突被亨廷頓稱之為「文明的衝突」。[２８]面對這種歷史事實，我們無法得出二者在「價值」上的優劣判斷，只能如韋伯所說的那樣，認識到這是不同神祗之間永恆殊死的鬥爭。[２９] 

    正是在「諸神之爭」的「事實」基礎上，理論邏輯上的「價值」建構才體現出重要意義。沒有國家的法律觀所建構的中西文化、傳統與現代之間價值等級制，與其說是基於倫理價值的考慮，不如說是基於工具效能的考慮。這些理論之所以在邏輯上將中國傳統文化建構為道德上低劣的，恰恰是因為在中西文化的殊死鬥爭中，中國傳統文化沒有起到「保國保種」的功能，因此喪失了工具意義上的價值。近代中西文化撞擊中，從器物到制度和文化的「全盤西化」，基本是在工具效能意義上來理解的。如果中西文化或傳統與現代的價值等級制變成了工具意義上的效能等級制，那麼，我們就要問：這些工具的效能是依憑什麼標準來衡量的？答案無異是建立強大的國家，使中華民族屹立於世界民族之林。因此，在「諸神之爭」歷史局面中，中國作為一個國家或文明，具有不可辯駁的價值上的優先性。這其實是隱含在法律人心目中但不知如何在理論上表達的一個主題。因此，法律移植無法在權利法哲學所建構的歷史進步的必然性上理解，而必須放在近代以來中西文明之間殊死鬥爭的背景上理解。 

    從這種現實的歷史的方法出發，就會發現在文明之間殊死鬥爭的「時代宿命」（韋伯語）中，國家而不是個人，文明而不是權利，才是這場永恆鬥爭中真正的價值主題。在此，國家並不是空洞的法律機器，而是由文明加以充實的倫理實體。「法理學中重新找回國家」就是要採取這種現實歷史的和政治的方法論視角，把國家作為法理學思考的出發點，這種思考方法並沒有排斥對個人權利的考慮，反而尤其看中對人權的保護，只不過對人權的保護不是由於個人權利在邏輯上的天然價值優先性，而是由於個人權利的保護是現代國家得以強大和現代文明得以提升的重要內容。[３０] 如果從這個角度來思考法律移植，就會發現儘管法律移植對建構強大的現代國家具有重要的價值，但由於涉及到不同利益和意識形態的分歧而變得尤其困難，在這種情況下，沒有國家的法律觀彷彿是一種「高貴的謊言」（尼采語），通過創造一套關於法律普適性和保障權利正當性的現代法律神話，成功地創造了移植西方法律並實現「與國際接軌」的意識形態，從而加快了法律移植和法制建設的步伐，加快了建設強大民族國家的步伐，為文明的復興奠定堅實的基礎。 

     

    (三) 後現代與實用主義法理學 

     

    把國家和文明作為法理學思考的中心，無疑是對「沒有國家的法理學」的揚棄。法律必須作為建構國家和捍衛文明的工具來理解，這種主張很容易讓人們聯想到馬克思主義的法律工具論。考察當代法理學的發展，會發現法律工具論的確構成對「沒有國家的法律觀」的潛在批判和挑戰，這種批判既不是來自馬克思主義法理學，也不是來自文明衝突的政治哲學，而是來自基於後現代主義的實用主義法理學。

    如果拋開意識形態之爭，單從法學研究的方法看，後現代思潮拋棄了主流法理學中對法律的本質主義思考或教條主義理解，從而堅持一種靈活實用的理論立場，把法律看作是特定歷史條件下用以解決現實問題的工具。這種實用主義法理學採用經濟學、社會學、統計學、人類學、社會生物學等等現代社會科學的研究方法，取代法制主義的注釋法學方法或者自由主義法律觀的哲學思辨。[３１]這種後現代方法所支持的實用主義法律工具觀與馬克思主義的法律工具論遙相呼應，但不同於後者，它對法律工具並不是持一種負面的態度，把它看作階級壓迫的工具，看作階級革命所必需砸碎的國家機器，相反，它對法律工具本身持一種積極肯定的看法，它關心的是法律工具是如何被用來實現各種利益，由此，從具體個案中的「法律規避」到國家治理的「送法下鄉」，法律不僅是當事人實現自己利益的有效工具，而且是國家與社會在彼此博弈中被雙方都採用的工具。[３２]如果說在馬克思主義那裡，操作法律的主體就是統治階級，那麼在實用主義法理學中，操作法律工具的主體是分散的，可能是立法者、可能是利益集團、可能是律師法官，可能是當事人，甚至也可能是法學家自己。實用主義法律工具論和後現代法理學緊密地結合在一起，構成了一場的分散的、微觀權力的法律游擊戰。 

    但是，實用主義法理學無法評估這場法律游擊戰的價值或意義，這與其說是因為它強調自己是一門解釋的科學而不是評價的科學，不如說是由於其後現代主義本身所包含的相對主義的價值立場。價值相對主義可以用來解構沒有國家的法律觀，但它同樣可以解構法制，甚至可以解構國家與文明。這種理論上的困境展示出「學術」與「政治」之間的內在緊張。不過，這種實用主義法律觀僅僅是技術層面的，而這個技術的背後有一個堅定不變的，或者說不能被後現代方法所解構的政治立場，這就是蘇力提出「本土資源」概念背後所隱含的本土主義的政治立場。[３３] 

     

    (四) 本土主義：學術立場與政治立場 

     

    堅持後現代立場的法理學自然會破除沒有國家的法律觀所隱含的普適性權利的迷信：沒有什麼抽象的普遍權利，權利從來都是具體的和歷史的，與國家的政治現實密切相關，由此，對權利的思考也會從抽象的概念轉向對現實的生存境況的理解。如果對「權利」概念採取這種徹底的法哲學思考，自然會擺脫對西方權利概念的無反思接受，而強調本土文化作為哲學主體進行思考的權利，從而將對權利哲學的思考建立在本土主義的政治立場上。[３４] 

    由此，我們必須區分方法論上情境主義的本土化與政治哲學立場上文化主體的本土性，在蘇力引發廣泛爭論的「本土資源」概念中，恰恰將這兩種不同層面的問題糾纏在一起，增加了問題的複雜性。一方面，本土化立場作為一種情境主義的方法論，基於人文社會科學中對普遍性客觀知識本身的否定，由此，堅持社會科學研究的規範化，其結果就要堅持社會科學研究的本土化；另一方面，本土化立場是一種確立自身思考正當性的主體性立場，給中國的文化、歷史與現實賦予哲學上的正當性。正是這種本土的哲學主體性構成了「諸神之爭」的根源和原動力，其目的在於捍衛本土文明的「哲學權利」（夏勇語）。面對諸神之爭的「時代宿命」（韋伯語），我們必須思考中國文明本身具有的真理意義上的正當性，即它究竟包含了普遍的真理價值，還是徹底喪失了真理的價值而淪落到「尾隨者」的地步？這個問題的答案在某種意義上與「知識」無關，而與「信仰」和「意志」有關。因此，現代性對中國構成的挑戰，表面上是「傳統」與「現代」的問題，實質上依然是「中國」與「西方」兩種文明的問題，所謂「諸神之爭」最終是一場文化戰爭，一場捍衛真理的戰爭，一場「求真意志」之間的較量。中國或許能夠在技術意義上全面移植西方的法律制度，實現法律的現代化，建立起強大的現代民族國家，但是，這個國家機器的靈魂，或者說中國人生活方式中的倫理內容是否必須由西方文明來充實呢？ 面對現代性宿命給中國人作為文化主體帶來的挑戰，這種本土主義的政治態度也要在「知識」上變成對現代性的思考：現代性是不是耗盡了全部的可能性？中國文明在現代是否真的喪失了普遍價值？歷史是不是就此終結？這樣的問題顯然不是後現代主義的情景主義本土化思路所能思考的。不過，要把「諸神之爭」帶到法理學思考中，第一步就要從「法律人的法理學」中把「國家」拯救出來，以「國家」作為法理學思考的核心，因為只有法律意義上建構起現代民族國家，才有可能從文化倫理意義上重新塑造文明國家。[３５]] 

     

    四、立法者的法理學 

     

    以國家為思考中心的法理學表面上似乎構成對當代主流法理學的一個反動，從而回到傳統的馬克思法理學上來。但實際上，這種法律觀恰恰要把二者結合起來，把當代主流法理學中對法律技術的強調與馬克思主義法理學中對國家和政治的強調有機地結合起來。這種法理學並沒有否定法律人的法理學，而是在政治立場上重新整合這種法律觀，把權利本位的形式理性法看作是現代國家的治理術。這種法理學無異超越了法律職業視角的「法律人的法理學」，構成了政治視角的「立法者的法理學」。 

     

    (一) 國家利益與法律藝術 

     

    立法者的法理學從國家治理的角度來思考法律，也是從政治秩序的角度來思考法律。它首先要思考「前法律」意義上國家政治秩序，法律制度不過是國家政治秩序中的特殊安排，司法體制如此，立法立體亦如此。因此，立法者的法理學絕不是目前流行的「立法學」，這裡所說的「立法者」也不是現代立法意義上的法律制定者（law-maker），而是古典意義上創建政體的立國者或者立法者（legislator）。[３６]它不是假定政體建成之後如何完善立法技術，通過立法來平衡各種社會利益，而是思考如何通過法律來創建政體，這裡所謂的法律顯然是在最一般廣泛的意義上來使用的，正如孟德斯鳩所言：「法是由事物的性質產生出來的必然關係」。[３７] 

    從這個角度看，立法者的法理學固然要思考國家利益，但它決不是如同馬克思主義法理學所主張的那樣，把某些特定社會集團的利益上升為國家利益，它首先要思考兩個更為根本性的、前提性的問題。

    第一，什麼才是真正的國家利益？這意味著它不僅研究國家中的不同社會集團，而且要在更廣泛的背景上研究整個國家的具體狀況，因為不同的國家其利益也是不同的。大國的不同於小國的，單一民族國家的不同於多民族國家的，古代國家的不同於現代國家的，文明國家的不同於野蠻國家的，處於和平國家的不同於處於戰爭國家的，追求安全、財產和自由的民族與追求自由、尊嚴和榮耀的民族顯然有不同的國家利益，有信仰的民族與無信仰的民族也追求不同的國家利益。所有這些複雜性意味著國家的地理環境、人口和民族構成、社會經濟結構、文化傳統、風俗民情以及現實的歷史機遇等等都應當成為這種法理學所要考察的範圍。這種法理學要對人性和民族性具有深刻的理解，因為人性和民族性中那些最深層的看不見的力量往往構成其「想像」國家利益的基準。只有這樣，我們才能探測到在特定的歷史時期，對於特定的國家，其真正利益究竟是什麼。立法者的法理學要思考的這些內容被孟德斯鳩統稱為「法的精神」。 第二，怎樣才能使國家利益恰當有效地表達出來？國家利益有各種表達方式，可以由國家的少數精英來表達，也可以由國民大眾來表達，可以通過充滿激情的方式來表達，也可以用理性審慎的方式來表達，可以用民主集中的方式來表達，也可以用分權制衡的方式來表達。所有這些不同的表達方式構成了不同的政體。君主政治、貴族政體和民主政體的劃分其實不過體現了對國家利益的不同表達機制。古典政治哲學中所謂的正常政體與變態政體的劃分，實際上是對這種表達國家利益的機制進行效果上的評估。君主政體若不能有效地表達國家利益，這種政體就蛻變變成了專制政體，同樣民主政體若不能有效地表達國家利益，自然就蛻變成了「多數人的暴政」。正是在這種意義上，法律在古典政治哲學中才和詩歌一樣，被理解為一種藝術，是用來建構政治秩序的藝術。無論在柏拉圖，還是在霍布斯，法律都被理解為至高的政治藝術，是建構城邦或利維坦的「金質的紐帶」。無論對於古羅馬帝國，日不落的大英帝國，還是目前的美國推動的新羅馬帝國，法律從來都被看作是「帝國的藝術」。當然，這裡所謂的法律，實際上指的是禮法，是建構政治秩序的根本法，亞里士多德把它理解為政治秩序本身的構成（constitution），我們今天把這種法律稱之為「憲法」。 

    需要注意的是，國家利益的上述兩個問題是緊密地結合在一起的，因為不同的國家需要不同的方式才能真正表達其利益，而不同的表達方式既可能創造也可以掩蓋真正的國家利益。比如，處於戰爭時期的國家，集權政體更有利於表達國家利益，而處於和平建設時期的國家，民主自治政體更符合其國家利益；民風彪悍的國家，專制政體能更好地表達其國家利益，而民風淳樸的國家，貴族政體能更好地表達其國家利益。因此，最佳的政體既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表達其國家利益的政體，不同的國家情況需要不同的政體形式。民主政體之所以在現代受到普遍的推崇，並不是因為民主政體具有天然的優越性，而是因為經過啟蒙運動的洗禮，加之商業化帶來的利益多元化，使得人們為了把自己的利益上升為國家利益，必須尋找恰當的表達國家利益機制，在這種情況下，憲政民主作為一種法律構造，更有利於形成現代國家的利益。但是，如何實現這種民主，採用哪一種形態的民主，是漸進式民主，還是革命式民主，是採取聯邦制還是採取單一制，是採取議會至上，還是採取分權制衡，並不是由單純的民主理念所決定的，而是由國家的實際政治情況所決定的。國家利益與國家利益的表達構成了政治秩序的兩個方面，我們可以把國家利益所要考慮的內容看作是政治的「質料」，而表達國家利益的政體形式或者憲政看作是政治的「形式」。而好的政治就是完美的「質料」找到了最恰當的「形式」，或者說用最恰當的「形式」塑造了完美的「質料」。 正是亞里士多德意義上的質料與形式的關係中，立法者的法理學並不是否定或者拋棄法律人的法理學，而是從政治的視角重新吸納法律人的法理學所包含的巨大貢獻。它把權利哲學從形而上學的思辨中解放出來，置於對國家利益的考量之中，把對自然權利的道德想像通過立憲和法律制定活動變成活生生的法律權利；它把注釋法學從概念法學的桎梏中解放出來，重新指向法律概念的政治原則，由此法律解釋技術成為一項政治的技藝。[３８]簡而言之，在立法者的法理學中，法律不是保護權利的簡單工具，而是一項政治的技藝，是一門國家治理的藝術，由此形成了政治與法律、原則與技術之間的匹配。在現代多元複雜的社會中，法律技術越發達，越能有效地實現政治利益，政治原則明確有力，越能夠駕馭法律技術。 

     

    (二) 民族國家與文明國家：現代中國的轉型 

     

    從國家利益的角度思考法律其實是一個現代現象。無論古代城邦，還是前近代的王朝，「國家」本身並沒有成為法理學思考的中心。「國家」首先進入法理學視野是由於民族國家興起的過程中，各民族國家為了爭奪歐洲政治的統治權，不僅使「主權國家」成為政治生活中必須面對的要素，而且國家面對外部威脅的安全問題成為思考的重心。「國家理性」學說由此誕生，以探索主權國家持續存在的機理，憲政和法治正是在「國家理性」的背景上開始興起的。[３９]而19世紀全球體系的形成時代，爭奪政治領導權的鬥爭不僅在國家之間展開，而且在文明之間展開，中國正是在這種「文明衝突」的背景中進入現代的。 

    古代中國是一個文明國家，而不是民族國家，中國人「只知有天下而不知有國家」（梁啟超語）。面對西方文明的衝擊，中國面臨的不僅是「亡天下」，而且還要「忘國滅種」。因此，「救亡圖存」的第一步就是放棄「保天下」，放棄傳統文化，全面學習西方文化，建構一個民族國家。因此，法制、憲政和民主等等這些西方傳入的概念在中國都服務於國家主義和民族主義，服務於民族國家的建構。「國家」由此進入了法理學的視野，馬克思主義法理學也因此而興起。由於「文化大革命」對國家主義帶來的負面影響，以及冷戰思維的持續影響，我們的法理學開始拋棄了「國家」概念。因此，要把國家重新納入到法理學的思考中，立法者的法理學必須重新回到在文明衝突中建構民族國家的政治立場上，對中國的國家利益有一個整體的認識。 

    首先，在整個現代化發展進程中，中國作為一個後發達國家在國際競爭的局面中依然處於被支配地位。在這個意義上，我們還要承認，面對西方世界的競爭壓力，國家利益在目前依然具有優先於個人權利的重要性。正如鄧小平針對西方的人權政治，反覆強調指出，要講人權，還必須要講「國權」，要講人格，還必須要講「國格」。[４０]立法者的法理學一方面必須認識到中國的現代化過程是一種「壓縮的現代化」，在對內保護人權的同時，還必須要對外維護「國權」，人權與主權的張力強化了中國法制進程的複雜性，[４１]另一方面也必須認識到，法制是一種全新的治理術，是一種省力有效、迂迴隱蔽的現代治理術，[４２]「科學執政、依法執政、民主執政」不僅有助於長治久安，有助於國家強大，而且有助於推動「政治文明」建設而實現中華民族偉大復興。 

     

     其次，中國是一個區域性的政治大國，維護國家的統一和政治安全不僅是國家的首要利益，而且是對整個世界的責任。大國不同於小國的地方就在與容易被其他國家想像為敵人，大國的敵人總是想盡辦法來削弱大國甚至肢解大國，大國的安全由此比小國的安全更難以保障。小國可以通過依附於大國獲得安全，大國除了被癱瘓或肢解成小國之外，獲得安全的唯一途徑就是通過增加實力而確保安全，[４３]這是19世紀國際關係中實力政治取代道德正統政治之後，大國獲得安全的重要途徑。立法者的法理學正是要把中國作為政治大國所面臨的統一和安全作為首要考慮的因素，在思考法治、憲政和民主化進程的時候，必須考慮統一多民族的政治現實和通過「一國兩制」實現國家統一所面臨的複雜性，從而探索新的政治模式和民主化道路，由此實驗主義的漸進改革就具有了特別的意義。目前關於中國憲政民主化的思考中，有一種似是而非的橫向比較思路，要麼與東歐前社會主義國家的民主化作比較，要麼與日本、韓國、新加坡和台灣這些儒教文明的國家和地區的民主化進行比較，試圖說明中國民主化的發展道路。這些在法律技術層面的簡單化比較恰恰忽略了這些小國或地區不僅本身容易實現轉型，並不存在複雜的內部問題，或者這些問題在超級大國的庇護下比較容易解決。相比較之下，蘇聯民主化進程導致國家分裂、經濟衰退、種族衝突等問題，到值得的中國汲取其中的教訓，因為中國和蘇聯一樣，是一個政治大國。而大國的和平崛起並在轉型中維持統一和穩定，是它對整個世界的責任。 

    最後，中國在文化上屬於文明國家，作為一個政治民族，中國文明對於人類政治秩序安排承擔著文化上的責任。如前所是，古代中國不是民族國家，而是文明國家，這裡所謂的文明包括宗教信仰、文化價值、社會關係、傳統習俗等等能夠提供自我認同的一系列有意義的事務，它試圖回答人類生存必須面對的最根本的問題：我們是誰？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[４４]在中西方文明的撞擊中，中國人一直努力拋棄文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中國定位為一個「民族國家」。這種反傳統文明的思路作為建構民族國家的策略無疑取得了巨大的成功，但是，它在不經意中將「現代化」等同於「西化」。由於「諸神之爭」的現代宿命，中國即使進行全盤西化，也不會被西方國家認同為西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄羅斯就是例子。因此，亨廷頓敏銳地指出，隨著建構「民族國家」的完成，非西方世界很快出現了一個非西方化甚至反西方的「第二代本土化現象」。這一方面是由於即使上層精英接受了西方化，下層民眾依然保留著文化傳統，民主化的力量自然會拋棄上層精英的西方化努力，另一方面是由於文化認同的存在使得國家無論如何西方化都會被西方文明想像為「非我族類」。[４５]因此，正如區域政治大國必須用堅定的意志和冷峻的剋制承擔起面對必然崛起的命運，作為一個政治民族，也必須以博大的心胸和堅韌的努力承擔起提升中華文明的普遍價值的重任，這是民族復興對全人類擔負的文化使命。隨著中國民族國家建構的完成，文明國家的建構必然成為一項重任。[４６] 

     

    結 論 

     

    「一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關於法制的理論。」[４７]法律移植無疑是我們建構民族國家中必須面對的選擇，我們的法學也因此打上了移植的品格。從馬克思主義法理學到韋伯的法律社會學，從權利哲學論到程序正義論，從吉爾茲到哈耶克，從福柯到波斯納，西方法學流派在中國法理學的舞台上匆匆旋轉而過，我們的法學史彷彿是對西方法學思想的消費史，我們法學家彷彿成了西方二手文獻的拙劣販賣者，以至於年輕一代往往不尊重上一代的研究成果，因為他們有更多的機會接觸西方的最新文獻。我們的法學也因此容易淪為追求嘩眾取寵的時尚，難以形成自己的學術傳統。這樣的困境很大程度上由於西學進入造成中國思想的失語症。今天，我們不得不用西學的概念來表達自己的思想，以至於在本土問題意識與西方思想資源之間形成了複雜的緊張關係。一方面，本土問題意識在不得不藉助西學概念來表達時，本土問題與西學概念在西方所對應的問題之間發生了微妙的偏離，另一方面，研究西學的時候自覺不自覺地把西學所要解決的西方的問題當成了我們自己當下要解決的問題。 這種複雜局面一方面要求我們在「詞」與「物」的迷宮中，透過我們的法理學文獻中對西學概念的想像性運用來把握中國思想的脈絡，從而把握我們思考自身命運的方式；另一方面，它對我們的法理學本身提出了挑戰，即如何通過西學傳統進入西方世界的問題意識，在人類命運的最深處來真正把握本土問題，以此作為我們學術思考的出發點。由此，真正危險的恰恰在於我們對西學的膚淺理解，由此形成對本土問題的膚淺把握。「沒有國家的法理學」之所以流於膚淺，就在於它簡單地借用了自由主義的概念和命題，而沒有把握自由主義包含的個人通過國家進行自我治理的精神實質。[４８]因此，堅持本土主義絕不是排斥西學的狹隘主義，相反，它是一項任務艱巨的學術使命，它意味著我們必須深入理解西方文明對人類命運的理解，從而把握中國文明對人類命運的思考。在這個意義上，西學不僅是理解中國古典文明的鑰匙，而且由此構成了中國文明不可分割的一部分。 

    因此，立法者的法理學一方面要抵制對西方法學採取膚淺的消費主義，另一方面更要抵制把本土問題簡單化，僅僅理解成一種作為例外的「地方性知識」，而要把它理解為人類文明所面臨的普遍性問題。只有採取這樣的立場，我們才能打破中西文化對立、傳統與現代對立給我們的思考所帶來的困難，把西方與傳統納入到文明國家的建構之中。立法者的法理學正是在這個意義上把法律作為一種文明秩序的安排來思考。法律移植由此不僅作為一個法理學命題而終結，而且作為一種法律實踐而終結，因為法律移植不過是立法者建立政治秩序過程中採取的簡便而暫時的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播種在整個民族的心靈上的，這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成，它最終還要回歸到這個民族的文明傳統上來。 當然，這樣的法理學很難由目前學科體制下來完成，它首先要求我們要打破19世紀以來形成的專業化的現代學科體制，而採取古典的追求整全的知識立場，把對政治哲學和社會理論的思考納入到對法律的思考之中，立法者的法理學正是要承擔起這樣的任務。然而，更重要的是，立法者的法理學所追求的政治使命也無法由法學院目前通過簡單的職業教育所訓練出來的法律人階層來承擔，而只能由深厚的公民教育和嚴格的職業訓練中培育出來的政治家來承擔。在這個意義上，如果說法律人階層試圖承擔起完善民族國家、構思文明國家的政治使命，那麼，我們法學院的法律教育也必須擺脫目前以市場利潤為導向的職業教育，而要把培養法律人政治家（lawyer-stateman）作為自己的首要任務。[４９]] 

     

    【注釋】 

    [１] 參見強世功《法制與治理》（中國政法大學出版社，2003年）。 

    [２] 相關的討論，參見何勤華主編《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001年。 

    [３] 參見蘇力《這裡沒有不動產》，「法律移植與中國法制」會議論文（深圳，2004）。 

    [４] 需要注意的是，我們必須在兩種意義上區分「馬克思主義法理學」，一種是基於對馬恩經典著作的學理研究而得出的法學思想，在這種意義上，馬克思主義法理學本身是開放的，需要在不同的情況下進行不同的學理研究；另一種是對馬克思主義的教條化理解，尤其是在前蘇聯維辛斯基的權威理解，這種馬克思主義法理學往往是不容討論和辯駁的官方意識形態教條。 

    [５] 蘇力指出，「法律的階級性」這個「法律本質」問題是被法理學界遺忘的，而不是在理論上被反駁戰勝的，為此他要在理論上摧毀「法律本質」問題，認為這種追問本身就是一個「神話」。可以說，蘇力在理論上清理了十年前的法理學界戰場。參見蘇力《法律的本質：一個神話的解構》，該文曾在法律文化研究中心的討論會上討論過，《法學》，1998年第1期。 

    [６] 梁治平可以說是法律文化研究的首創者，但他是在法律文化的比較研究過程中，逐步發展出一套文化解釋的方法論，從而與流行的法律文化研究的區別開來。參見梁治平編《法律的文化解釋》（三聯書店，1994年）。 

    [７] 蘇力：《法律文化類型學研究的一個評析》，趙汀陽、賀兆田編《學術思想評論》，第2輯，遼寧大學出版社，1997。 

    [８] 在寬泛的意義上，「法律文化論」也可以看作是「法律現代化論」的一部分。在法律文化研究中，邁向現代法律是一個不言自明的前提，只不過它特別關注法律現代化過程中法律觀念的重要意義。參見梁治平等《新波斯人信札》，（貴州人民出版社，1988年）；梁治平《「法」辨》（貴州人民出版社，1992年）。 

    [９] 參見公丕祥《法制現代化的理論邏輯》，（中國政法大學出版社，1999年）。 

    [１０] 夏勇：《權利哲學的基本問題》，《法學研究》，2004年第3期。 

    [１１] 關於法律全球化的主要理論，參見朱景文主編《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。 

    [１２] 張文顯：《論立法中的法律移植》，《法學》，1996年第1期。 

    [１３] 劉星：《重新理解法律移植——從「歷史」到「當下」》，《中國社會科學》，2004年第5期。 

    [１４] 安·賽德曼、羅伯特·B·賽德曼：《評深圳移植香港法律的建議》，趙慶培譯，《比較法研究》，1989年第3-4期合刊。 

    [１５] 強世功：《法律共同體宣言》，《中外法學》，2001年第3期，關於法律共同體的相關文獻，亦可參見張文顯編《司法改革報告：法律職業共同體研究》，（法律出版社，2003）。 

    [１６] 參見胡夏冰《司法權：性質與構成的分析》，（人民法院出版社，2003年）。 

    [１７] 鄧正來：《關於中國社會科學自主性的思考》，《中國社會科學季刊》（香港），1996年，冬季卷。 

    [１８] 關於法學家作為法律人與作為知識分子在知識上的關聯，參見梁治平《法治進程中的知識轉型》，《讀書》，1998年第1期；蘇力《反思法學的特點》，《讀書》，1998年第1期。 

    [１９] 關於法學思想從意識形態法學到注釋法學的演進，參見蘇力《也許正在發生》，（法律出版社，2004）。 

    [２０]參見強世功《法制與治理》（中國政法大學出版社，2003年），第314頁。 

    [２１] 參見梁治平《清代習慣法：社會與國家》，（中國政法大學出版社，1996年）。 

    [２２] 參見梁治平《尋求自然秩序的和諧：中國傳統法律文化研究》，（中國政法大學出版社，1997年）。 

    [２３] 關於程序正義論對於建構整個法律秩序和政治秩序的意義，參見陳瑞華《走向綜合性程序正義理論》，《中國社會科學》，1999年，第6期；季衛東《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社，1999年。 

    [２４] 參見凱爾森《國家與法的一般理論》（中國大百科全書出版社，1996年）。 

    [２５] 關於法律主權的論述，參見戈登《控制國家》（江蘇人民出版社，2001年），第一章。 

    [２６] 從憲法的角度對「中國」作為一個文明國家的解讀，參見強世功《公民基本權利的憲法解讀》，《憲法與公民》，「思想與社會」，第四輯，上海人民出版社，2004年。 

    [２７] 安德森：《想像共同體》，吳睿人譯，上海人民出版社，2003年。 

    [２８] 亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年。 

    [２９] 《韋伯著作集》，第一卷，「學術與政治」，廣西師範大學出版社，2004年，頁197-181。 

    [３０] 在理論上調和自由主義與強國家之間悖論，參見李強《憲政自由主義與國家構建》，《憲政主義與現代國家》，「公共論叢」第七輯，三聯書店，2003年。 

    [３１] 這種方法集中體現在波斯納的一系列著作中，蘇力不僅把波斯納的著述系統地引進了中國，而且通過自己的一系列具體研究來示範這種理論方法的運用。 

    [３２] 參見蘇力《送法下鄉》，（中國政法大學出版社，2001年）。 

    [３３] 關於蘇力提出「本土資源」概念在「學術」與「政治」之間構成的張力，參見強世功《法制與治理》（中國政法大學出版社，2003年），第九章。 

    [３４] 這種權利主義法哲學思考的逐步升華清晰地體現在夏勇對權利問題的研究上。他的博士論文《人權概念的起源》集中在對西方人權概念的梳理上，試圖發展出一套普適主義的權利法哲學，後來他主編的《走向權利的時代》強調了中國本土的權利保護狀況，儘管其目的是要發展出一套關於權利發展演化的一般社會學理論。而新近的《哈哈鏡前的端詳：哲學權利與本土主義》（《讀書》，2002年第6期）一文則代表了他對權利以及與此相關的法律現代化理論的深入反思，從而主張作為「堅持本土場景里的權利主體」來思考中國的法制建設。 

    [３５]] 關於「民族國家」與「文明國家」的關係，及其對中國現代性命運的影響，參見甘陽《從「民族國家」到「文明國家」》，《書城》，2004年，第2期。 

    [３６] 關於對「法律制定者」與「立法者」的區分，參見盧梭《社會契約論》，（何兆武譯，商務印書館，1987年）。 

    [３７] 孟德斯鳩：《論法的精神》，上卷，張雁深譯，商務印書館，第1頁。 

    [３８] 這一點尤其體現在對憲法所作的政治解釋中，相關的討論參見強世功《憲法司法化的悖論》，《中國社會科學》，2003年第3期；強世功《誰來解釋憲法》，《中外法學》，2003年，第5期。

    [３９] C. J. Friedrich, Constitutional Reason of State, Brown University Press, 1957; Maurizio Viroli, From Politics to Reason of State, Cambridge University Press,1992. 

    [４０] 《鄧小平年譜》，下卷，中央文獻出版社，2004年，第1293頁。 

    [４１] 關於「壓縮的現代化」背景下中國法制建設的困難，參見朱蘇力、強世功《中國現代化進程中的法制》，（強世功：《法律人的城邦》，上海三聯書店，2004年）。 

    [４２] 詳細論述，參見強世功《法制與治理》（中國政法大學出版社，2003年），第四章。 

    [４３] Marx Weber, Between Two Laws, in Political Writings, ed. by Peter Lassman, Cambridge University Press, 1994. 

    [４４] 亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。 

    [４５] 亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社，2002年，第5-9頁。 

    [４６] 參見甘陽：《從「民族國家」到「文明國家」》，《書城》，2004年第2期。 

    [４７] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。 

    [４８] 參見小曼斯費爾德《社會科學與美國憲法》，汪慶華譯，載《憲法與公民》，「思想與社會」，第四輯，上海人民出版社，2004年，第107-121頁。 

    [４９]] 關於「法律人政治家」的論述以及由此對現代法律教育中的職業化傾向的批評，參見克羅曼《迷失的律師》，（周戰超、石新中譯,法律出版社，2002年）。該書準確的譯名應為《迷失的法律人》。  

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