鄭永流：重識法學有矩陣 | 中法評 · 獨家首發
第一個維度我們稱之為時間的維度，非常榮幸請到華中師範大學齊海濱老師，他也是當代中國法社會學運動的先驅者之一，我們請他從歷史的角度講當代中國法社會學發展。
第二個維度我們稱之為是一個方法的維度，葛洪義老師和侯猛老師他們剛好在這個領域非常有代表性，一個是年紀更大一些，一個是年紀更晚一些，其實是一種某種意義上的時間維度的對話。
第三個我們請的是王亞新老師和左衛民老師，儘管他們標籤上不屬於法社會學，但是在各自領域，無論是民事法還是刑事法，確切的說民事訴訟法、刑事訴訟法領域，是最早的用法社會學方法去從事研究的學者。法社會學方法在各自領域展現出了非常大的發展潛力。最後我們可能把焦點變成空間的維度，請了我們鄭永流老師和劉思達教授。其實是一個本土化以及一個全球化的視角觀察中國法社會學。
目次
一、由爭論見法學矩陣的意義
二、 法學矩陣的建構
三. 對法學矩陣的分析
四、結論
本期推送節選並改編自鄭永流老師載於《清華法學》2014年第6期的《重識法學：學科矩陣的建構》一文，為方便閱讀，略去腳註。如需引用，請參考原文。
古老的法學總是一個需要不斷重識的「陌生的熟人」，過往圍繞什麼是法學的諸種爭議，多失之力求取一葉知秋之效。
在本文著力建構的法學矩陣中，法學由教義學和非教義學（今天尤其是社會-法律研究）的知識構成，它們都是實踐之知；非教義知識提供的經驗證明和正當性判斷，一般需在教義學設定的框架中才能轉化為合法/非法的有效判斷。由此矩陣宏觀法學的學科地位，它不屬於自然科學、社會科學和人文科學中任何一種，正是一個「襟三江而帶五湖」的獨立學科。
由爭論見法學矩陣的意義
1-1 為何爭論？
自烏爾比安將法學說成是「人和自然事務的知識，正義和非正義的學問」以來，在他以後的千餘年間學界對「什麼是法學」這個本體論問題並無大的爭論，儘管人們聽憑法學受神學和哲學的奴役，也讓其發揮出定分止爭的功能。只是到了19世紀初後受實證主義影響，許多學科從大一統的哲學中分化出來，死水起瀾，法學的性質也成為討論的主題。
縱而觀之，尤從現狀上來看，人們對法學作為一個學科——意即「制度化的知識領域」——的性質和什麼是法學的基本主題，一直存在尖銳的對立，對是否存在專業共同體成員共有的信念、價值和技術也分歧較大，在中國法學界常見的是以「道」貶「器」，規範論與非規範說對壘，理論不會通應用。
相比圈外人眼中法學的正襟危坐、機械刻板、薄情寡義的單面印象，圈內人東引西征把法學弄得五彩斑斕，幾不見底色。法學似乎從未是一個常規科學，而總是要麼處在前科學階段，要麼跨越式地進入超常規科學境界。是法學本不可用學科發展的一般範式來衡量，它自有一套積累知識的程式，還是法學也受一般範式理論指導，或形成單一範式，或是多範式的綜合體？
今天對這些問題的討論，意蘊既有如何看待法學的知識屬性，同時不免涉及劃分學科地盤（以往的一些爭論是如此），姑且這算作是純學術遊戲，但還極為關乎法律人如何定位，進入法學院的門坎有多高，法律人如何被訓練，法律實務界如何使法律判斷具有說服力。
顯然，在什麼是法學上的低度共識或無共識，加強了人們的諸多洞見抑或誤解：法學是一個不設防的非自主的學問；法學院似乎是最易興辦的學院，學生可以從專科、本科、碩士、博士任一層次進入法學；法律解釋無非是「公說公有理，婆說婆有理」，怎麼都行（anything goes）；法律判決的公正性是見仁見智，所以信法不如信訪，信訪不如信網。一門定分止爭之學，不知如何解自家之結，只能以百家爭鳴來飾無奈。要走出無奈，那解結的觹又在何處呢？
1-2 爭論什麼？
解結先要知結有多少，是死結還是活結。
在西方，討論的發展脈絡是：19世紀聚焦於對靜態法律的理解，以科學為楷模，認為法律同樣是一種可分析的外在客體，故法學為科學或類科學，默克爾、邊沁、奧斯丁、蘭德爾、20世紀的凱爾森為這種觀念的代表；19世紀末人們開始關注法律應用中的社會因素的影響，因而認為法學非科學，屬社會學科，埃利爾希、霍姆斯、20世紀的波斯納等持此立場。
因法律及應用的價值判斷性，法學也可被歸為人文學科，近代的自然法學、20世紀的評價法學、批判法學諸子如是說；還有諸多法學是什麼和不是什麼的不同理由，但主要都是圍繞靜態的法律展開。
在中國，是從圍繞靜態法律的政治法學，到關注法律應用的社科法學和規範法學展開的，其中也有對法學是否為科學的辨析。今日爭論最烈的非何謂法律教義學的功能和定位莫屬，這大體與西方的討論主題相當，但尚未見錢塘江大潮，小潮時有起落，卻自有不規則路線。
分歧之一：靜態法律抑或還有法律的運動？
如果把法律規範之總和——法確定為法學的客體，法學的任務是規範描述，即在具體規範的有效性和內容無爭議時，對有約束力的規則予以說明或確立。法學遂被理解成認識論上的法學，這與自然科學相通。
相反，如果把法律制定和法律適用同時也確定為法學的客體，法學的目標便還指向社會的影響，當法學與社會連在一起時，它就要受到社會科學研究成果的指導，要研究新規範創製的社會條件，可能的受這些條件影響的程度，即期待的結果和副作用，規範的有效性和實施成本，法學遂還被理解成社會科學。
分歧之二：法律與非法律因素是否代際相替？
無論人們如何定義法學，法不在場的學問不是法學，這似無人質疑，而分歧在於對什麼是法的理解不一。
什麼是法，從事實與規範的關係上看，大體分為兩大陣營，一是以預設的規範為根據，可稱為規範的法律；一是將預設規範中未包含的各種因素作為實質判斷的根據，如道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，甚至還有法官的經驗、是非感、心理狀態等，它們事實上起著法律的作用，可稱為事實的法律，因法律觀不同而形成不同的法學。
那麼，在這些形形色色的法學中，可不可以作出主要與次要或原發和繼起的區分，還是說它們有一種替代關係，像埃里克.波斯納（Eric Posner)曾說過的，法律教義學已死，社會-法律研究登台。對第二個問題的回答有賴於第一個問題的答案。
分歧之三： 科學還是實踐智慧？
自古以來西人把學問分成Scientia與Prudentia兩種， 前者即科學在本質上指客體的預設性和不可變性，只要法學從先定秩序，即從不可改變的法律原則之理念和規則出發，便具有科學的屬性，唯理論的自然法和規範論的法律實證主義不同程度地滿足此科學概念，尤其是後者還體現了科學強調的實證性，即實在、有用、精確、有機、相對。
倘若法學研究的是隨歷史變遷的法律秩序，需考慮到實際的經驗，那法學只能被理解成後者即實踐智慧，自古羅馬以來所稱的Jurisprudence是法的實踐智慧，它不是預設的知識，而形成於裁判活動之中。
分歧之四：理論與應用如何平衡？
與上述爭論相關的是，法學是否可被稱為一門實踐性學問，可否分為理論法學與應用法學？理論法學注重知識本身,側重於研究法律現象和法學中的概念、範疇、原理、原則、價值、理性等理論問題，不必過於追求它的現實意義，而在應用研究中,知識獲取和用於造福的社會，應用法學側重於研究法律現象和法學中的技術、程序、規範、行為等"形而下"的現實問題，告知法律實踐者關於法律的內容和評論新草案和法院的判決。
從批評角度看，法學一方面被指責為概念法學，逃避實際，遠離「問題」（中國問題），另一方面被譏為「手藝」，法律人是「工匠」，務實的方向阻礙了法學成為一個「真實」的科學。其附產品是我們還在爭論法學教育是否為職業教育。
分歧的清單還可延長，譬如基於認知主體與認知對象的不同關係，有觀察視角與參與視角的對立，觀察視角指認知主體處在認知對象之外，方法是描述、分析，參與視角指認知主體與認知對象不可分離，方法是理解、評價。
從討論史的主流可見，顯然，各家看中的東西不同，當然立場大相徑庭，但不免又都想取一葉知秋之效。有時人們還認為各自的觀點似乎很符合常識，以至於很難理解對方為何要大動干戈。在各家說法似乎都有相對合理性的如此局面中，如何給法學定性，確非易事。
法學矩陣的建構
由於各種對法學的性質的認識處在不同維度，各有自身的維度合理性，這就需要用一個圖式給它們定位，合理地展現維度合理性。借鑒一些不同學科的學者們的圖式表達方法，特別是安東尼.比格蘭（Anthony Biglan）的一般模型和阿瑟斯（H.W.Arthurs）的法學研究模型，這裡提出法學矩陣，以全面觀察和理解法學。
比格蘭於1973年用三個維度對全部學科進行分類：
A.學科範式的存在強度（硬/軟）；B.與應用的關係強度（純/應用）; C.是否涉及生命（生命/非生命）。幾乎後來所有的學者在進行學科分類時都借用他的「軟/硬」的分類，軟/硬維度是以學科領域的所有學者對某一特定的研究範式或理論體系的認同程度來描述學科理論屬性的一個指標，認同度高，則學科硬度高、軟度低；認同度低，則學科硬度低、軟度高，而對其是否涉及生命的第三個維度普遍未予採用。以比格蘭的分類為基礎改進了的（不包括生命維度）學科圖式為：
在圖1比格蘭模型中，法學屬於應用/軟科學，但法學界長期對此無甚回應，只是在1983年才由阿瑟斯提出了法學研究的類型的模型，顯然這是基於比格蘭模型而提出的，它為確立法學的學科特點奠定了基礎。
圖 2 阿瑟斯法學研究模型
然而，把法學歸屬於軟/應用學科只是說明了以法學、教育學、行政管理學為代表的軟/應用學科的共性，且法學的應用性具有很強的功利性，它不是法學知識特性的全部，而且相比政治學、社會學等軟學科，法學不那麼軟而有些硬，因為它有一個硬對象——法律，但法又是可變的，導致了法學研究對象的可變性，又沒有物理學、化學的客體那麼硬。因而，他們的模型未完全揭示法學的知識結構和與實踐的關係。
在比格蘭和阿瑟斯模型的基礎上，本文建構的法學矩陣如下：
被置於這個矩陣的各法學分支是當代的學說，不包括歷史上的，如歷史法學派。當然，歷史在當下總是可找到其子嗣的，在人文社會科學中常常可聽到諸如「回到孔子」、「回到亞里士多德」、「回到康德」的呼籲，但這裡不去穿越時空而落腳於當下。為便於作者的分析和讀者的理解，先界定一下矩陣各軸和區域的含義並指明分析路徑。
橫軸：矩陣的橫軸的目標是知識的結構，它區分了是以教義為中心的研究還是考慮教義以外的因素，意在解決爭論2法律與非法律因素。在當前社會-法律研究（socio-legal research）來勢兇猛的情勢下,這是更有意義的區別。
縱軸：矩陣的縱軸的目標是知識的用途，它區分的是純粹的學術研究與應用工作，前者主要是學術人熟悉的,後者通常是專業的從業人員和決策者的需求，它回應的是爭論1範圍和爭論4理論與實用的關係。 而爭論3科學與技藝則是兩軸都要處理的。
上半軸：表明實用傾向
下半軸：表明純學術傾向
左半軸：表明以教義為中心
右半軸：表明考慮教義以外的因素
如何分析？
矩陣中縱軸與橫軸的相切可分為四區，
具體內容為：
左上區：教義立場—強實踐
右上區：強實踐—非教義立場
左下區：教義立場—弱實踐
右下區：弱實踐—非教義立場
3-1.左上區：教義立場—強實踐
處在這個區域的是應用性法律教義學和法律方法論。教義學的教義有兩種英文表達：來自希臘文Doxa的Dogma，意為 「觀點」（opining），來自拉丁文doctrina的Doctrine，意為 「教義」（teaching），兩種表達有細微差別，不作深究。但在法律教義學用語上，歐陸多用Dogma，如德語Rechtsdogmatik，法語dogmatisme juridique, 英美用doctrine， 而少用 dogmatics，因為dogmatics這個在英語中還有「心胸狹窄」的含義，legal doctrine一詞既可指法律教義，還可指法律教義學。
法律教義學在今天首先意味一種研究法律的方式，因而也稱「法律的分析研究」（analytical study of law）或「法律的教義研究」（doctrinalstudy of law），因方法而同時是法學的一門分支。它研究的是立法機構創建的規則和標準、來自法院的先例這些有效的法律教義，對法律教義研究形成的學說、理論便是法律教義學，而這些學說和理論在法律實務中又起著法律教義的功效。學界對法律教義學的內涵、功能和地位的討論曠日持久，但普遍缺乏區分不同複雜程度和不同功能的法律教義學的認識，常常是把其中某一功能當作全部功能，引起紛爭。
法律教義學或教義的法律研究包括四個層次:
1）.解決實際問題；2）.解讀或評註(新)法律；3）. 法律修改導向的；4）.體系化的理論構建(systematisation)。1-3為應用性法律教義學，4為理論的法律教義學(詳見2-2），不同形式的法律教義學有不同的研究方法和步驟。
第一，解決實際問題的教義學
法學自產生起就是以解決法律問題（適法問題）為己任的，法律問題包括法律疑問和法律糾紛，通常指後者。如何解決法律問題，找到問題的答案是這種教義學的目標。
為此，人們逐步總結出多寡不一的步驟，例如，所謂七步法為：A.確定相關事實；B.識別法律問題；C. 分析問題,尋找法律；D.閱讀背景材料(包括法律詞典,法律百科全書，教科書、政策文件,期刊文章等)；E.確定主要法律淵源(包括立法、授權立法和判例法）；F.合成上下文中的所有問題；G. 得出一個初步的結論。六步論是：A.處理事實和提出案件問題；B.尋找規範；C.分析事實構成；D.建構大前提；E.涵攝（歸入）；F.得出結論。
這是法律從業者最常用的法律教義學，美國律師協會在其著名的關於法律職業的The MacCrate Report中 (American Bar Association, 1992)將解決問題（ problem solving）列為法律從業者的十個一般技能（ten generic skils）之首。由於法學教育主要是一種職業教育，所以法學院的學生通過案例分析、練習、診所來掌握這種學問。
第二、解讀或評註(新)法律的教義學
法律教義學的重要載體——「法律評註」（Kommentar，commentary），有著悠久的歷史。古羅馬時期的注釋法學派和評註法學，不僅是理解羅馬法文本，還部分成為應用羅馬法的方法，但它們並不擔任構建體系的任務，而是通過給出一定視角來探討問題。
今天「法律評註」以實用為導向並深刻植根於法律學術領域，有的為法學院的教授與資深法官聯合撰寫，如德國的《施陶丁格德國民法典評註》為對德國民法典注釋的最古老和詳盡的評註，其精確及易於理解的注釋為每一個有可能出現的法律問題提供了答案。
美國法律報告（American Law Reports）和「法律重述」（Restatementsof the Law）也屬此教義學，法律報告由注釋和判例兩部分組成；「法律重述」由規則、評註和示例三部分構成，是對當時的實在判例法進行抽象和編纂，介於法典法與判例法之間的法律文件。
第三、法律修改導向的教義學
「立法者改三個字，圖書館成為廢紙」，既道出了注釋法學的尷尬，也滋生了以法律改革、法律修改為己任的教義學。在法學學術尤其是法律教義學作品中，討論現行法律的缺陷並提出立法建議的居多。
法律方法論本是與解決法律問題和解讀或評註(新)法律的這兩種教義學同時問世的，在早期它們是一體的，只是在薩維尼以後才逐漸成長為一個法學分支。它的體系也從對現行法律「有」的解釋拓展到對正當性的評價和法律漏洞的填補，所以，那種將法律教義學等同於法律解釋學，將法律方法論與法律解釋學等同的看法，是歷史的，未反映當今的學術面貌。因為法律解釋學只是法律教義學的一個類別,而且法律解釋也只是法律方法之一種。
3-2 左下區：教義立場—弱實踐
處在這個框架中首先是法律教義學的第四類——體系化的、科學面向的教義學，它屬於法律教義學的理論部分，體系化的教義學肇始於16、7世紀的歐陸人文主義法學家對羅馬法素材的重新系統整理，著眼於法律的外在形式理論的構建，至少包括嚴格的分析和創造性的合成,在看似不同的教義之間找到聯繫鏈,從原始材料中提取的一般原則，對教義有著制序、穩定、簡化和續造的功能，專著和教科書是其主要作品形式。
體系化的教義研究不解決實際問題，立法者和法官混亂的工作產品需要整理、分析、合成、重述、批判。布萊克斯通的《英國法釋義》是英美法中的體系化教義研究的典範。今天，每門實證法都有自己的體系化的教義學，如民法的請求權理論，刑法的犯罪構成理論，行政法學的法律優先、法律保留、合法律性、合職權性、比例原則等，是統攝各行政法規範的教義。
其次是法律理論，它基於各實證法的體系化教義學而生成，興趣主要在實證法的整體形式和結構上，以分析性和清晰性為目標，生產各門實證法共同適用的一般理論，其主題為一般法律定義、規範理論，法律體系，法律效力，法律的分類等，分析法學或邏輯規範實證法學是其代表性學派。
再次是法律比較，它的任務是對不同國家和不同時期的實證法進行規範的和功能的比較，以改進本國的法律和為司法提供參考意見。
最後是法史學，它曾通過羅馬法與法律教義學緊密聯繫在一起，並與之形成一種共生的關係，但民法典的出現，使羅馬法失去了作為有效法源的權威性，而逐漸變成與現實脫離的材料。無論是經驗性的還是解釋性的法史學，都試圖揭示過去的（主要是正式的）法律的整體或個別制度演進的過程及發生的原因，它的結論對於今天的法律實踐是理論的。
3-3 右上區：強實踐—非教義立場
非教義研究在歷史上有多種樣態，如法哲學、法社會學，而在今天首先是社會-法律研究（socio-legal research），它是非教義研究的主要成分，也是近30年來與教義學相抗的主力。
Socio 不是指社會學或社會科學，而是指與法律存在於其中的環境產生交集，法律與許多事情產生交集，自然的、人為的，需要自然科學、人文科學、社會科學的知識，因而將Socio 譯成社會不盡正確，採用這一用法由於約定俗成之故，但不應限於社會科學的知識，在援引道德哲學以及歷史學和人類學的研究傳統時，法學便進入了人文科學。它不僅關注法律與社會的關係，還有法律與其他現象的關係，並運用其他科學的知識分析法律及法律現象。
社會-法律研究在本文中是「法律與社會(Law and Society)」、「法律的社會學理論(Sociological Theories of Law)」、「社會—法律研究(Socio-LegalStudies)」、「法律與社會科學(Law and Social Science)」等的總稱，它不是一個特定學科，而是應用經濟學、政治學、社會學、心理學、文學等其他學科的理論、方法分析特定的法律現象，因而社會-法律研究在本質上是跨學科。
socio-legal研究的方法多樣,主要分為經驗的和社會-理論的兩類（empirical and social-theoretical），後者涵蓋了廣泛的理論視角，上述右半軸的學說多屬社會-法律研究。
屬於右上區中的法學的知識生產具有與左上區的法律教義學相同的特定目的：立法和司法實務，但達到特定目的的方法不同，即受非法律因素的影響和大量運用非法律的知識，同時，是處在服務地位。
傳統上包括法政治學、法律的經濟分析、法律語言和邏輯等，用今天的術語是指社會-法律研究，它既服務於立法，過去用立法理論來表示，它不是對實證法本身的分析，而是利用哲學、神學、倫理學和社會學、經濟學、政治學等實證社會科學對制定法及社會效果進行合理性分析和理解，所以，奧斯汀將立法理論歸屬於倫理學之下。也服務於司法，尤在證明「個案事實」中，在需要以詳細的實證材料與周密的統計數據為依據來描述和分析事物之間的因果關係時，如在商標侵權案件中關於消費者混淆商標的問題，對消費者商標認知的社會調查報告的作用較大，這就是所謂社會科學證據。
因為在證人數量很多的複雜案件中採取逐一聽取證詞的做法效率低下，或選取一些人但代表性無法得到保證，因此其證詞的可靠性和說服力不強，借鑒統計學中的抽樣統計方法可解決訴訟中的這種證明難題，同時也相應地提高訴訟效率。
在證據性質上，傳統中主流的是自然科學證據，它是法庭科學的主要內容。法庭科學是收集和分析過去的信息的科學方法，具體為識別、收集、確認、個性化和解釋物理證據，在完成相關的刑事或民事法律執法取證中特別重要。法庭科學是自然科學和法學相交叉的邊緣學科。
司法或法律事業也是論證性的工作，論證法律判斷的合理性是法律人的義務，法律論證的目的在於找到不同階段的命題和結論的正確性和可接受性，邏輯、商談、修辭等為法律論證的方法。
3-4 右下區：弱實踐—非教義立場
這一區域的學說既是外部的，也是理論的，功用在於提供看待法律及實踐新的視角，是一群典型的「視角主義」學說。它們有法社會學，其任務是要揭示人們實際遵守的規則（實際有效的法即民間法），以及影響正式法律現象（制度、行為、設施）的諸種社會因素，是對法律的自然科學式的因果分析。
與之有家族類似性的法人類學則要描述法律現象的成長過程，尤其是地方和個體的。部分融合了法社會學和法律現實主義的新法律現實主義(NLR)旨在促進嚴格的和真正的關於行動中的法律的跨學科學術研究，整合多樣化的社會科學學科和方法，全面利用實證方法,包括定性、定量和實驗方法。NLR研究還涉及經驗和理論的複雜連接,遵循社會科學中最佳的實踐。
而法哲學是用超實證的先在的正義觀，回答什麼是正當的法這個價值問題，同樣致力於回答這個問題的屬於社會-法律研究的一系列法律研究：批判法律研究、女性主義法學、後現代法學等，因視角差異而形成不同的理論。
——批判法律研究的核心主張是：一切法律都是政治（Law is Politics），法律話語難以與政治話語分開，在立法和司法中充滿著社會福利、權利、道德、分配公正、經濟效率等有爭議的政治話語。——女性主義法學是在二元對立（男性-女性，文化-自然）的視角下來看待問題的，認為女性的從屬地位是由社會文化建構的，社會和法律都是充斥著男權意識，並且這樣的社會和法律依照男性的觀點塑造女性，從而壓制了某些女性特質。——與現代法學針鋒相對，後現代法學思潮強調法的不合理性與非理性，社會上不同的階級和階層均存在著不同的法，它們之間的關係主要是統治與被統治關係，不可能存在共識。強調法的非整體性與非統一性。結論全觀法學矩陣，這四個區域代表的研究路徑並非南北絕對不交、東西完全對立，存在過渡的模糊地帶，如法社會學。更為實用的是，藉助這個矩陣，可以明確法學的各具體研究路徑，確定各自的恰當地位，避免常見的因定位不當而產生的「激烈」爭論。
法學矩陣顯示了法學的特點和各分支的地位，一個學人畢其一生，只能熟識一二，如何免於一葉知秋的自負，借王國維在《人間詞話》中言：詩人對宇宙人生，須入乎其內，又須出乎其外，入乎其內，故能寫之。出乎其外，故能觀之，入乎其內，故有生氣。出乎其外，故有高致。法律教義學者當出乎其外，不拒（懼）陌生的非教義學，免於孤身學林之外，非法律教義學者應入乎其內，熟知教義方法，以逃離家族相似性，方能擁有法學之大觀。
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