我設計兩個方案，一個是公安局，檢察院的控訴方案；一個是律師辯護方案。我認為需要從心理學標準上鑒定是否喪失辨認能力和控制能力為依據

        控方觀點：      最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7號）規定：「強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為。」、「明知婦女是精神病患者或者痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。」     １９９０年１２月２８日全國人大常委會通過的《殘疾人保障法》規定「姦淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行為的殘疾人的，以強姦論」。      《精神疾病司法鑒定暫行規定》第二十二條第（一）項規定：對精神病婦女的性自衛能力進行鑒定，把"性自衛能力"定義為對性行為及其後果的實質性理解能力。     因此，女性精神障礙者在精神障礙的影響下，精神發育遲滯，完全有可能對性行為及其後果無實質性理解能力，也就不能對他人的性交要求作出理智的反應。無法理解兩性關係對個人所產生的後果和社會意義，無性防衛能力，理所當然無法理解正常的兩性之間交往。與對性行為及其後果無實質性理解能力的女性精神障礙者發生性交，即使她們沒有表示反對，也不能說發生性交是符合她們意志的。

辯方觀點：   我認為：從心理學標準上是否是與智障或精神病人是否喪失辯認能力和控制能力。為依據，在尚不構成精神病時的行為也不構成犯罪。   一、在刑法上對受害人是精神病人的認定標準應採用與犯罪嫌疑人（被告人）的刑事責任能力認定相一致的標準。   刑法學上對「精神病人」的認定：存在精神障礙的人被俗稱為「精神病人」。按照我國精神病學的通行觀點，精神障礙包括精神病和非精神病性精神障礙兩大類。精神發育遲滯屬於非精神病性精神障礙（也有部分學者認為精神發育遲滯既不屬於精神病也不屬於非精神病性精神障礙，而是獨立於前兩者並與前兩者並列存在）。我國司法界對精神障礙的判定標準採用的是醫學標準和法學標準相結合的規則。首先，從醫學要件上看要求行為人是否存在精神障礙；其次，從法學標準上看，是否喪失辯認能力或者控制能力。     我國《刑法》第十八條的相關規定，把精神病人的責任能力可分為三種情形：第一種是無刑事責任能力。 第二種是間歇性精神病人完全刑事責任能力，此類犯罪在司法實踐中也是最難以辨析的，如何判斷間歇性精神病人實施犯罪行為是在發病期還是在間歇期，要結合法醫學、心理學、精神病學和行為實施人的具體行為表現等多方面加以綜合認定；第三種尚未完全喪失辨認能力和控制能力的精神病人是限定刑事責任能力。此類病人尚未完全喪失辨認能力和控制能力，其對其行為應當負刑事責任，但在量刑上可以對其從輕或者減輕處罰。       就精神發育遲滯而言，又可分為以下等級：輕度精神發育遲滯，智商50-69，心理年齡9-12歲，此類患者辨認能力和控制能力差，應當負刑事責任。中度精神發育遲滯，智商35-49，心理年齡6-9歲，此類患者辨認能力和控制能力尚未完全喪失，屬於限定負刑事責任。重度精神發育遲滯，智商20-34，心理年齡3-6歲，此類患者辨認能力和控制能力差基本喪失，應當無刑事責任。極重度精神發育遲滯，智商20以下，心理年齡3歲以下，此類患者基本無辨認能力和控制能力，無刑事責任能力。

  二、推定任何時候與弱智的人發生關係都視為違背其意志，那就等於剝奪了這部分人的性權利     強姦罪，是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發生性關係的行為。本罪在客觀方面表現為違背婦女意志強行與婦女發生性關係的行為。我國《刑法》第236條明確規定「以暴力，脅迫或者其他手段」是構成強姦罪的客觀方面。這種行為具有以下特徵：1．必須是違背了婦女的真實意願。2．行為人必須以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關係。這裡所說的「暴力」手段，是指犯罪分子直接對被害婦女施以毆打等危害婦女人身安全和人身自由，使婦女不能抗拒的手段；「脅迫」手段，是指犯罪分子對被害婦女施以威脅、恫嚇，進行精神上的強制，以迫使婦女就範，不敢抗拒的手段。        第一，我國刑法認定強姦罪的落腳點是是否違背婦女意志，暴力脅迫或其他手段只是行為人在客觀方面的表現。如果被侵害的婦女的意識無障礙且具有性防衛的能力，那麼違背其意志而與其發生性行為就構成強姦。但我國法律尚無婚內強姦的明文規定，也對性脅迫還是性賄賂在司法實踐中更是難以分辨。       第二，我國刑法把與無性防衛能力的精神病人發生性行為認定為犯罪，從邏輯上講，是推定該行為違背了婦女的意志。         輕度精神發育遲滯，經鑒定行為能力為部分限定性防衛能力，具備一定的辨認和控制能力，在刑事責任能力上應為限定責任能力。 輕度精神發育遲滯人、間歇性精神病人、限定刑事責任能力精神病人對性行為具有一般的認識能力和防衛能力的情況下，被告人沒有沒有採取刑法規定的暴力、脅迫或其它手段不能認定其與受害人發生性行為是違背了受害人意志的行為，也不符合我國法律上對是否違背婦女意志的推定情形。        根據我國《刑法》第三條「法無明定不為罪」的規定，從心理學標準上看尚不構成精神病時的行為也不構成犯罪。         三、應當鑒定是否具有刑事責任能力，而不是其是否具有"性自衛能力"     《精神疾病司法鑒定暫行規定》第二十二條第（一）項規定：對精神病婦女的性自衛能力進行鑒定，是以精神病婦女受到性侵犯為前提的。把"性自衛能力"定義為對性行為及其後果的實質性理解能力，但是沒有規定具體的標準或者指標。在實際操作中，實際上是採用了單一的醫學標準。只要婦女患某種重性精神障礙（狹義的精神病），就認定她們沒有性自衛能力。這固然有利於保護婦女。      但不能把這種鑒定完全等同於刑事責任能力的鑒定，因為對性行為及其後果的實質性理解能力的鑒定只是辨認能力鑒定的一部分。固然有必要鑒定其對性行為及其後果有無實質性理解能力，但決不能將這種鑒定稱為"性自衛能力鑒定"。     從行為能力判定和行為客觀表現上均不能認為智障及精神病人喪失辯認能力和控制能力。若鑒定檢查「意識清晰，無感知障礙，對時間、地點、人物定向正常」。從心理學標準上看尚不構成精神病。顯然，沒有違背婦女的意志。      四、對女性精神病人是否"主動"要具體分析    通過挑逗、調戲等手段，誘使無性自衛能力的女性精神病人主動要求性交的，對行為人仍應按強姦罪論處。明知婦女是精神病人，而主動與其性交，只要該婦女無性自衛能力，不管行為人採取什麼手段，也不管婦女是否表示反對，理應以強姦罪論處，但如果是女性精神病人主動要求性交則應另當別論。      躁狂症和精神分裂症女性患者，在發病期間一般被認定為無性自衛能力的。而這些女性精神病人有可能發生性慾亢進並且難以自制，她們有可能主動要求與男人發生性關係。還有一些曾經有過性經歷的精神病婦女，雖然沒有性慾亢進，但也有可能為滿足正常的性慾而主動要求和男人發生性關係。近年來，司法精神醫學界的一些人士也建議司法機關在處理與女性精神病人發生性交的案件時，注意區分女性精神病人是主動的還是被動的。他們認為，如果是女性精神病人主動，男方就不構成強姦。       女性精神病人如果找男人發生性關係，根據刑法以及司法解釋，那些男人可能構成強姦罪。利用女性精神病人的弱點佔便宜的男人是有的，但更多的男人懾於法律的懲罰，恐怕對女性精神病人主動的求愛會採取迴避或者拒絕的態度。女性精神病人和男人發生非婚的性關係，特別是頻繁地變換性對象，以前可能構成流氓罪，現在則可能會得治安管理處罰。        五、以共同生活為目的而同居以強姦罪論處，不符合立法精神       最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7號）雖然規定：明知婦女是精神病患者或者痴呆者程度嚴重的而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。      認定構成強姦罪的關鍵在於他到底是不是利用被害人精神缺陷實施這種行為而達到「姦淫」的目的。 但對與精神病患者或者痴呆者的婦女以共同生活為目的而同居的情形是否也構成強姦罪，沒有明確規定，如果都以強姦罪論處的話，顯然不符合立法精神，並且，比照我國法律並不承認婚內強姦，以共同生活為目的與精神病患者同居雖然違法，也不應該用刑法來調整。

參考資料：

      女性精神障礙者在精神障礙的影響下，精神發育遲滯，完全有可能對性行為及其後果無實質性理解能力，也就不能對他人的性交要求作出理智的反應。無法理解兩性關係對個人所產生的後果和社會意義，無性防衛能力，理所當然無法理解正常的兩性之間交往。與對性行為及其後果無實質性理解能力的女性精神障礙者發生性交，即使她們沒有表示反對，也不能說發生性交是符合她們意志的。    最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7號）中，對怎樣認定強姦罪有這樣的規定：「強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為。」「明知婦女是精神病患者或者痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。」     １９９０年１２月２８日全國人大常委會通過的《殘疾人保障法》規定「姦淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行為的殘疾人的，以強姦論」，據此可以認為：與精神病患者或者痴呆婦女發生性行為而構成強姦罪的，必須具有「姦淫」的犯罪故意，非以「姦淫」為目的，而以同居生活為目的，即使與精神病患者婦女發生性行為，也不應認定為強姦罪。

      明知婦女是精神病人，而主動與其性交，只要該婦女無性自衛能力，不管行為人採取什麼手段，也不管婦女是否表示反對，理應以強姦罪論處，但如果是女性精神病人主動要求性交則應另當別論。躁狂症和精神分裂症女性患者，在發病期間一般被認定為無性自衛能力的。而這些女性精神病人有可能發生性慾亢進並且難以自制，她們有可能主動要求與男人發生性關係。還有一些曾經有過性經歷的精神病婦女，雖然沒有性慾亢進，但也有可能為滿足正常的性慾而主動要求和男人發生性關係。近年來，司法精神醫學界的一些人士也建議司法機關在處理與女性精神病人發生性交的案件時，注意區分女性精神病人是主動的還是被動的。他們認為，如果是女性精神病人主動，男方就不構成強姦。

當然，對女性精神病人的"主動"也要具體分析。通過挑逗、調戲等手段，誘使無性自衛能力的女性精神病人主動要求性交的，對行為人仍應按強姦罪論處。無性自衛能力的女性精神病人在被動地與一男性發生性交之後，又主動與同一男性發生性交，該男性仍然構成強姦罪。但是，如果無性自衛能力的女性精神病人在被動地與一男性發生性交後，主動與其他男性發生性交，其他男性不構成強姦罪。

《精神疾病司法鑒定暫行規定》第二十二條第（一）項規定：對精神病婦女的性自衛能力進行鑒定，是以精神病婦女受到性侵犯為前提的。精神病婦女如果不是受到的性侵犯，而是對他人施以性侵犯，或者進行其他性犯罪，根本就不存在"性自衛能力"的問題。根據刑法的有關規定（1979年《刑法》第十五條，1997年《刑法》第十八條），不論是男性精神病人還是女性精神病人，實施了刑法所禁止的行為，並且造成危害結果的，只要具備辨認能力和控制能力，就要承擔刑事責任。在這個法律規定面前，所有男性的與女性的精神病人都是平等的。    對實施了性犯罪的精神病婦女來說，應當鑒定的不是其是否具有"性自衛能力"，而是其是否具有刑事責任能力。對於實施性犯罪的女性精神病人，固然有必要鑒定其對性行為及其後果有無實質性理解能力，但決不能將這種鑒定稱為"性自衛能力鑒定"。我認為，將這種鑒定稱為"性理解能力鑒定"似乎更為可取。同時，也不能把這種鑒定完全等同於刑事責任能力的鑒定，因為對性行為及其後果的實質性理解能力的鑒定只是辨認能力鑒定的一部分。

我國的司法精神病鑒定，雖然把"性自衛能力"定義為對性行為及其後果的實質性理解能力，但是沒有規定具體的標準或者指標。在實際操作中，實際上是採用了單一的醫學標準。只要婦女罹患某種重性精神障礙（狹義的精神病），就認定她們沒有性自衛能力。這固然有利於保護婦女，但有可能使與她們發生性關係的男人不必要地被追究刑事責任。

明知婦女是精神病人，而主動與其性交，只要該婦女無性自衛能力，不管行為人採取什麼手段，也不管婦女是否表示反對，理應以強姦罪論處，但如果是女性精神病人主動要求性交則應另當別論。這些女性精神病人有可能發生性慾亢進並且難以自制，她們有可能主動要求與男人發生性關係。還有一些曾經有過性經歷的精神病婦女，雖然沒有性慾亢進，但也有可能為滿足正常的性慾而主動要求和男人發生性關係。女性精神病人如果找男人發生性關係，根據刑法以及司法解釋，那些男人可能構成強姦罪。利用女性精神病人的弱點佔便宜的男人是有的，但更多的男人懾於法律的懲罰，恐怕對女性精神病人主動的求愛會採取迴避或者拒絕的態度。女性精神病人和男人發生非婚的性關係，特別是頻繁地變換性對象，以前可能構成流氓罪，現在則可能會得治安管理處罰。

《解答》雖然規定：明知婦女是精神病患者或者痴呆者，程度嚴重的而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。但是，《解答》對與精神病患者或者痴呆者的婦女以共同生活為目的而同居的情形是否也構成強姦罪，沒有明確規定，如果都以強姦罪論處的話，顯然不符合立法精神，並且，比照我國法律並不承認婚內強姦，以共同生活為目的與精神病患者同居雖然違法，也不應該用刑法來調整。

認定構成強姦罪的關鍵在於他到底是不是利用被害人精神缺陷實施這種行為而達到「姦淫」的目的。

與精神病人發生性行為就構成強姦罪嗎？

[案情簡介]被告人張敏紅，男，1972年2月14日生，住河南省固始縣石佛店鄉柳樹村，因與其鄰居夏某（女，16周歲）多次發生兩性關係後被夏父發現後向張索要現金八萬元未果的情況下以張強姦夏某為由向公安機關告發。夏某因年幼時曾患腦動脈炎致右半身殘疾及痴呆，現經湖北省人民醫院精神疾病司法鑒定結論為：1、醫學診斷：腦動脈炎後遺症（1）精神發育遲滯（輕度）（2）右側肢體嚴重性癱瘓；2、行為能力判定：鑒於被鑒定人夏某患腦動脈炎後遺留肢體殘疾及輕度智力低下（智力測驗iq65分），故障綜合評定為部分限定性防衛能力。案情審判中被告對與夏多次發生性關係予以認可，但其辯解為均系夏某自願，故稱其沒有犯罪。一審認為夏為精神病人，不論張是否採取暴力或脅迫手段均構成犯罪。判決張構成強姦罪，判處有期徒刑三年。張不服提起上訴。二審中，張的親屬找到本律師為張辯護，並得到張本人的同意。二審中本律師結合案件事實和法律規定進行了辯護，辯護意見被二審法院採納，遂依法改判為無罪。[筆者觀點]關於強姦罪的犯罪構成筆者無需班門弄斧，在此與從事法律工作的業內同行們僅就「與精神病人發生性行為是否構成強姦罪」這一命題發表筆者的拙見，以期與同行們商榷。

一、刑法學上對「精神病人」的認定存在精神障礙的人被俗稱為「精神病人」。按照我國精神病學的通行觀點，精神障礙包括精神病和非精神病性精神障礙兩大類。精神發育遲滯屬於非精神病性精神障礙（也有部分學者認為精神發育遲滯既不屬於精神病也不屬於非精神病性精神障礙，而是獨立於前兩者並與前兩者並列存在）。我國司法界對精神障礙的判定標準採用的是醫學標準和法學標準相結合的規則。首先，從醫學要件上看要求行為人是否存在精神障礙；其次，從法學標準上看，是否喪失辯認能力或者控制能力。1，精神病人的刑事責任承擔問題：       根據我國《刑法》第十八條的相關規定，把精神病人的責任能力可分為三種情形：第一種是無刑事責任能力。完全精神病人，其由於沒有辨認能力和控制能力，因此其對其「犯罪」行為既不存在故意也無過失可言。根據我國犯罪構成的一般理論，就不具備犯罪的主觀要件，因此此類精神病人不構成犯罪。       第二種是完全刑事責任能力。間歇性精神病人，對於此類精神病人在發病期間根完全精神病人沒有任何區別，因此在發病期起行為即使造成了危害後果也不負刑事責任。間歇性精神病人在間歇期，其具有辨認能力和控制能力，其應當對其行為負刑事責任。當然，此類犯罪在司法實踐中也是最難以辨析的，如何判斷間歇性精神病人實施犯罪行為是在發病期還是在間歇期，要結合法醫學、心理學、精神病學和行為實施人的具體行為表現等多方面加以綜合認定。       第三種是限定刑事責任能力。尚未完全喪失辨認能力和控制能力的精神病人，此類精神病人還稱做為精神病人顯然是從精神病學的角度對其與精神完全健康人的相區別而言的一種稱呼，其稱呼沒有過多的去考慮心理學因素。但在法學的判斷標準上，由於此類病人尚未完全喪失辨認能力和控制能力，其對其行為應當負刑事責任，但在量刑上可以對其從輕或者減輕處罰。      那麼，就精神發育遲滯而言，又可分為以下等級：輕度精神發育遲滯，智商50-69，心理年齡9-12歲，此類患者辨認能力和控制能力差，應當負刑事責任。中度精神發育遲滯，智商35-49，心理年齡6-9歲，此類患者辨認能力和控制能力尚未完全喪失，屬於限定負刑事責任。重度精神發育遲滯，智商20-34，心理年齡3-6歲，此類患者辨認能力和控制能力差基本喪失，應當無刑事責任。極重度精神發育遲滯，智商20以下，心理年齡3歲以下，此類患者基本無辨認能力和控制能力，無刑事責任能力。     2，在刑法上被害人是精神病人的認定      在刑法上犯罪行為侵害的對象一般具有普遍性，即對某種犯罪而言其侵害的對象具有普遍性，同一種犯罪不因侵害對象的非同一性而影響犯罪罪名的改變。在刑法上對受害人是精神病人的認定標準普遍採用與犯罪嫌疑人（被告人）的刑事責任能力認定相一致的標準。

二、本案被告人是否構成犯罪的辨析       本案被告人沒有對被害人採取暴力或脅迫手段，因此本案被告人是否構成犯罪才發生爭議，但爭議的焦點已不是被告人行為的本身，而是本案本害人的特殊個體狀況。本案罪與非罪的辨析意見得出之前，筆者認為有必要認識清楚兩個問題：        第一，我國刑法認定強姦罪的落腳點是是否違背婦女意志，暴力脅迫或其他手段只是行為人在客觀方面的表現。那麼，發生性行為時婦女的意志如何成為判斷行為人罪與非罪的實質。如果被侵害的婦女的意識無障礙且具有性防衛的能力，那麼違背其意志而與其發生性行為就構成強姦。但有必要說明兩點，其一，我國法律尚無婚內強姦的明文規定，在婚姻關係存續期間不論丈夫對妻子的性行為是否違背妻子的意志均不依強姦罪論處；其二，存在於上下級之間的性脅迫還是性賄賂更是纏繞不清，尤其是以提升為誘餌的性脅迫和提升為目的的性賄賂在司法實踐中更是難以分辨。當然，這不是我們今天研討的課題。       第二，我國刑法把與無性防衛能力的精神病人發生性行為認定為犯罪，從邏輯上講，是推定該行為違背了婦女的意志。法律作此規定的目的是為了保護弱勢群體的利益，但部分學者尤其是從事人權研究的部分學者提出的，法律推定任何時候與弱智的人發生關係都視為違背其意志，那就等於剝奪了這部分人的性權利。該精神病人尤其是弱智患者群體的性權力該如何實現問題同樣值得深思。

         在辨明上述問題之後，有必要具體一下本案的情形。本案受害人智商為65，屬於輕度精神發育遲滯，其能讀到高小，生活能購自理，經鑒定行為能力為部分限定性防衛能力，筆者認為該受害人具備一定的辨認和控制能力，在刑事責任能力上應為限定責任能力。另一方面在醫學標準上受害人系精神遲滯（輕度），而《最高人民法院最高人民檢察院公安部關於當前審理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7號規定「明知婦女是精神病患者或才痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。」受害人對性行為具有一般的認識能力和防衛能力的情況下，被告人沒有沒有採取刑法規定的暴力、脅迫或其它手段不能認定其與受害人發生性行為是違背了受害人意志的行為，也不符合我國法律上對是否違背婦女意志的推定情形。因此，應當認定被告人不構成強姦罪。另外，本案受害人雖存在精神發育遲滯的情形，但情節較輕，沒有達到法律明文規定的較重的情形， 認定被告人的行為無任何法律依據。根據我國《刑法》第三條「法無明定不為罪」的規定，被告人的行為也不構成犯罪。

（本文是筆者在研討會上的發言經整理而成）[附辯護詞主文]尊敬的審判長、審判員：      律師事務所接受被告人委託指定我擔任被告張敏紅的辯護人，通過調查的相關材料和一審中查明的事實已結本案有較為清晰的認識，現結合相關法律規定，發現以下辯護意見。一、被告張敏紅的行為性質根據我國刑法犯罪構成的一般理論，行為人的行為是否構成犯罪，犯罪主體，犯罪主觀方面，犯罪客體，犯罪客觀方面缺一不可，否則不構成犯罪。我國《刑法》第236條明確規定「以暴力，脅迫或者其他手段」是構成強姦罪的客觀方面。在一、二審庭審過程中公訴人向法庭舉示的所有證據無一證明被告人實施過「暴力，脅迫或其他手段」，被告人與被害人之間多次發生性行為的事實應認定為系雙方自願。只是雙方存在不正當兩性關係被被害人父親發現後向被告勒索錢財未果情況下才去告發的。二、被害人夏某的精神狀況是決定被告人的行為是否構成犯罪的關鍵。按照我國精神病學的通行觀點，精神障礙包括精神病和非精神病性精神障礙兩大類。精神發育遲滯屬於非精神病性精神障礙。我國司法界對精神障礙的判定標準採用的是醫學標準和心理學標準相結合的規則。首先，從醫學上看患者是否有精神障礙；其次，從心理學標準上看，是否喪失辯認能力或者控制能力。在一、二審庭審階段公訴人均認可湖北省人民醫院精神疾病司法鑒定組於2002年4月10日出具的鄂人醫精鑒字2002030103號精神病司法鑒定報告書的效力。該鑒定報告書的鑒定結論為被害人夏某患腦動脈後遺症：精神發育遲滯（輕度）iq值為65分和右側肢體痙摩性癱；其行為有力綜合評定為限定性防衛能力。      結合本案的案情，被告人張敏與被害人夏某多次發生兩性關係，且夏某曾多次主動找過被告要求發生過性關係，從被害人的行為能力判定和行為客觀表現上均不能認為被害人喪失辯認能力和控制能力。該鑒定檢查所見被害人夏某「意識清晰，無感知障礙，對時間、地點、人物定向正常」。因此夏某從心理學標準上看尚不構成精神病。另一方面在醫學標準上夏某系精神遲滯（輕度），而《最高人民法院最高人民檢察院公安部關於當前審理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7號規定「明知婦女是精神病患者或才痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。」本案夏某系輕度智力低下，張敏紅與其發生性行為且尚無實施其它手段，故不構成強姦罪。綜合以上兩個方面，被告人沒有對被害人實施「暴力，脅迫或其他手段」，而沒有任何根據地在一審在認定為違背婦女意志是明顯錯誤，是沒有根據的推定得出的結論，同時根據我國刑法「法無明定不為罪」和「疑罪從無」的原則，在強姦中推定（是否違背婦女意志的推定而不是是否構成犯罪的推定）僅存在兩種情形：第一種是與被害人是精神病或痴呆且程度嚴重情形發生性行為是的有罪推定，因為被害人此時是「意志阻卻」故推定凡與其發生性行為不論被害人表現如何，均認定為「違背婦女意志」。這種推定是出於更客觀更人道地保護受害人的利益，且該種推定已轉化為法律解釋的明文規定。第二種是婚內強姦的無罪推定，合法夫妻關係存在的情況下，夫對妻實施「暴力，脅迫或其他手段」與妻發生性行為在我國不以犯罪論處，而推定其並未違背婦女的意志，這種推定是逆向推定，既無罪推定，是符合我國刑法精神的司法實踐的。本案被告人既無實施「暴力、脅迫或其他手段」，被害人也不屬於法律規定的精神病或痴呆（程度嚴重的）情形，因此，不能認為其間的性行為是違背婦女意志的行為，故被告人的行為不構成犯罪。        望合議庭參考本辯護意見，依法改判被告人無罪。此致

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