何永紅：政治憲法論的英國淵源及其誤讀
【摘要】英國政治憲法論的首倡者格里菲斯在其《政治憲法》一文中，分別從「政治的」和「哲學的」角度，批駁了當時盛行的權利法學，主張在日常的政治過程中化解衝突和解決糾紛，並提出了關於英國憲法特性的著名論斷：發生的每件事情都合乎憲法。這一看似純粹描述性的命題，實際上卻具有規範性的內涵。此外，格里菲斯及其後繼者所闡述的政治憲法論，作為一種解釋框架，必須與英國的法律憲法論相互對照才能理解。我國政治憲法論與英國政治憲法論在反對和批判「憲法司法化」的意義上的確有某種契合，但這種契合恰恰值得警惕和反思。我國政治憲法論以激進的態度反對我國幾乎尚未施行的憲法審查制度，這本身就難逃「針對假想敵」的指責，更重要的是，我國政治憲法論一方面否定法律憲法意義上的規範，同時又沒有建立起政治憲法意義上的規範，這無異於從根子上拋棄了憲法。
【關鍵詞】政治憲法論；法律憲法論；格里菲斯；日常政治；憲法審查
一、英國政治憲法論反對什麼
英國政治憲法論的誕生，有其獨特的理論背景和現實指向。19世紀的英國人對代議制政府充滿信任。他們的人權保護實際上比任何其他現代民主國家都更依賴於議會。傳統上，議會是法治和人權的保護者而非威脅者。但在「第二次世界大戰」之後，少數者（無論是種族的、宗教的還是文化的）的權利問題日益凸顯，「多數暴政」成為現實的威脅。
正如英國斯卡曼勛爵在1974年所說：「在正常年代，國內尚未被恐懼所籠罩的時候，英國法堅決地保護個人自由和尊重人格。但在充滿恐懼和偏見的非正常年代，普通法便處於劣勢：它無法抵制也許是出於議會但充滿驚恐和偏見的意志。」[2]顯然，新時期議會對權利的保護是不可靠的。由於缺乏正式的《權利法案》，英國法院不能像美國最高法院那樣，通過宣布議會法違背基本法的方式來捍衛個人權利（《1998年人權法》出台後局面有所改觀）。所以，當時的主流思潮是呼喚權利保護，對應的現實問題則是應否將《歐洲人權公約》納入英國法體系。
（一）格里菲斯批判權利理論
正是在權利話語大行其道的背景下，格里菲斯於1978年在倫敦政治經濟學院發表了題為《政治憲法》的著名演講，[3]挑戰權利理論中的司法審查或曰「法律憲法」的思維模式。雙方焦點集中在政治衝突的解決方式上：是通過法院判決還是議會論辯？戴雪的憲法理論及其一脈相承的法律憲法論將憲法守護者的角色賦予法院，而格里菲斯則強調議會的核心作用，他「試圖復興議會政治，然後回到邊沁式的民主觀念。」[4]在新時期，法院和議會的關係呈現一種緊張甚至衝突的狀態。
在演講中，格里菲斯儘管沒有給「政治憲法」下定義，也沒有總結什麼是政治憲法，但他有兩個明確的反對對象和理由。
第一個反對理由是「政治的」，針對的是法官席上的保守主義者和自由主義者，如斯卡曼勛爵（L. Scarman）和海爾什姆勛爵（L. Hailsham）等憲法改革論者。尤其是後者，他不僅號召建立「選舉獨裁」基礎上的有限政府，[5]而且提出一套全方位的憲法改革計劃，包括權利法案，經選舉產生的上院、議會立法權的法律限制，對蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭和英格蘭地區的權力下放。[6]格里菲斯認為，憲法改革論者的權利法學必然敗壞法律和政治。
《政治憲法》發表時的英國社會，用格里菲斯的話來說，處於「一種極其易燃的狀態之中」。[7]作者相信，激烈的社會變革不可避免，然而，未來的方向卻不明朗，故而仍有戰鬥的必要。格里菲斯同意英國社會「有病」的診斷，但不同意憲法改革論者的「治療」方案，海爾什姆勛爵等人的提議不僅錯誤，而且相當危險，他們的權利法學必然敗壞法律和政治。
格里菲斯認為，從根子上說「法律沒有也不能取代政治」。數個世紀以來，政治哲學家們尋求法治而非人治的政府是「一個無法實現的理想」，無論是成文憲法、權利法案還是其他法律制度，都不能實現這一目標。這些制度設計，「只是把本來由政治家做出的政治決定轉移到了法官或其他人手中」，那些法律上的措施無法防止潛在的專制。相反，格里菲斯堅信：「政治決定應該由政治家做出。」這並不是因為政治家更可靠或更有智慧，而是因為他們「可以被免去」，可以被問責，其治下的政府是開放的，且不會免於批評。就此而言，「我們的現行制度，尤其是下院，其力量應該加強」。對問題的「治療」，「只能是依政治方式運行的政治控制」，[8]而那些法律上的措施，沒有辦法防止潛在的專制，黑爾什姆勛爵等人的提議不僅錯誤，而且相當危險。
總之，對格里菲斯而言，「治療」方案必須是政治的。憲法改革不應該聚焦於限制議會立法能力的權利法案，而應該聚焦於能夠增強議會力量以追究內閣部長或其他掌權者責任的政治措施。
第二個反對理由是「哲學的」，批判對象與第一個相關，是以德沃金為代表的受自然法思想影響的新一波憲法理論家。[9]他批評說，德沃金用「社會道德」或「政治道德」來解釋法律，是企圖用雲山霧罩的語詞來遮蔽社會的本質特徵—衝突，所謂「社會道德」簡直是胡扯！[10]「法律的概念不是一個道德的概念。……法律只不過是陳述權力關係，僅此而已」。[11]他稱這種立場為「微型一奧斯丁主義」。
依照格里菲斯的政治憲法論，「現代社會的核心特質是衝突」。[12]他不相信有社會道德或全體福利之類的事物存在，因為他所見的全是「對充滿爭議的問題的巨大分歧」。[13]由於「權利」概念本身的模糊性和不確定性，因而它對解決衝突毫無幫助。對於解決社會衝突而言，權利法案起不到什麼作用，它只會產生一些僅僅有利於法律人的法律話語。[14]而且所謂權利，不過是一系列的政治要求。權利和道德在概念上沒有任何關聯，它同法律一樣，不過是權力關係的表達。「在政治和社會的意義上，不存在任何優位的人權。既無所謂言論自由權、未經審判不得定罪權、無代表不納稅權，也沒有不受酷刑權和不受即刻處決權。存在的只是，諸個體和眾集團的政治要求。」[15]
法律和政治之間不存在明確的界線，不僅如此，兩者均以衝突作為前提條件，目的都是為了回應衝突。為了更好地解決衝突，那種用權利法案來限制政治過程的做法不可取，應該擴大政治過程中關於憲法性質和內容的辯論範圍。[16]
換言之，政治本身就應該成為政治辯論的對象。日常的政治過程充滿變化，有時甚至是根本性的變革，英國憲法就是對這種變化或變革的偶然回應，而不是法律憲法論者所說的一個根本性的法律框架。所以，對格里菲斯而言，英國憲法完全是偶然的、充滿變化的，日常運作中，一切皆為憲法，正可謂「有什麼發生，憲法就是什麼」。
《政治憲法》一文是當時社會的象徵，充滿了「火藥味」。同時，作者還相信言辭和論辯具有巨大的改造力量。所以，這是一篇極富論辯性的文章。其實，作者的其他文章也都如此，或批判或捍衛，立場堅定、觀點鮮明、文鋒犀利。這是他慣常的風格，同時也符合他對公法的定位，即另一個場域的政治。
總之，格里菲斯想盡辦法反對權利法案，目的是「使自己避開自然法學者，形而上學家和魔術師的觸手」，[17]用富有感染力的語言，向「非專家」的聽眾傳達「權利不過是政治要求」的「真相」，把人們的注意力引向「值得警惕」的權力本身。
（二）後繼者反對憲法審查
政治憲法論在1978年只是受非議的「異端」[18]，但在《1998年人權法》頒布之後，卻有壯大之勢。
這一發展大致可分為三個階段：第一階段是格里菲斯的開創性研究，主要在於批駁權利理論；第二階段的代表人物是亞當·湯姆金斯、理查德·貝拉米、吉和韋伯，主要關注政治憲法的規範基礎（見下文論述）；[19]第三階段開始的標誌則是2013年底《德國法律雜誌》所刊發的9篇專題文章，這些文章重在闡述政治憲法之於法律憲法的優點和潛能。[20]這三個階段雖各有側重，但共同點是都反對法律憲法下的憲法審查機制。
為什麼《人權法》的頒布，更加激發了政治憲法論者的熱情？
這得回到英國憲法中的議會主權問題。議會主權，是英國憲制中的一項牢不可破的原則，直至今日仍未有根本性動搖。按照戴雪的經典解釋，議會「在英國憲法下，有權制定或廢除任何法律；而且，對議會立法，英國法不承認任何個人或機構享有撤銷或廢止的權力。」[21]換言之，「君臨議會」所制定的即為法律。這一原則一旦確立，憲法審查制度就難以生長和發展。
但1998年11月9日《人權法》頒布之後，英國建立了一種被學者稱為「弱型憲法審查」的制度，傳統的議會主權實際上就受到了某種程度的限制。[22]這一限制，主要是通過兩個機制來實現的：法律解釋（Interpretation of legislation）和不一致宣告（Declaration of incompatibility）。
《人權法》第3條（法律解釋）明確規定：「基本立法和次級立法的解釋和實施，必須盡一切可能地與公約權利相符。」[23]所謂「公約權利」，是指《歐洲人權公約》中所規定的權利。《人權法》的目的，就是賦予《歐洲人權公約》以法律效力，或者說，就是以議會法的形式來保護公約權利。如果結合《人權法》第2條「公約權利的解釋」和第4條「不一致宣告」來理解，第3條所規定的解釋權屬於法院。儘管法院沒有直接宣告議會法無效的權力，但可以通過強大的解釋權來確保公約權利不受侵犯，也就是說，如果某部議會法中出現了與公約權利「不一致」的情形，法院可以通過擴大或限制等方式，將該情形解釋得與公約權利相一致。
《人權法》第4條規定，如果法院確信，基本立法或次級立法的條文與公約權利不一致，那麼它可以對此發布一份不一致宣告。[24]但是，「抵觸宣告」不影響所涉規定的有效性、繼續適用或執行，且該宣告對訴訟當事人不產生約束力。這一點維持了傳統的議會主權，也使英國的憲法審查與美國式的強型憲法審查區分開來。
對於《人權法》第3條和第4條的關係，一般認為，第3條具有優先適用的效力。理由在於：第3條的用詞是「必須」（must），這意味著把國內法解釋得與公約權利相一致是法院的義務；而第4條的用詞是「可以」（may），這意味著「抵觸宣告」是《人權法》賦予法院的一項裁量權。可見，立法者將第3條的解釋權設計為主要的救濟措施，而訴諸第4條一種例外的做法。實踐中，法院發布「不一致宣告」的情形也較少。
但不管怎樣，這兩個機制將《人權法》的效力抬高到其他普通法律的效力之上。「《人權法》第3條規定法院的解釋義務可以作為《人權法》優先於其他法律適用的依據。《人權法》也因此對政府三個分支之間的權力分工產生了重大影響。《人權法》產生的這些影響及其保護人權的功能，都證明《人權法》具有實質的憲法地位。」[25]就此而言，說《人權法》可抵半部憲法典亦不為過。[26]英國的法官和學者一般認為，在判斷普通法律和公約權利是否相一致的過程中，英國法院實際上相當於一個普通法系國家的憲法法院，根據《人權法》所建立的「另類憲法審查」，與其他國家的憲法審查制度並無實質不同。
自《人權法》頒布之後，格里菲斯所擔憂的問題似乎已經成為現實：憲法審查機制的建立，使議會權威受到某種限制，部分政策決定權從民選的議員那裡轉移到非民選的法官手中，自由主義者的憲法改革計劃取得了成功，這在某種程度上象徵了法律憲法論的勝利。然而，在格里菲斯的後繼者看來，新機制對人權的保護並不像其宣稱的那樣切實有效，而且，「這不能證明，憲法就不再是政治的，而只能證明，政治鬥爭的場所已經發生了變化。認為審判程序不是政治過程，顯得幼稚、無知、不真誠。」[27]晚近的憲法改革，也沒有改變英國憲法是政治憲法的根本屬性。
總而言之，20世紀70年代以來的英國政治憲法論，首先是以一種防禦的姿態出現的。[28]就憲法實踐而言，格里菲斯及其後繼者把政治憲法看成是抵禦法律（司法、普通法）憲法的堡壘；就憲法理論而言，他們設法用政治憲法論來抵抗法律憲法論的話語統治權—法律憲法論是以法院為中心建立起來的一整套學術體系的總稱。
二、英國政治憲法論的規範性
從本文開篇所引用的那段話來看，格里菲斯只是在描述英國憲法，他似乎要把憲法說成政治鬥爭。但這並非格里菲斯的本意，看起來一切皆為憲法，但事實上憲法卻不可能沒有邊界。
同樣在《政治憲法》中，格里菲斯論及：「憲法的實質在於，聯合王國政府為有效治理本王國所採取的任何行動，如其所知，受到兩方面的限制。首先，除非有制定法的明確授權或特權許可，它們不得侵犯他人的法律權利；其次，如果它們想改變法律，不論此舉是否增加其現有的法律權力，它們都必須獲得議會的同意。」[29]這段有悖其一貫風格和觀點的表述，出現在《政治憲法》一文中並非偶然。他說：「發生的每件事情都合乎憲法」，通常強調的是不受（可通過司法程序執行的）法律限制，而非不受任何政治限制，並不是主張政治行為者享有毫無限制的權力。
就此而言，「發生的每件事情都合乎憲法」這一論斷有個重要的先決因素，那就是，「發生的每件事情都合乎憲法，不等於任何事情都可能發生。」[30]政治憲法有自身的規定性，儘管這一點常常引人誤解，但它的確是政治憲法論的應有之義。
（一）規範性轉向
事實上，格里菲斯不只是消極地反對法律憲法論，也有其積極的主張，只不過這些主張往往被他的批判光芒所遮蓋。
格里菲斯的那句「有什麼發生，憲法就是什麼」聽起來的確像是在純粹地描述現狀，或者說，像是在為現實提供背書。因為照法律憲法論者看來，對政治過程不施加任何法律限制，沒有權利法案來約束日常政治，不啻沒有憲法。而且不得不承認的是，格里菲斯對政治憲法的規範性幾乎未作闡述，雖然也並沒有否認。但是，格里菲斯的「政治憲法」基本上就是「日常政治」的同義語，或者說：「政治憲法就是日常政治活動的直接體現」[31]既然是日常政治（尤其是在英國的語境下），那麼它怎麼可能只是純粹的權力鬥爭，而無任何規範性呢？
日常政治充滿偶然性和任意性，但這並不意味著任何事情都可能發生。換言之，格里菲斯之所以敢講「發生的每件事情都合乎憲法」，就在於一切都發生在代議制政府和責任制內閣的框架下，正如戴雪之所以敢於強調「立法專制」就在於背後有代議制的限制一樣。
格里菲斯對規範的具體內容的確言之不詳，他的注意力似乎都用在批判上。但無論如何，「若以為格里菲斯只是在進行描述性分析，那我們誤解了他。他的作品完全是規範性的，其自身也作如是定位：為了信仰和原則，向大量的自由主義和保守主義的敵人以及所有的自然法學者開戰。」[32]對此，吉和韋伯的研究也提示讀者，對於格里菲斯的政治憲法論，不能只在描述的意義上闡釋，還應在反思和規範的層面上理解。
真正把格里菲斯政治憲法論中所隱含的規範性揭示出來，並予以詳細闡述的是後來的公法學家亞當·湯姆金斯和政治理論家理查德·貝拉米。[33]在湯姆金斯和貝拉米那裡，政治憲法論發生了一個明顯的「規範性轉向」。[34]
在湯姆金斯和貝拉米看來，日常政治並非如法律憲法論者所想，隨時都具有破壞的危險，故而需要一套權利法案來予以限制和規範，相反，政治完全可以成為實現某種目標的手段或工具。
湯姆金斯將政治憲法思想與共和理論勾連起來。他認為，斯金納等理論家所提出的無支配、人民主權、平等、開放政府和公民美德，完全可以成為支撐政治憲法論的基本規範，只不過這些規範需要具體化。他說：「共和憲法結構的中心是問責制：掌握政治權力的人須向該權力所施加的對象（及其代理人）負責。」[35]而英國憲法的核心制度是部長責任制，部長責任制的運用（這就是英國日常政治的具體體現）有助於實現共和主義的基本規範。正是在「政治問責」這點上，共和理論的規範可以用來解釋英國憲法。
儘管湯姆金斯的共和政治憲法論受到各種批評，但它至少可以表明，格里菲斯和他本人在英國語境下所談論的日常政治並非毫無規範性可言。
與湯姆金斯的做法相同，貝拉米同樣倚重共和理論建構他的政治憲法思想，但與湯姆金斯強調部長責任制不同的是，他更加重視政治憲法的民主特性，具體而言就是立法機關的立法功能。[36]對貝拉米而言，「民主過程就是憲法。」[37]就此而言，憲法絕對離不開民主，因為通過日常政治（尤其是立法）過程，憲法隨時都可能被質疑、修改或完善。所以，「藉由日常的民主政治活動，憲法得以維持（不被破壞）—當然，也可藉由同樣的政治活動不斷地加以更改和修正。憲法總是在立法機關的掌控之中，也總是要受到質疑，總要被修訂或修正—可以想見還要被廢棄。」[38]這種思想與法律憲法思想迥然不同。因為後者的基本預設是，有些「憲法化」的問題是不能通過正常的民主程序來解決的，因為憲法是「根本法」，它超越普通的政治過程而存在。
反之，從格里菲斯、湯姆金斯到貝拉米，從不認為有一個獨立於政治的法律領域存在。他們都認為，法律只不過是偽裝了的政治。貝拉米的立場更為明確：對任何事物，人民才是最終的決斷者，除了他們自己，沒有任何權威可替他們作決斷。共和理論中的「非支配」原則決定了人民只受自己的統治。
儘管湯姆金斯和貝拉米的具體主張有所不同，但兩者都強調憲法與日常政治的密切關聯。這種關聯體現在：對湯姆金斯而言，憲法的目的是制約政府，而且應該糾正把議會主要看成是立法機關的錯誤觀念，議會的首要角色應該是政府的「監督者」和「控制者」；對貝拉米而言，政治制度和政治過程—當然主要是立法過程，應該有助於實現政治平等諸價值，有助於政治平衡和政治問責制之建立。
概言之，英國的政治憲法論者並非只關心事實上的權力關係，相反，他們對憲法應該是什麼不僅有明確的意識，而且還在理論上給予詳細闡述。如果說格里菲斯關注的重點不在於憲法的規範內涵的話，那麼政治憲法論晚近所發生的「規範性轉向」[39]則直接將重心放在如何為政治憲法奠定規範性基礎上。
（二）規範內容的模糊性
不難看出，儘管政治憲法具有規範內容，但與法律憲法的規範內容相比，它們具有不同的特徵。最大的不同在於規範內容的範圍大小和精確程度，簡言之，政治憲法的規範內容具有模糊性。
法律憲法的典型特點在於體系化的規則，這些規則通常用憲法文本來表現，掌權者和普通公民都很容易識別。法律憲法是一種高位法，與之抵觸的普通法律會被宣布為無效（或「不一致」）；政治行為者的空間界限分明，法律上的程序細緻具體；違憲行為不僅易被察覺，而且有專門機關對其予以追究。更重要的是，一旦對憲法條文的含義發生爭議，應由法官說了算。
相較之下，政治憲法的規範內容就要寬泛、空洞得多。政治憲法「沒有正式的法律文件，沒有不可改變的權利宣言或制度體系，也沒有保障憲法的程序，還沒有便於管制的固定憲法邊界。」[40]一句話，政治憲法規範模糊不易識別。規範內容不易識別的主要原因又在於「政治憲法的運行方式本身不像法律憲法那樣清晰可見」[41]正因為憲法「每天都在變」，「民主過程就是憲法」，所以，政治憲法與日常政治活動無法分開。所謂日常政治，無非就是議會政治和內閣政治。議會和內閣中的政治活動雖然受到一定議事程序和規則的限制，但其偶然性和隨意性更強，自然不可能具有法庭司法活動中的可預見性。
這就可以理解，政治憲法之所以不規定出具體細節，就是因為具體細節會隨著日常政治的發生而改變—日常政治「每天在變」，憲法就隨之「每天變」。「政治憲法思想是規範性的，但它的意圖不在於對憲法的性質和內容作出詳細規定。相反，它是有意將這一任務交由政治行為者通過日常的政治過程來完成。」[42]換言之，政治憲法只有一個最低限度的規範，那就是，政治行為者所設計的憲法，必須確保所有公民的平等參與，必須保證能夠向掌權者問責，還要確保這一設計本身在隨後的政治過程中能夠被再次設計，從而「可以確保政治平等、政治問責和無支配。」[43]政治憲法的規範內容具有模糊性，正與政治憲法的本質相符。也因此，政治憲法具有超強的適應性，即便在激烈變革的時代，憲法也可以通過常規的政治程序和政治行動來應變。
如上所述，政治憲法是偶然的和動態的，是日常政治的最直接體現。正所謂憲法「每天都在變……發生的每件事情都合乎憲法」。如果把國家比喻為一艘船，那麼這艘船已經航行在大海中，而不是泊在港灣等待某個「制憲權」時刻的出現。對英國政治憲法論者而言，根本就不存在這樣的制憲時刻，也不可能從頭設計憲法。相反，船已航行在海上，政治正在運行之中，政治行為者和普通公民所能做的，只能是通過已有的政治程序來修繕，而不是在某一刻砸翻重來。只要共識沒有達成，或臨時達成後再次破裂，那麼制憲行動就一直在進行之中。
之所以如此，根本原因在於，在一個多元的現代社會中，分歧是永恆的，共識是短暫的，不斷改變的環境迫使理性人不斷地改變立場和想法。這樣，制憲就必須看成是一個「持續進行的政治活動」。[44]
簡言之，政治憲法論視野中的憲法（即政治憲法），是在日常政治中創造、維護和修改的，但它的具體內容則是模糊和不明確的，實踐中由我們所有人（多數時候是通過議會代表）來規定。這種規範與法律憲法的規範相比，的確不夠具體也不夠明確，所以，吉和韋伯稱之為「不作詳細規定的規範」（prescriptive without really prescribing）[45]。但「政治憲法」仍然是一個規範性的模型。
即使具體到法律層面，政治憲法也並非不需要法律的參與，世上不會有不要法律的憲法政府。政治憲法論者否認有一個超越或脫離於政治的獨立法律領域，用格里菲斯的話說，「法律是另一種形式的政治。」但這種對意識形態化的法治的批判，並非是要拋棄合法性原則。他說：「如果法治的意思是指，應該有適當的機制來處理刑事犯罪，保證公權力機關不越權行事，不讓違法的人受到官員的包庇，那麼只有不法之徒才會質疑法治的價值。」[46]當今的政治憲法論者甚至自問自答道：「政治憲法的本意是對政府權力不施加任何法律限制嗎？不是。那它的意思是，需要施加法律限制，但限制不是由法院來實施，而是通過政治制度來運作嗎？也不完全是。」[47]那麼，法律在政治憲法中，究竟具有怎樣的作用，或者說，究竟應該如何理解政治憲法和法律憲法的相互關係？
三、法律一政治憲法論的互釋
前文已指出，政治憲法論具有規範性的一面，下文將進一步闡明，政治憲法論和法律憲法論必須相互對照才能理解，他們只不過是理解英國憲法的兩種不同模型。
所謂模型，是對所解釋的對象或實例的抽象和概括，具有理想化和程式化的特點，因而不可避免地與現實具有或大或小的出入。在這個意義上，無論法律憲法論還是政治憲法論，作為一種解釋模型，都只是對英國憲法某些重要方面的闡釋，而不是對其所有方面的解釋。因此，我們不僅沒有必要在兩種模型之間作一個非此即彼的選擇，而且，為了完整地理解政治憲法論的內涵，我們還必須將法律憲法論納入考察視野。
（一）法律憲法論的理論背景
總體上，法律憲法論是英國憲法學界的主流和正統。法律憲法論又稱普通法憲政論，它建立在戴雪的理論基礎之上，但對後者作了修正，在思想類型上可看作是洛克林所謂「自由規範主義」的變體。[48]嚴格說來，該理論並沒有形成一個完整的邏輯體系，可歸於這一理論的作者具有各自不同的具體主張，之所以將其歸為一種理論，是因為這些法律憲法者持有兩個相同的基本論點：「第一，人類繁榮所必需的一套價值觀念，可以識別或通過演繹之法合理推斷出來；第二，只有普通法才能最大限度地、始終如一地對這套價值觀念加以認可和保護。」[49]那麼，這種主張是如何提出來的？
最近二三十年里，英國公法學界圍繞「越權無效」原則發生了激烈的學術爭論，而且，辯論熱情迄今尚無減退的跡象。應該說，「越權無效」是英國議會主權的必然產物，是一條逐漸演變出來的用以控制行政權力和維護議會權威的基本原則。它要求司法審查必須與議會意圖相聯繫，亦即，司法審查的目的是確保行政行為忠實地貫徹議會意圖，而不超出議會所授予的許可權，同時司法審查權也以此為限，如果前者具有議會的授權，法院也不能隨意干預。
但是，對於這一在英國公法史上舉足輕重的行政法原則，倫敦大學的奧利弗教授（D. Olive）於1987年首先發難，後來克雷格教授（P. Craig）、約翰·勞斯爵士（Sir John Laws）和艾倫教授（T. R. S. Allan）等人先後跟進，紛紛抨擊作為司法審查原則的「越權無效」，並提出一種與之抗衡的「普通法模式」，主張法官的司法應該更加具有創造性。[50]但讓旁觀者感到疑惑的是，幾乎從一開始，論辯雙方都只是在簡單重複自己已有的立場，並沒有真正意義上的交鋒，就連參與者本人有時也不免感到困惑，認為論辯激情有餘而啟發不足。
問題出在哪？要麼奧利弗提出的「『越權無效』是行政法的基本原則嗎」這一設問一開始就是偽問題，要麼背後還有實質性的關切。當我們仔細推敲兩種立場的意味時，就會發現艾倫教授的評價不無道理：「越權無效」原則的爭論，「掩蓋了一些最為重要的問題，即法官的憲法職責是什麼、該職責具有何種性質、其正當性何在？」[51]所以更明智的選擇應該是去考察民主政制中的法院角色問題。
這一問題最直接的動因是撒切爾改革。隨著企業民營化、福利開支削減等政策的推行，法院和政府的衝突越來越頻繁，司法審查呈幾何倍速增長，「公法」和「私法」的傳統界限逐漸模糊；在國際層面，隨著歐盟的憲法化趨勢與《人權法》的出台，戴雪的憲法模型以及自鳴得意的「英國本土主義」心態越來越沒有市場。在這種背景下，公法學人一方面不得不認真思考這一學科的定位與發展，另一方面不得不認真對待權利時代英國法官的職責問題。[52]上面提到的奧利弗、勞斯和克雷格等普通法學者就屬於這類學人—當然，他們不是因為簡單地懷疑或反對「越權無效」原則而聯繫在一起，他們的共同目標是，要將普通法中細枝末節的討論提升到憲法正義的高度，從而重新審視法院在英國憲制中的作用。這就是所謂的普通法憲政論。
儘管這一理論尚未形成完整的體系，但還是有相對集中的闡述。其中表現最為凸出、論證最為細密的當屬艾倫教授，他在這一主題上的撰寫文章最多、論題最廣、立場也最為堅定。因此下文的論述將以艾倫的學說為主線。
（二）法律憲法論的核心觀點
普通法憲政論的基本邏輯是：首先，政治社會由一套基本的價值觀念組織起來；其次，在發生爭議的情況下，如何去實現這套價值就是政治決策所要解決的問題；再次，因為普通法是這類價值的主要貯藏庫，因此理論家的主要任務就是圍繞普通法法院建構一個最符合人類價值的制度框架。
至於價值觀念的具體條目，涉及諸如自治、尊嚴、平等和安全等，理論家的觀點並不完全統一，但基本上都把康德意義上的個人自治看成是第一位的：「（自治）反映在但不限於現代自由主義痛斥歧視的思想中，它是戰後國際上所有人權法出台的驅動力。這一價值用康德那著名的話來講就是，個人本身是目的而非實現目的的手段。」[53]既然這套價值是政治社會或人之為人所必需的，那麼，政治就必須採取協商民主的形式。因為只有通過民主，利益的衝突問題才能主要根據權利而非強力解決；只有通過協商，通過平等對待每一個值得關心和尊重的公民，人們才有可能避免狹隘的自私自利而達到共同善。
艾倫教授還特別指出，他的公法思想只有在一個更寬泛的共和政體的語境下才有意義。[54]通過引進共和的理念，艾倫無非是要強調政治參與的重要性，強調社會制度的整合和個體的融合，而不是要在所謂的公共領域和私人領域之間紮起一道難以逾越的籬笆。當然，重點還是要落到普通法上，其中的核心命題是，上述這些基本的價值觀念首先都要通過普通法的媒介來表達。
理由是三方面的：第一，從哲學上來講，由於司法判決並不是一個民主決策的過程，所以它的正當性只能奠基在其判決「自身就是好的」這樣一個基礎上，而判決之好壞又取決於它是否有助於那些基本價值的實現，這樣，法院的職責首先在於確保個人自治。照此推理，普通法本質上構成了一個道德判斷的領域，它的生命力就是在公民與公民、公民與國家之間分配權力，保護個人不受外在強力特別是政府的干預。[55]
第二，從審判角度來講，傳統普通法的訴訟形式賦予審判一種內在的道德，因為當事人可以自主地控制整個訴訟程序，艾倫說：「普通法審判的真正性質會在考慮當事人的關鍵作用時呈現出來……其要點在於，必須將訴訟雙方視為一個獨立自主的道德個體並恰當地維持他們的尊嚴。」[56]
第三，從歷史發展的角度來看，只有普通法這樣的制度，才能如此有力地維持傳統價值，正是它的逐漸演化特質，使其必然承載著英國社會的諸多基本價值，而「法官就是這些基本價值（或共同善）的權威代表，因為他們的作用就是將集體理解表達出來」。[57]相較之下，日常政治（這裡指議會的立法過程）的缺陷就凸顯了，因為它直接反映的是利益衝突和博弈，而不是那些基本道德原則的要求。
在日常政治與憲法政治（立法政治與普通法政治）的二元對立框架中，普通法憲政論者的立場非常明了。藉助自己內在的道德屬性，普通法變成了高位法。法院和議會的關係也倒轉過來：在傳統的議會主權原則下，法院須從屬於議會，深深根植於普通法傳統的戴雪也只是將議會主權和法治兩項原則並置起來，但是在這裡，議會須從屬於高位法。普通法法院居於憲法政治的中心舞台，法官變成了憲法的真正守護者。相應地，權利和民主的關係也發生了變化，不是民主的立法過程產生了權利，相反是權利在邏輯上先於民主。司法審查就不再是簡單執行議會意圖的問題，而是一個生死攸關、事關政治審議的場所，其主要任務是確保基本的個人自治得以實現。
這樣，艾倫一方面捍衛了戴雪的普通法憲政立場，另一方面又推進了對議會主權的理解。更重要的是，他通過訴諸普通法的哲學原則，解決了司法審查的正當性問題。不能簡單地宣稱司法審查是在貫徹議會的意圖，否則將大大束縛法院的手腳，進而危及個人權利，但因為法院缺乏民主基礎，所以它的正當性又必須在其判決所內含的政治和道德原則中尋找。這一思路與德沃金的論證十分相近。實際上，艾倫借鑒了德沃金的公平正義理論，將戴雪形式主義的普通法學說改造成了一種富含道德原則的政治哲學。[58]艾倫最終想表明的是，對立法至上的限制應該在深層次的憲法道德中去探尋，法治也只能從憲法道德中獲得前進的力量和價值，議會主權和法治原則的兼容，也只能通過政治道德來解決。這個道德的根基，便是康德意義上的「自治」。
可見，法律憲法論試圖解決的問題是，對議會的尊重（或傳統意義上的議會主權）與對議會立法的司法審查如何有機地結合起來—在戴雪那表現為議會主權和法治原則如何兼容的問題，而政治憲法論者所看到的或所憂慮的是，民主選舉的政治家的政治決定常常被一個非選舉的法官所推翻。[59]問題就在這裡，一方相信法院和法官，更依賴法律程序，另一方則相信政治家，更願意通過政治程序解決問題。但無論怎樣，它們的法律程序和政治程序都運作良好，它們的法律憲法論和政治憲法論所針對的問題都真實存在，司法獨立和民主選舉都有保障，只不過是孰多孰少的問題。二者不是相互排斥的關係。
所以，政治憲法論對法律憲法論的批判，並不以徹底取消對方為前提，也不是因為法律憲法事實上無法實施—《人權法》的頒布，在很大程度上就是法律憲法和政治憲法相互妥協與合作的產物。政治憲法論者只是認為，法律憲法的觸角太長太深，以至於侵犯了政治憲法的領域，進而威脅民主本身，因而需要法律憲法在某種程度上收斂。而且，英國政治憲法論者在反對法律憲法的同時，建立了政治憲法的規範，這一點常常被忽略。憲法之所以成為憲法，其本質就在於它的規範性，否定了這一點，無異於從根子上拋棄了憲法。
四、對我國政治憲法論的批判
法律憲法論和政治憲法論的兩分法，在我國相應的稱謂是規範憲法學（含憲法解釋學）和政治憲法學。
在下列意義上，規範憲法學與法律憲法論可以相提並論：尊重憲法條文，把條文中所蘊含的憲法規範作為核心研究對象，認為憲法審查制度是憲法大廈的拱頂石，其目的是為了保障憲法中的人權規範。政治憲法學（本文稱「我國政治憲法論」）的主要理論對手就是規範憲法學，在反對和批判我國的「司法憲政主義」（或「憲法司法化」）的意義上，它的確與英國的政治憲法論有某種契合。[60]但是，這種「契合」恰恰值得警惕和反思。
（一）我國政治憲法論的誕生背景
我國政治憲法論也有自身的理論背景和現實關切。總體上，學術研究自20世紀90年代發生轉向之後，各種學說理論雖層出不窮，但遠遠不能直面我國的現實問題。其結果是，「學術的精雕細琢成為人文學者和法政學人的趨同選擇。……對於中國憲政轉軌重大理論問題敢於直言的法政學人少了，埋首書齋對法政理論的文本工夫進行較量的學人多了」。[61]久而久之，法政學人就會更加有意無意地迴避現實政治，認定理論梳理和文本細讀才是學者唯一值得追求的事業。
上述是大的學術思想背景。在憲法學內部，尚有一個小的背景，那就是，老一輩憲法學家的憲法學與政治和意識形態話語糾纏不清，正如我國學者林來梵教授所說：「新中國的憲法學是從一種可以稱之為『政治教義憲法學』的新傳統開始出發的。」[62]憲法學最近三十年的主要任務之一，便是清除憲法理論中的意識形態話語，這是要花大力氣才能完成的工作。成果也相當顯著，不僅使我國憲法學的研究開始重新樹立了現代憲法學的基本理念，而且使得憲法學走上了專業化、科學化、規範化的發展之路。[63]不僅如此，我國憲法學也開始在方法論上進行反思，力圖建立一個完整的憲法學體系。
於是，在這兩種學術潮流的合力之下，憲法學變得越來越學術化和專業化。傳統的（或日「主流的」）「憲法解釋學」或「規範憲法學」持一種法教義學的態度，以現行實在法秩序作為堅定的信奉對象和不加懷疑的研究前提。基於這種立場，很多問題自然不成其為問題，如「憲法序言不具備直接的法律效力」；[64]「憲法學應該以憲法文本為中心」，應儘可能地將文本解釋為一個和諧的有機體系；[65]至於政治體制改革這樣的時政問題，在憲法修改之前，憲法學者不必作為憲法學必不可少的研究主題。
但是，在一些學者看來，對於我國當前重大的公共性問題，專業性的憲法研究無法提供全面有力的解釋—這些問題包括但不限於：「憲法序言的效力」、「憲法文本的結構性矛盾」、「黨權與國權的關係」，甚至是「政治體制改革」。傳統憲法學的研究立場和方法遺漏和遮蔽了地道的中國問題，正是這些問題為憲法研究提供了鮮活的本土素材，也可以從中開闢出大量新的研究領域。中國憲法不能進入法院，這是一個事實；相當一部分學者認為這是一個嚴重的問題，那是因為他們預設了英美憲法的標準，最關鍵的是，一些有代表性的憲法學者並沒有給出自己的解釋，』而只是一味地呼籲憲法應該進人法院。所以，主流的憲法學應該反思，應該引入新的知識和新的研究路徑。這個新的範疇和路徑，就是「我國政治憲法論」（又稱「政治憲法主義」）。
我國政治憲法論的誕生，一般以我國學者陳端洪教授的《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文作為其標誌。[66]後來，我國學者高全喜教授加人討論。[67]這兩位學術名家是公認的並有自覺主張的政治憲法論者。此外，我國學者強世功教授也常常被學者們歸入這一「學派」，儘管其並未對此評價作出公開回應。依筆者陋見，強世功教授本人強於法社會學，近年來旁涉政治哲學，作者的某些觀點和表述與上述兩位政治憲法論者頗為接近，尤其是其「不成文憲法論」和「憲法慣例論」。有學者為了細緻區分，把這三位統稱為社會一政治憲法論者。[68]
然而，要準確概括我國政治憲法論的核心觀點，其實並不容易。原因有三：一是我國政治憲法論的誕生較晚，其觀點和代表人物都在進一步更新之中；二是從一開始，這一「學派」的方法論並不明確，更談不上體系化；三是該「學派」內部也存在分歧，從正面角度看，很難歸納出一個「我國政治憲法論的核心觀點是……」的命題。不過，筆者認為，雖然不太容易歸納我國政治憲法論者一致主張什麼，但能夠概括出他們一致反對什麼：其一，反對以「憲法審查制度」為核心的「司法憲政主義」；其二，反對將憲法規範（尤其是其中的人權規範）作為核心研究對象。
（二）反對「司法憲政主義」
我國政治憲法論有一個共同的抨擊目標，即「憲法司法化」。我國學者陳端洪教授的「五個根本法」論的邏輯起點，就是對「憲法司法化」的質疑：「憲法司法化論者的用意無非是要使憲法真正具有最高的法律效力，對於法律共同體來說，可謂『人同此心，心同此理』。爭議在於通過什麼機制，用什麼方式來實施憲法，具體地說，是否有必要通過司法審查來實施憲法，法院是否適合承擔這樣的使命。」[69]很顯然，在陳教授看來，要實施憲法，所謂的「司法審查」並不是唯一的途徑，不僅如此，法院其實根本不適合承擔這樣的使命。
儘管陳教授的論證很複雜，但他的思路卻很明了，那就是，很多人指望法院來落實憲法，這是不切實際的，因為「齊玉苓案」就是例證，事實證明，這條「憲法司法化」之路在我國行不通。我們要尋找別的出路，即其所主張的「政治憲法」之路。
最近，我國學者高全喜教授發文稱：「中國憲法……實際上不是僵硬不動的，而是充滿著變化運動的；不是沒有效力的空洞擺設或意識形態的虛假說辭，而是有著重大的政治憲法的效力的……只不過它還不是以司法化的形式發揮憲法效力，而是以政治化的形式發揮憲法效力，而這恰恰是轉型時期的突出特徵。」[70]這不啻強調「憲法司法化」之可有可無。
然而，憲法之所以是法，卻不僅僅是政治綱領，就在於它具有法律上的約束力。約束力體現在制度上。如果宣布一部法律生效，但是沒有機構或程序來處理對該法的違反，該法律就不具有完全的約束力。正如我國學者夏勇教授所說：「如果憲法只能作為立法的根據，不能作為司法裁判的根據；如果在要求立法以憲法為根據時，又無適當程序和機構來審查立法是否違憲並糾正或救濟，那麼，質問憲法是不是法，便不足為怪了。」[71]憲法之所以還要面臨是不是法的質疑，那是因為我國憲政體制中缺乏讓憲法成為法的程序和機制（至少是不完善）。「齊玉苓案」一度被視為推動這一機制建立的典型案例，當公眾、媒體和法學家在如此認為時，心中與之比對的是美國當年的「馬伯里訴麥迪遜案」。儘管這一對比更多是出於想像或美好願望，但人們所關切的問題卻是真實的。
我國的政治憲法論，如果說成立的話，其學術功能在於拓展憲法學者的視野，告誡人們不要一味地將憲法實施的希望寄託於司法（或憲法審查）；在這個渠道之外，我們還有更多的渠道（如民主政治）。政治憲法論者的這一提醒或拓展無疑是十分重要的。但是，無論其有多麼重要，它都甩不開「法律憲法」，在這個意義上，「法律憲法」本不該成為政治憲法論者的攻擊對象。
英國公法學者之所以將「政治憲法」和「法律憲法」（或「司法憲政主義」）對舉，政治憲法論者和法律憲法論者互相批判，那不是因為法律憲法無法實施，相反，恰好是因為「法律憲法」的觸角太長太深，以至於侵犯了政治憲法的領域，進而威脅民主本身。他們需要法律憲法的收斂。在這個意義上，我國的政治憲法論者所樹立的「司法憲政主義」靶子，可能就是假想敵。正如我國學者張千帆教授所言：「『政治憲政主義』是一個偽命題……『司法憲政主義』本身是政治憲法學樹起的一個『稻草人』……換言之，政治憲法學所針對的『司法憲政主義』標靶本身是不存在的。」[72]我國的憲法問題不在於司法獨立程度太高、法官權力太大，以致損害和削弱了人大的權威（或有損「人民主權」），也不在於個人權利太過張揚、權利話語太盛，以致「敗壞了政治」、需要重申民選政治家和選舉人在日常政治中的核心作用，而是在於中國法院和人大的作用都較小，「法治」和「民主」都有待於進一步發展。
（三）反對把憲法規範當作核心研究對象
除了反對「司法憲政主義」之外，我國的政治憲法論還有一個共同點，那就是反對憲法的規範性。正如我國學者楊陳博士所說：「在政治憲法學背後有著一種根深蒂固的思維模式作為其結構性前提。在這種思維模式中，法律只不過是作為一種被給定的表象，真正起作用的是其背後的某些決定性的因素……比如說『主權者的命令』、『社會連帶關係』、又或者是某種難於辨明的歷史規律……而規範憲法學所持的觀點卻與這種明智的觀點截然相反，規範憲法強調法律的權威內在於法律本身。」[73]
所謂法律權威內在於法律本身，當然只能是內在於法律規範本身。這自然使人想到，凱爾森的「純粹法學說」之於規範憲法學的重要意義。因此也不難理解，為何我國政治憲法論常常要將凱爾森作為批判對象。[74]
我國的政治憲法論目前並未發展出成型的方法論。對此，我國學者張千帆教授提出了尖銳的批評，並表達了他對「何謂政治憲法論」或「政治憲法論的主張是什麼」的困惑：「歸根結底，政治憲法學必須對中國現行憲法定性，而其基本結論是中國當前並沒有一部憲法，至少沒有一部通常意義上的『憲法』……即便這個結論未必是某些政治憲法學者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結果，……於是，政治憲法學也就成為方向迷失、眾說紛紜乃至不知所云的雜論。」[75]
在這個意義上，我國政治憲法論的主要特徵可能是反對憲法的規範性。但是，這一結論本身，政治憲法論者可能未必能夠接受。為了論述的方便，也是出於邏輯的必然，筆者用「反規範性」[76]來概括和指稱我國政治憲法論的核心特徵。
儘管如此，政治憲法論者也並非沒有意識到這個問題。我國學者陳端洪教授說我國政治憲法論也有規範性的一面：「政治憲法學需要從兩個方面展開：一是描述，描述政治憲法……二是發現和研究政治體自身的基本規則、基本原則……我們不能停留在描述的層面。」但讓人費解的是，作者認為這種方法是「融合實證和規範分析」的「綜合方法」。[77]我國學者高全喜教授將「政治憲法學」與我國學者朱蘇力教授和強世功教授的「法社會學」區分開來，認為「後者僅僅是政治憲法學努力的第一步。什麼是政治憲法學的第二步呢？就是對『真實的憲法』的規範證成。」[78]但問題在於如何證成，即如何走出這第二步。至少到目前為止，中國「右派」政治憲法學和「法社會學」一樣，都還沒有成功地邁出第二步。
對陳端洪教授而言，「制憲權」是一個非常關鍵的概念。[79]這個概念建立在日常憲法和非常憲法的區分基礎之上。認為制憲權的正當行使是日常憲政得以實現的樞紐和關鍵，這顯然是受施密特的影響。但是高全喜教授卻不如此倚重「制憲權」概念。高文為了對陳文進行修正，還提出了「轉型憲法學」的概念，認為「不應只是非常政治與日常政治之間的兩極跳躍，而應在學術上作為一個相對獨立的對象加以處理」。[80]高文還明確提出應將「轉型憲法學」歸入「政治憲法學」的範疇。
總之，無論是「不成文憲法」論和「五個根本法」論，還是「非常政治」論和「轉型憲法」論，抑或後來的「一黨憲政國」論，它們都有一個共同點，那就是從根本上否定現行憲法作為最高法律的效力。因此，他們所宣稱的「描述」方法、「客觀分析」方法，都是值得警惕的。「政治憲法學……要用某種方式將憲法規範和不盡人意的現實『和諧』起來，那麼它就只能否定憲法規範本身的存在，或扭曲規範本身的通常意義並使之完全失去意義，或讓不成文規則（包括『潛規則』）替代成文規則成為『真正的憲法』。」[81]由於它們的反規範性特點，政治憲法論的結論必然是摧毀憲法本身，儘管論者未必承認或意識到這一點。
英國的政治憲法論只是強調政治行為者在日常政治、議會舞台上的作用。「發生的每件事情都合乎憲法」，是指政治行為者的行動本身就構成憲法的內容，無須非選舉的法官以權利的名義干預。我國的政治憲法論者雖然否定「法律權威內在於法律規範」意義上的規範，但是否也像其英國同行一樣承認並主張最低限度的規範？這是一個值得討論的問題，但就他們目前關於「非常政治」和「轉型憲法學」的強調而言，這一規範性的維度至少是隱晦和曲折的。
在英國，格里菲斯能夠理直氣壯地斷言：「發生的每件事情都合乎憲法」，那是因為實踐中不是任何事情都可能發生。而我國的情形則恰好相反，理論上我們擁有一部具有最高法律效力的憲法，因而不是任何事情都會發生，但實踐卻一再證明，我國憲法往往淪為一紙具文，什麼事情都有可能發生。在這點上，中英之別立顯。或許，我們終將也能底氣十足地說，我國「發生的每件事情都合乎憲法」，但很顯然，在作出這一斷言之前，必須確保「不是任何事情都可能發生」。就此而言，英、中憲法問題有著根本區別。前者面臨的是如何調整新形勢下法治與議會主權的關係問題，政治憲法論和法律憲法論提出了各自的理論主張，儘管其主張在政治哲學層面有著根本分歧，但都是直面現實問題的學術思考，並影響政治實踐。而對我國來說，現實的憲法問題與英國根本不同，不存在遏制司法權擴張的現實需要。我國的政治憲法論者沒能深人把握英國政治憲法論者的現實關切，以更激進的態度反對我國尚未實行的憲法審查制度，因而造成了學術研究和政治實踐兩方面的混亂。
五、結語
我國政治憲法論者批評我國憲法學不研究中國問題，專門研究假問題。[82]本文則指出，這一批評本身卻也難逃「針對假想敵」的指責。在引用英國的理論資源時，我國政治憲法論者不同程度地忽略了英國政治憲法論的規範性內涵，以及他們對「日常政治」的強調。簡言之，對英國政治憲法論，我國政治憲法論者既存在誤解，也存在誤用。
如此評價，並非否認我國政治憲法論的理論洞見，正如余盛峰所言：「憲法機制的運行，必須同步藉助於政治民主化的程序配合，才能真正走上正軌。膚淺的法治論者完全忽視了這一點，在這一點上，（我國）政治憲法學至少提供了一種刺激思考的契機。」[83]也不是自負地以為，只有規範憲法學或憲法教義學才值得研究，更不是拿英國的標準來衡量我國的學術研究，而是要藉此指出，對我國憲法問題另闢蹊徑的解釋，尚有許多值得期待的工作要做。
【注釋】
本文曾提交中國憲法學研究會2013年年會，劉山鷹教授、侯宇教授和黃明濤博士等在會上進行了評議。好友宋中亮在會後提出了若干修改意見，一併致謝。另外要特別感謝《清華法學》匿名評審專家的評審意見，當然文責自負。
[1]J. A. G. Griffith, The Political Constitution, （1979） 42 Modern Law Retiew1，p. 19.「政治憲法」作為一種思想或範疇，其代表人物可以追溯到20世紀初期的拉斯基和詹寧斯，但明確提出「政治憲法論」，並以此批判「法律憲法論」的學者，當屬格里菲斯。參見Michael Foley, The Politics of the British Constitution, Manchester,1999，pp. 30～37。
[2]L. Scarman, English Law-The New Dimension, London: Stevens, 1974, p. 5。這是斯卡曼勛爵（後來的上議院大法官）在愛爾蘭共和軍實施恐怖活動時期所發表的演講。
[3]這篇演講後來發表在《現代法律評論》上。參見前注[1]，J. A. G. Griffith文。
[4]D. Dyzenhaus, The Left and the Question of Law, （2004） 17 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 7, p.7.
[5]參見Lord Hailsham, The Dilemma of Democracy: Diagnosis and Prescription, London: Collins, 1978。海爾什姆勛爵是英國保守黨政治家，大法官兼上院議長（1970～1974, 1979～），1970年受封為終身貴族（男爵）。他在1976年的一次演講中首次提出了「選舉獨裁」（Elective Dictatorship）一詞，用來說明民選政府在議會取得過半數議席後立法對行政的監察作用失效的情況。
[6]參見前注[1]，J. A. G. Griffith文，第8頁。
[7]同上，第2頁。當時英國社會病的具體癥狀包括：政府權威遭到質疑，經濟滯漲，勞資關係惡化等。參見[英]比爾·考克瑟等：《當代英國政治》（第4版），孔新峰、蔣鯤譯，北京大學出版社2009年版，第66～69頁。
[8]前注[1]，J. A. G. Griffith文，第16頁。
[9]See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworth, 1977.
[10]參見前注[1]，J. A. G. Griffith文，第11頁。
[11]同上，第19頁。
[12]同上，第2頁。
[13]同上，第12頁。
[14]同上，第14頁。
[15]同上，第17頁。
[16]同上，第20頁。
[17]同上，第6頁。
[18]這個「異端」的發展脈絡是很清晰的。20世紀初期的代表人物是拉斯基、詹寧斯和羅布森（Robson）；集大成者則是後來的格里菲斯（Griffith）；當代的得力幹將包括哈洛（Harlow）、羅林斯（Rawlings）、洛克林（Loughlin）、湯姆金斯（Tomkins）和貝拉米（Bellamy）
[19]在這一階段，格里菲斯本人也發表了兩篇有影響的論文，分別是：J. A. G. Griffith, The Brave New World of Sir John Laws, （2000） 63 Modern Law Review 159； The Common Law and the Political Constitution, （2001）117 Law Quarterly Review 42。
[20]參見K. D. Ewing等文，（2013）12 German Law Journal 2103，pp. 2103～2295。
[21]A. V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan, 1915，p. 38.
[22]關於英國的弱型憲法審查制度，可參見何海波：「沒有憲法的違憲審查—英國故事」，《中國社會科學》2005年第2期，第109～122頁；程雪陽：「司法審查的第三條道路—弱司法審查的興起、發展及其中國意義」，《甘肅行政學院學報》2011年第5期，第99～115頁；李蕊佚：「議會主權下的英國弱型違憲審查」，《法學家》2013年第2期，第164～175頁。關於《人權法》與政治憲法論的關係，請參見王錯：「政治憲法的源流—以英國法為中心」，載李林、莫紀宏、翟國強主編：《中國憲法三十年》（1982～2012），社科文獻出版社2012年版，第88～126頁。
[23]Section 3（1）of HRA.
[24]See section 4（1），section 4 （3），section 4 （4）of HRA.
[25]前注[22]，李蕊佚文，第168～169頁。
[26]英國雖然沒有憲法典，但不等於沒有憲法規範，只是這些規範沒有編纂人一部法典而已。從內容上來看，憲法規範由組織規範（關於國家機構如何組織）和權利規範（關於人權如何保障）兩部分組成。英國《1998年人權法》就是一部關於人權保障的規範，在這個意義上，它相當於半部憲法典。
[27]K. D. Ewing, The Resilience of the Political Constitution, （2013）12 German Law Journal 2111，p. 2112.
[28]See M. Goldoni＆C. McCorkindale, A Note From the Editors: The State of the Political Constitution, （2013）12 German Law Journal 2103，p. 2103.
[29]前注[1]，J. A. G. Griffith文，第15頁。
[30]G. Gee, The Political Constitutionalism of J. A. G. Griffith, （2008） 28 Legal Studies 20, p.42.
[31]G. Gee＆G. Webber, What is a Political Constitution? （2010） 30 Oxford Journal of Legal Studies 273，P.288.
[32]Thomas Poole, Tilting at Windmills? Truth and Illusion in the Political Constitution, （2007） 70 The Modern Law Review 250, p. 253
[33]See Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Oxford: Hart Publishing, 2005；Richard Bellamy，Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge: Cambridge University Press,2007.
[34]前注[31]，G. Gee＆G. Webber文，第281頁。
[35]前注[33]，Adam Tomkins書，第64～65頁。
[36]前注[31]，G. Gee＆C. Webber文，第283頁。
[37]參見前注[33]，Richard Bellamy書，第5頁。
[38]前注[31]，G. Gee＆G. Webber文，第284頁。
[39]吉和韋伯認為，這一「規範性轉向」並非只有湯姆金斯和貝拉米參與其中。儘管馬丁·洛克林（Loughlin）拒絕為自己貼上「政治憲法論者」的標籤，但他的公法學說毫無疑問有助於該轉向的完成。參見前注[31]，G. Gee＆G. Webber文，第285頁。
[40]同上，第286頁。
[41]同上注。
[42]同上，第288頁。
[43]同上，第287頁。
[44]前注[33]，Richard Bellamy書，第106頁。
[45]前注[31]，G. Gee＆G. Webber文，第289頁
[46]前注[1]，J. A. G. Griffith文，第15頁。
[47]前注[27]，K. D. Ewing文，第2117頁。
[48]洛克林將英國公法思想分為兩種理想類型，一種是規範主義（具有保守主義和自由主義兩種維度），另一種是功能主義。戴雪的思想屬於保守的規範主義範疇，而此處的普通法憲政論屬於自由的規範主義範疇。有關「自由規範主義的興起」，參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第291～298頁。普通法憲政論被稱作「法律憲法論」，是因為它與「政治憲法論」相對，強調法律程序在糾紛解決中的作用，以及法院在整個憲政框架中的核心地位。
[49]T. Poole, Questioning common law constitutionalism, （2005） 25 Legal studies 142，p. 146.
[50]對這一場學術論爭的中文評述，參見何海波：「『越權無效』是行政法的基本原則嗎？—英國學界一場未息的爭論」，《中外法學》2005年第4期，第488～500頁。
[51]T. R. S. Allan, The Constitutional Foundations of Judicial Review： Conceptual Conundrum or Conceptual Inquiry, （2002）61 Cambridge Law Journal 87, p. 123.
[52]See T. Poole, Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, （2003）23 Oxford Journal of Legal Studies 435，pp. 435～439
[53]Sir J. Laws, The Constitution : Morals and Rights, （1996） Public Law 622, p. 623.
[54]See T. R. S. Allan, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford: Clarendon Press,2001，p. 24.
[55]Sir J. Laws, Public Law and Employment Law：Abuse of Power,（1997） Public Law 455，p. 455.
[56]參見前注[54]，T. R. S. Allan書，第78頁。
[57]T. R. S. Allan, The Rule of Law as the Rule of Reason: Consent and Constitutionalism,（1999）115 Law Quarterly Review 221，p. 239.
[58]See T. R. S. Allan, Dworkin and Dicey: The Rule of Law as Integrity, （1988） 8 Oxford Journal Legal Studies 266.
[59]其實，政治憲法論對法律憲法論的質疑，不只是在法官的非民主性這點上。參見王錯：「強形式司法審查抑或弱形式司法審查？—一場有關司法審查性質的論戰」，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（憲制與制憲·下）（第18輯），清華大學出版社2013年版，第130～159頁。
[60]參見陳端洪：「論憲法作為國家的根本法與高級法」，《中外法學》2008年第4期，第485～511頁。作為我國政治憲法論的首倡者，我國學者陳端洪教授對「法律憲政主義」和「政治憲政主義」的區分，依據的卻是英國人的憲法學說，不僅在該文中引用了格里菲斯的那段名言，簡要闡述了英國的政治憲法論，而且還明確表明，我國應該走如此界定的政治憲政主義道路。但給評論者可能造成困擾的是，陳教授的主要理論資源卻又是法國的西耶斯和德國的施密特；其他政治憲法論者如我國學者高全喜教授也同樣可能令人困惑，高教授一方面似乎更倚重於英國理論，但另一方面，他使用的「政治憲法」概念又不同於英國學術文獻中的「政治憲法」；強世功教授雖然不使用「政治憲法」術語，但他的「不成文憲法論」和「憲法慣例論」與英國政治憲法論看起來卻又頗為接近。不過，有一點可以肯定：我國政治憲法論者雖然沒有大量直接引用英國政治憲法論，看起來與英國政治憲法論關係不大，但卻在英國政治憲法論對法律憲法的反對聲中以及在「發生的每件事情都合乎憲法」的論斷中找到了靈感。正如下文即將論述的那樣，我國政治憲法論者的這一「靈感」在兩個意義上是成問題的，一是否定了我國憲法的規範性，二是批判了一個「憲法審查」的假想敵。
[61]任劍濤：「憲政轉軌中法政學人的使命」，《戰略與管理》2010年3、 4期合編本。
[62]林來梵：「中國憲法學的現狀與展望」，《法學研究》2011年第6期，第20～22頁。
[63]參見韓大元：「邁向專業化的中國憲法學—以2006年發表的部分憲法學學術論文的分析為例」，《中國法學》2007年第1期，第121～135頁；韓大元：「中國憲法學研究三十年：1978 ～ 2008」 ,《湖南社會科學》2008年第5期，第1～10頁。
[64]最近，張千帆教授亦指出：「根據通例，憲法序言不具備直接的法律效力，而且絕大多數話語是政治敘事，不宜直接適用。」參見張千帆：「論憲法的選擇適用」，《中外法學》2012年第5期，第887～906頁。
[65]參見張翔：「憲法學為什麼要以憲法文本為中心？」，《浙江學刊》2006年第3期，第14～22頁。
[66]參見前注[60]，陳端洪文，第485～511頁。
[67]參見高全喜、田飛龍：「政治憲法學的問題、定位與方法」，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第3期，第72～80頁。另參見高全喜：「政治憲法學的興起與嬗變」，《交大法學》2012年第1期（創刊號），第22～43頁。
[68]參見李忠夏：「中國憲法學方法論反思」，《法學研究》2011年第2期，第160～172頁。另參見韓秀義：「中國憲法實施的三個面相—在政治憲法學、憲法社會學與規範憲法學之間」，《開放時代》2012年第4期，第50～70頁。
[69]前注[60]，陳端洪文，第485～511頁。
[70]高全喜：「革命、改革與憲制：『八二憲法』及其演進邏輯」，《中外法學》2012年第5期，第907～926頁。
[71]夏勇：「中國憲法改革的幾個基本理論問題」，《中國社會科學》2003年第2期，第4～17頁。
[72]前注[64]，張千帆文，第887～906頁。
[73]楊陳：「論憲法的規範性」，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第3期，第89～94頁。
[74]當然，就研究對象與方法論的開放性而言，林來梵教授的「規範憲法學」與凱爾森的「純粹法學」和傳統的「憲法解釋學」均頗為不同，對這種區別的簡要討論，參見韓大元、林來梵、鄭磊：「憲法解釋學與規範憲法學的對話」，《浙江學刊》2008年第2期，第134～143頁。
[75]前注[64]，張千帆文，第887～906頁。
[76]這裡的「反規範性」，也可以用我國學者陳金釗教授所說的「規範隱退」來理解。儘管陳教授並非直接指涉政治憲法論，但他所批評的法學現象與此有關。他說：「除了教義學屬性的法律解釋學以及分析實證主義法學以外，多數法學流派的主要觀點都是對現行法律規範的效力進行程度不同的消解、修正、甚至廢止……在很多法學流派中，由於帶有教義學屬性的法律解釋學的基本觀點被批判，尤其是後現代法學對法治基本原則的解構，使我們感覺到，法律人的思維（包括法學研究）中出現了規範的失落或者說法律的隱退。」參見陳金釗：「法律人思維中的規範隱退」，《中國法學》2012年第1期，第5～18頁。
[77]鄭賢君：「方法與意義—憲法學方法與範式」，載王鍇主編：《憲法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第34～35頁。這篇文章是鄭賢君教授於2011年4月28日在北京航空航天大學的講演整理稿，所引部分為田飛龍博士發言時轉述的陳教授的話。
[78]前注[67]，高全喜、田飛龍文，第72～80頁。
[79]參見前注[60]，陳端洪文，第485～511頁。
[80]前注[67]，高全喜、田飛龍文，第72～80頁。
[81]前注[64]，張千帆文，第887～906頁。
[82]參見陳端洪等：「政治憲法學與規範憲法學『對話』實錄」，載胡建森主編：《公法研究》（第十輯），浙江大學出版社2011年版。
[83]余盛峰：「政治憲法學的得失」，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡（憲制與制憲·上）》（第17輯），清華大學出版社2013年版，第245～246頁。括弧中文字為引者所加。
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