建設服務型政府應正確處理的若干關係

2011-2-9 13:29 來源：法律教育網　【大 中 小】【我要糾錯】

　　「摘要」我國行政管理模式由管制型政府向服務型政府的轉型涉及民主與法治的諸多理論問題。這些理論問題主要包括：服務型政府與有限政府的關係、服務型政府與公民社會的關係、服務與規制的關係、服務與法治的關係。正確處理這些關係是實現我國行政管理模式和整個社會治理模式順利轉型的基礎和保障。本文就有關這些關係的理論和實踐所作的研究與得出的結論均只是初步的，深度的研究和結論還有待各級、各地政府建設服務型政府實踐的進一步深化和經驗的進一步積累。

　　「關鍵詞」服務型政府；公民社會；規制；法治

　　2004年，國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中提出，轉變政府職能，建設服務型政府是全面推進依法行政的首要目標：「進一步轉變經濟調節和市場監管的方式，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。在繼續加強經濟調節和市場監管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務職能。建立健全各種預警和應急機制，提高政府應對突發事件和風險的能力，妥善處理各種突發事件，維持正常的社會秩序，保護國家、集體和個人利益不受侵犯；完善勞動、就業和社會保障制度；強化公共服務職能和公共服務意識，簡化公共服務程序，降低公共服務成本，逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制」。[2]2007年，中共十七大報告更是直接提出了「加快行政管理體制改革，建設服務型政府」的目標和任務，明確要求各級政府不斷推進和深化改革，進一步「健全政府職責體系，完善公共服務體系，推行電子政務，強化社會管理和公共服務」。[3]

　　為什麼要建設服務型政府？這既是當代中國社會轉型的需要，也是當代中國社會轉型的必然結果。

　　首先，建設服務型政府是推進市場經濟發展的需要，同時也是市場經濟發展的必然結果。市場經濟主要從兩個方面提出了對服務型政府的需要：其一，市場競爭要求政府為企業和各種經濟組織提供或組織提供各種公共服務。在計劃經濟時代，企業要承擔種種社會職責，如為其職工提供醫療、子女入學、住房、疾病、生育、工傷及養老保險，等等，即企業辦社會。而要搞市場經濟，讓企業參與市場競爭，成為真正的市場主體，政府就必須為企業減負，為企業提供或組織提供各種相應公共服務，為各種市場主體參與市場競爭創造必要的環境和條件；其二，市場經濟的運作需要政府解決市場競爭可能產生的各種負面問題，以維持社會穩定和秩序。任何市場經濟的運作，無論是資本主義市場經濟，還是社會主義市場經濟的運作，都會帶來正面的效率和效益，但也都可能產生各種負面的社會問題，如企業破產、工人失業、收入不均、貧富分化、物價波動、通貨膨脹，以及環境污染、生態失衡等。對此，政府除了對經濟和社會實施相應規制外，還必須為公民、法人和其他組織提供各種公共服務，如提供信息服務、提供最低生活保障、提供經濟適用房、廉租房，以及提供廉價有效的解紛機制等。否則，社會秩序和社會穩定就無法保障，市場將無法正常運作。

　　其次，建設服務型政府是推進民主政治發展的需要，同時也是民主政治發展的必然結果。民主政治主要從三個方面提出了對服務型政府的需要：第一，公民權利觀念的增強要求政府變「管理者」身份為「服務者」身份。我國在改革開放以前和改革開放初期，由於民主政治不發展，公民權利觀念薄弱，政府和政府工作人員行使職權和履行職責均體現出一個「管」字，其處處以「管理者」自居。而隨著改革開放的深入和民主政治的發展，公民的權利觀念日益增強，政府和政府工作人員行使職權和履行職責不得不逐步放下身段，主動或被動地以「服務者」身份面對相對人；第二，公民納稅人觀念的增強對政府形成了為納稅人服務的壓力。在計劃經濟時代，公民很少私有財產，從而也很少納稅。那時政府的財政來源主要是國營企業上繳的利潤；改革開放以來，公民的私有財產越來越多，各種稅收也相應增多，政府的財政來源主要來自公民個人和企業的稅收。政府花的錢既然直接出自納稅人之手，其自然就得為納稅人服務，納稅人也自然能理直氣壯地要求政府為其服務；第三，公民社會的成長和公民結社權、話語權的加強進一步確立了政府的服務地位。我們在建國後很長一個時期內，不重視民主政治，對公民結社權予以了諸多限制。公民不能根據其各種利益結成社團，從而話語權微弱，社會不能對政府形成強有力的監督。政府過於強勢，其服務的動力就不足。近些年來，各種NGO、NPO社團組織得以成立，公民社會正在逐步形成，公民的話語權（特別是通過互聯網表達）日顯強勁，從而構成了促使政府由管制型轉變為服務型的一種強大推力。

　　再次，建設服務型政府是構建法治政府的需要，同時也是法治政府建設的必然結果。法治主要從兩個方面提出了對服務型政府的需要：第一，法治的首要要求是人權保障，而人權保障必然要求政府以人為本，以保障公民的權益和增進公民的福祉為其一切工作的宗旨；第二，法治的基本要義是控權，控權必然要求政府減少規制，增進服務，保證權力真正為民所用，為服務公民所用。

　　最後，建設服務型政府是落實科學發展觀，保障經濟和社會可持續發展的需要，同時也是落實科學發展觀，保障經濟和社會可持續發展發展的必然結果。落實科學發展觀，保障經濟和社會可持續發展對服務型政府的需要主要體現在兩個方面：第一，可持續發展要求經濟發展與社會發展並重，經濟建設與構建和諧社會並重。為此，政府必須特別重視民生，提供公共服務。現代社會，政府如不重視民生，不有效解決民生問題，弱勢群體的生存權得不到保障，社會即不可能穩定，從而經濟和社會均不可能可持續發展；第二，可持續發展要求經濟發展與生態環境的保護並重，為此，政府必須為企業、組織和個人提供相應的信息、技術、標準和其他各種相關服務，促進企業、組織和個人在生產和生活中保護和改善環境、生態。 在這方面，單純的管制、處罰、制裁是不可能完全真正解決問題的，儘管管制、處罰、制裁作為政府保護環境、生態和實現人與自然平衡的手段之一，也是不可完全棄而不用的。

　　自國務院《綱要》和中共十七大報告提出建設服務型政府的要求以來，全國各地各級政府對建設服務型政府的必要性和意義均有了一定的認識，並實際開始了建設服務型政府的進程。為了規範政府、政府部門和政府工作人員建設服務型政府的行為，不少地方還制定和發布了專門的有關服務型政府建設的規章或規範性文件。[4]但是，總結這些年來全國各地建設服務型政府的經驗，我們發現，一些地方政府，特別是一些地方政府的領導人，對服務型政府的目標和建設路徑，甚至對服務型政府本身的涵義，尚存在不少糊塗或錯誤的認識。這些糊塗和錯誤的認識在它們發布的各種規範性文件中即有諸多反映。為了糾正和澄清人們有關服務型政府的各種糊塗和錯誤的認識，保證服務型政府建設的正確方向，我們有必要對建設服務型政府涉及的相關理論問題進行一些深層次的研究。本文著重探討下述四個方面的關係：（一）服務型政府與有限政府的關係；（二）服務型政府與公民社會的關係；（三）服務與規制的關係；（四）服務與法治的關係。[5]

　　一、服務型政府與有限政府的關係

　　簡單說來，服務型政府與有限政府的關係可以這樣表述：政府為人民服務是無限的，而政府的機構、編製、職能及行使職能的權力、手段是有限的。

　　何謂「無限」？「無限」主要體現在兩個方面：其一，政府和政府工作人員不是「天使」，[6]但其應不斷向「天使」轉化和向「天使」接近，其向「天使」轉化和接近的過程是無限的。這裡的所謂「天使」，是指沒有個人利益，只具「公心」和為民服務理念及服務本領的公職人員。人民建立政府，目的在於為自己提供公共服務。而這種為公眾提供公共服務的政府和政府公職人員，本應是只具「公心」和為民服務理念及服務本領的「天使」，但在現實生活中，我們的政府工作人員卻都是父母所生的「私人」，由「私」的人去履行「公」的職責，其矛盾和衝突即不可避免。服務型政府就是要通過制度和教育，使其工作人員的「私」盡量不影響履行職責的「公」，以消除二者的矛盾和衝突。但這個過程是無限的，制度和教育只能使公職人員日益向「天使」轉化和向「天使」接近，卻永遠不可能使公職人員完全變成「天使」；其二，公民的物質和精神需求的增長是無止境的，無限的：從追求溫飽到追求小康，再到追求快樂與尊嚴，從而政府滿足公民的需求是無限的，從「樓上樓下，電燈電話」，「耕田不用牛，點燈不用油」到「學有所教、勞有所得、病有所醫、老有所養、住有所居」。[7] 服務型政府就是要通過政策和善治，不斷去滿足公民的需求。當然，這個「滿足」的過程是無限的，人們已有的需求滿足了，新的需求又會產生。

　　何謂「有限」？是指政府的機構、編製、職能及行使職能的權力、手段的「有限」。政府的機構、編製、職能及行使職能的權力、手段為什麼要「有限」？理由有四：其一，人民的政府應減輕人民的負擔，故政府必須「有限」；其二，因為政府公職人員既是「公」的，又是「私」的，政府職能、權力「無限」必然會導致濫用和以權謀私，從而必須「有限」；其三，政府有限是效率的要求：「一個和尚挑水吃，兩個和尚抬水吃，三個和尚沒水吃」，不是人越多，政府越大，服務就會越多越好，大政府提供的服務可能更少更差；其四，政府的根本職能是服務，但政府無權壟斷服務。

　　「服務型政府」與「有限政府」本來是統一的：服務型政府是為人民服務的政府，政府為民服務就應該精簡機構、轉變職能，減少人民的負擔，不干預或少干預人民的私人事務，不干預或少干預人民的自由。但是我們如果對「服務型政府」缺乏正確的認識，以為「服務型政府」就是政府要把所有公共服務職能包下來，由政府作為社會保障、社會救濟、公共交通、郵電、殯葬、保險，以及醫療、託兒所、幼兒園等所有「公共物品」的唯一提供者，不許民間染指。[8]如果這樣，那實質是與民爭利，而不是建設服務型政府。對於很多社會事務和公共服務，完全可以放手由民間去做，民間也有能力和有意願做。國外的經驗證明，適當由民間承擔社會事務和提供公共服務的做法是成功的。小平同志很早就說過，「我們的各級領導機關，都管了很多不該管、管不好、管不了的事，這些事只要有一定的規章，放在下面，放在企業、事業、社會單位，讓他們真正按民主集中制自行處理，本來可以很好辦」。[9]因此，只有民間做不了或不願做的社會事務和公共服務，才應由政府直接提供。建設服務型政府，最重要的是應解決為人民服務的理念問題，保障政府的行為一切從人民的利益出發。公共服務能由民間提供的，政府即不要插手，更不能壟斷。當然，對民間從事的公共服務，政府應加以指導、規制、監管，包括制定標準和進行監督檢查；對於某些公益事業，政府還應予以財政資助，以防止公益事業舉辦者向相對人收費過高。對於某些必須由政府直接提供的公共服務，政府則應完全以服務人民為目的，而不能以營利為目的，即使收費，也應以工本費為限。行政管理體制改革的歷史經驗證明，服務型政府如果不以有限政府加以限制，其服務必然異化。

　　「服務型政府」相對於傳統的「管制型政府」而言，是一種完全新型的政府。二者有著根本的區別：在管理理念上，服務型政府是以人為本，以追求公民的最大福祉為宗旨，管制型政府是以權為本，以追求政權穩固和社會、經濟有序、有效運作的秩序為宗旨；在管理職能上，服務型政府以向公民，社會提供服務（公共物品）或組織提供服務為基本內容，管制型政府以規制公民行為，監控社會、經濟主體活動為基本內容；在管理方式上，服務型政府以公民參與、公民合作以及說服、指導、協商等為基本方式，管制型政府以命令、審批、許可、強制、處罰為基本手段。[10]「服務型政府」與「管制型政府」的上述區別，管理理念的區別應該說是最重要的，管理理念決定管理職能的內容和管理方式的型式。不過，就「服務型政府」與「管制型政府」的外在區別而言，管理職能和管理方式乃是二者區別的最明顯標誌，因為管理理念是內在的，它必須通過管理職能和管理方式體現。所以，我們判斷一個政府是「服務型政府」還是「管制型政府」，首先要看該政府管理職能的內容和管理方式的型式，最重要的是看管理職能的內容。

　　政府應有哪些管理職能？人民創立政府，究竟需要政府幹什麼？不同時代的學者和政治家曾有各種不同的觀點和主張，有人認為政府的功能應限於或主要只是提供安全和秩序，保護公民和平的生活和免受他人的侵犯，行政相對人私人的事應盡量少管或不管；[11]有人則認為，政府除了提供安全和秩序外，其最重要的功能應是提供公共服務，如交通、郵政、電力、自來水、煤氣等，政府對行政相對人提供的服務越多越好。[12]

　　對於政府應該幹什麼、管什麼，新中國成立以後的歷屆人民政府對此亦曾有過很多探索，但走過很多彎路。上世紀六、七十年代，當時黨和國家的最高領導人認為政府主要職能是領導人民搞階級鬥爭，「階級鬥爭，一抓就靈」；到八十年代改革開放以後，黨和國家第二代領導人認為政府主要職能是領導人民搞經濟建設，「發展是硬道理」，提高GDP是最重要的任務；上世紀末本世紀初以來，黨和國家新一代領導人的認識又有所發展，開始認為政府主要職能是經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務；[13]近年來則進一步修正為：在加強和改善經濟調節、市場監管的同時，更加註重社會管理和公共服務，維護社會公正和社會秩序，促進基本公共服務均等化。[14]顯然，這是一個認識不斷深化，不斷校正的過程，今天我們進行服務型政府建設無疑應根據對「政府應該幹什麼、管什麼」的這種經過大量試錯而校正的認識，進一步調節和轉變政府的職能。武漢市市委、市政府於2008年出台的《關於加快服務型政府建設的若干意見》確定它們建設「服務型政府」要干，要管的下述事項和要採取的下述措施即體現了這種新的認識：（一）及時公開涉及群眾利益的政府信息，探索實行部分公共服務部門工作日開放和節假日預約服務制度；（二）籌建城市圈政府門戶網站，建立完備的政府門戶網站和公共信息平台；（三）實現網上行政審批「窗口」連通，對網上審批事項實行「一表受理，一網運作，一次發證」；（四）在中心城區推廣網格化管理，拓展社區公共服務領域；（五）慎用罰款處罰和限縮罰款、收費的自由裁量權；（六）政府部門與中介組織徹底脫鉤；（七）試建ISO9000質量管理體系；（八）實行公共服務「收費一卡通」，逐步將公交、水、電、氣、數字電視、交通年票、路橋費、車輛養路費、購置費等收費一卡收取；（九）健全質詢、問責、引咎辭職和罷免等責任追究制度。當然，服務型政府的職能遠不止這些，如環境生態保護、弱勢群體權益保障、公民義務教育、醫療衛生服務、經適房和廉租房提供、社會安全和社會保險，等等。但是，這是不是意味著，作為服務型政府，是否應提供公民需要的所有服務，所有公共物品呢？當然不是。保障對公民需要的所有服務，所有公共物品的提供是服務型政府的職能，但服務型政府卻不是公民需要的所有服務，所有公共物品的唯一提供者。服務型政府不是「萬能政府」，而是「有限政府」。

　　二、服務型政府與公民社會的關係

　　服務型政府與公民社會的關係可以這樣表述：公民社會是服務型政府的基礎，服務型政府是公民社會的條件。

　　公民社會即社會共同體，是相對於國家共同體而言，其通過各種自治組織而非政府對社會進行治理和提供「公共物品」。我國目前公民社會的組織形式主要有社會團體（工、青、婦等）、行業組織（律協、注協、醫協等）、基層群眾自治性組織（村委會、居委會等）、其他NGO 、NPO（如促進政務公開、司法改革、弱勢群體權益保障、環境生態保護的各種組織）。

　　公民社會是服務型政府的基礎。公民社會不同於臣民社會，臣民社會是專制型政府或管制型政府的基礎，因為臣民沒有主體意識，沒有權利意識，他們不要求當家作主，而只希望有一個「好」的統治者對社會提供威權統治。而公民社會則不一樣，公民是有主人翁地位和主體意識的人，他們通過選舉產生政府和通過稅收維持政府，即在於讓政府為他們提供服務。公民社會的成長必然導致管制型政府向服務型政府轉型。

　　服務型政府則是公民社會的條件。公民社會的發育、生長必須以服務型政府建設為基本條件，管制型政府必然限制NGO 、NPO的發展，阻礙公民社會的成長。[15]服務型政府與公民社會是合作的關係， NGO 、NPO協作政府實現其職能、目標，政府自然也就鼓勵和促進NGO 、NPO（如志願者組織）的發展。

　　我們在前面討論「服務型政府與有限政府的關係」時，即明確了兩個問題：其一，服務型政府不同於管制型政府，後者的職能主要是管制，而前者的職能主要是服務；其二，公共服務是服務型政府的基本職能，但政府不是公共服務的唯一提供者。前一問題是解決政府做什麼、管什麼的問題，後一問題是解決政府職能與民間、與社會的界限問題。該問題（後一問題）是與公民社會緊密聯繫的。在公民社會不發達的時代，在傳統的行政管理體制下，政府是公共事務的唯一的或幾乎唯一的主體，是公共物品唯一的或幾乎唯一的提供者。人們幾乎把政府與公權力等同，很少有人想像政府之外還有其他公權力——社會公權力——的存在。[16]在計劃經濟時代，雖然也有工、青、婦和數量很少的協會、商會和其他社會組織存在，但它們基本依附於政府，很少能獨立行使管理社會公共事務的職能。[17]但是，隨著市場經濟的發展，各種行業協會和商會開始大量出現。人們逐步認識到，社會公共事務並非只有政府能夠管理，社會同樣可以具有管理公共事務的功能。公權力不一定都必須由國家、政府壟斷，廣義的公權力除了國家公權力以外，還包括國際公權力和社會公權力。如NGO、NPO等各種社會組織、團體。有些社會公共事務，由NGO、NPO等社會組織、團體管理可能比政府管理更好，更有效。因為社會公權力組織處在其成員的直接參与和直接監督之下，較少可能滋生官僚主義和腐敗。正因為如此。我們確定的政府與社會關係的改革方嚮應該是政府職能更多地向社會轉移。許多行政管理領域的公共物品，雖然必須由公權力組織提供，但不一定非要由政府提供，完全可以由民間的社會組織、團體提供。

　　2003年十屆全國人大四次會議通過的《行政許可法》明確規定，凡是行業組織或者中介組織能夠自律管理的事項，法律可以不設行政許可，政府應逐步從這些領域退出。[18]十一屆全國人大一次會議的《政府工作報告》也明確指出，要重視發揮行業協會、商會和其他社會組織的作用，促進公民社會的成長。[19]然而，在我們現行的行政管理體制下，許多事項、許多領域還是政府管得太多，社會公權力組織自律管理的範圍太小、太窄。因此，建設服務型政府下一步進程應加快發展NGO、NPO，推進政府公權力向社會轉移的速度。應該明確，建設服務型政府與促進公民社會的成長是相輔相成的：只有在服務型政府的條件下，公民社會才能茁壯成長；同時，也只有公民社會的成長、發達，服務型政府才能真正建成和正常運作。

　　三、服務與規制的關係

　　服務與規制的關係可以這樣表述：從理念和本質上講，規制是手段，服務是目的；從「公共物品」提供的方式上講，規制與服務都是政府的職能。

　　規制（Regulation）是指公權力主體對社會、市場和相對人活動的規範、調節、監管和控制。規制的主要形式和手段有：審批與許可、限制相對人准入資格、稅收、利率、價格控制、強制披露信息、設定環境、質量標準、監督檢查、行政處罰、行政強制等。

　　服務型政府之所以允許規制存在，其正當性理由主要有五：其一，防止過度競爭、壟斷；其二，保證產品安全和價格合理；其三，保障交易公平，防止欺詐；其四，保護消費者，防止和避免對消費者人身權、財產權的侵權；其五，加強生產經營者的責任和保障社會和諧。[20]

　　很顯然，服務型政府的主要職能是公共服務，但公共服務卻不是服務型政府的唯一職能，儘管服務型政府所做的一切，其最終目的是為民服務。《全面推進依法行政實施綱要》將政府職能歸結為「經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務」 四項。[21]可見，除了「公共服務」的職能以外，服務型政府還有其他職能，這些其他職能可以統稱為「規制」。廣義的規制分為「社會性規制」和「經濟性規制」。「社會性規制」涉及的是「安全與健康、環境保護、消費者保護等領域的規制」：「經濟性規制」涉及的則主要是「具有壟斷傾向的產業」領域的規制。[22]「社會性規制」主要有三種形式：其一，信息規制，強制要求提供方披露商品或服務的質量信息的細節；其二，「私的」規制，設定僅僅只能由從中受益的個人才能執行的義務；其三，經濟工具，通過財政激勵來引導合意的行為；或採取干預程度最強的事前批准，沒有行政機關的許可或授權，某一行為就是禁止的；或者採用此兩者之間的中間手段 —— 被稱為「指令與控制」的標準，其以刑事懲罰為後盾，被施加於產品提供者之上。「經濟性規制」基本任務是為「自然壟斷」提供一種替代性競爭。廣義上說，其有三種替代形式：其一是是公有制，即通過政治指令和責任機制來滿足公共利益的目標；其二是對公司施加價格或質量的外部控制；其三是通過招投標來確定具有壟斷經營權的公司，作為競標的一部分，這些公司必須保證按 照事先擬定的條件來提供產品，尤其是關於價格和質量方面的條件。然後，這些條件便會成為許可或特許中的條款，作為對它們獲得的壟斷權的限制。[23]

　　服務型政府雖然允許規制存在，但服務型政府下的規制與管制型政府下的規制存在重要區別：其一，目的不同。服務型政府實施規制的間接目的是秩序，最終目的是服務：為公民服務，為行政相對人服務。即使是通過許可、標準、監控、處罰、強制等手段實施的規制，其最終目的仍然很明確的：為社會公眾服務；而管制型政府實施規制的目的是控制社會，維持統治秩序，其最終目的可能是服務於GDP的增長或追求某種「政績」；其二，與服務職能的比例不同。服務型政府下的規制職能遠遠小於服務職能，而管制型政府下的規制職能遠遠大於服務職能。服務型政府規制職能在其整個職能中所佔比重較小，公共服務職能所佔比重較大，而管制型政府正好相反，規制職能在其整個職能中所佔比重最大，公共服務職能所佔比重很小，而且這種服務職能還是直接或間接為控制社會和維持統治秩序服務的；其三，適用的方式、程序不同。服務型政府下規制職能的實施往往會採取相對人參與和與相對人協商、合作的方式、程序，特彆強調比例原則，能採用柔性或強制性較輕的規制手段（如要求披露信息、價格、標準控制、事後監控等）解決問題，達到目的的，盡量不採用高權的，高強制性的規制手段（如許可、審批、處罰、強制等），而管制型政府下規制職能的實施往往採取高權與強制的方式、程序。其行為往往從效率出發，選擇能在短時間內產生效果的措施、手段。

　　我們在實踐中處理服務與規制的關係時，要特別防止兩種偏向：其一，將規制與服務截然區分，認為服務型政府的職能就是服務，不重視發揮規制的積極作用，過分放鬆規制或取消規制。我們在強調服務型政府的公共服務職能時，絕不能忘記或忽視規制手段的運用。在很多情況下，為實現服務的目的，政府可以而且應當採用必要的規制手段。如果該審批、許可的不審批、許可，該強制的不強制，該處罰的不處罰，放任市場主體的不正當競爭行為、壟斷行為、欺詐行為、損害消費者權益行為的泛濫，那我們建設的就既不是「管制型政府」，也不是「服務型政府」，而是 「非政府型政府」、是「不作為的政府」，這樣的政府根本就談不上為民服務；其二，將規制等同於服務，認為規制即服務，加強規制就是加強服務。有的地方甚至在其制定的規範性文件中將政府的所有職能（如審批、許可、徵收、徵用、處罰、強制等）都不加區分地列為服務職能。這樣，政府不論做什麼，即使是對公民實施拘留、強拆、對企業實施關、停、並、轉，都是服務，那服務型政府與管制型政府就沒有任何區別了，我們的政府早就已經是服務型政府了。因此，建設服務型政府，必須對政府的規制職能與服務職能加以區分，強調減少規制，增加服務，在實施規制時強調服務宗旨，並輔之以相應的服務措施。例如，政府對企業實施關、停、並、轉時注重解決企業職工的生活困難和對下崗職工進行適當安置。這種解決企業職工生活困難和對下崗職工進行安置的輔助措施屬於「服務」，但關、停、並、轉本身不是「服務」而是「規制」。

　　四、服務與法治的關係

　　服務與規制的關係可以這樣表述：服務是法治的必然要求，法治是服務的保障。

　　法治（Rule of Law）是指以反映和體現人民意志和利益的法（法的主要淵源包括憲法、法律、法規、規章及各種軟法形式）治理國家、治理社會，控制國家和社會公權力主體的權力，保障公權力相對人的權利的一種公共治理方式。

　　服務相對於法治來說，服務是法治的必然要求。法治政府有多種要素和特質，如有限政府（權力受制約）、責任政府（向人民和人民代表機關負責）、透明政府、廉潔政府等，但最本質的要素和特質是服務政府，即為人民服務，為行政相對人服務。法治則是服務的保障。政府為人民服務，為行政相對人服務本應是天經地義的，但因為構成政府的公職人員不是「天使」，故必須以法治加以制約和通過法治加以保障。

　　服務型政府必然是法治政府，必然實行法治，但法治對服務型政府的規制職能與服務職能的要求是有所差別的。政府行使規制與服務職能均要依法、守法，但法對規制與服務職能規範的度不完全相同：就行政組織法而言，規制與服務職能的行使均要有組織法的依據，即使是行政指導，行政機關也只能就其職權範圍內的事項實施指導，工商機關不能就計劃生育的事項進行指導，公安機關不能就大學招生和設置課程的事項進行指導，但法治對服務職能的法定要求顯然不應像對規制職能一樣嚴格；在行政行為法領域，任何規制行為（如審批、許可、處罰、強制都必須有行為法根據，但部分服務行為（如行政救助、向相對人提供市場信息或政務信息等）可以沒有行為法根據。當然，有些服務行為也需要一定的行為法根據，如行政給付、行政救濟。政府不能隨便拿著納稅人的錢做好人，隨便給特定人補助、救濟、「送溫暖」等[24]，這種行為應該有一定的法律、法規根據，遵守法定的補助、救濟、「送溫暖」的條件和標準；至於行政程序法領域，法律對規制行為通常有嚴格的程序要求，如事前告知、說明理由、聽取申辯或舉行聽證等，行政機關必須嚴格遵循；而法律對服務行為的程序要求則較為寬鬆，如在緊急情況下對行政相對人，特別是對弱勢群體提供特定服務，可省略某些事前程序。當然法律對服務行為也不是絕對無程序要求，許多服務行為也應遵守最低限度的正當法律程序。如行政機關向經濟困難的家庭提供經濟適用房、廉租房等，就必須遵循公開、公平、公正的正當法律程序。

　　羅豪才教授認為，依法行政原則適用所有的行政行為，但是對服務行政和規制行政應該有不同的要求。他指出，「依法行政對行政行為的要求，大體可以分為兩種：第一種要求行政行為必須有嚴格的法律依據。這主要是針對行政機關作出的可能直接影響公民權利義務的行政行為而言。限制公民的人身自由、剝奪公民的權利、科以公民義務的行為，直接涉及公民、法人和其他組織的權利義務。就這類行為而言，一定要有法律、法規的依據，要受法律的嚴格制約。我們說，『沒有法律就沒有行政這句話，用在這裡是合適的。行政機關要處罰一個人，要吊銷企業的營業執照，要註銷企業的登記，等等，必須要有法律根據。要做到主體合格，適用法律、法規正確，程序合法，不濫用職權和超越職權。我們稱這類行為為消極行政。第二種要求是，在職權範圍內作出的行政行為，與法律及法律的精神沒有抵觸就可以實施。比如，增進公共利益，保護公民、法人的合法權益，為公眾提供各種服務的行政措施等。這些行為有利於社會，只要在行政機關的職權範圍內，與法律及法律的精神、原則不抵觸，就可以作為。這類行政行為非常廣泛，包括行政指導、行政政策等，我們稱之為積極行政」[25]

　　筆者基本同意羅豪才教授的觀點。儘管「積極行政」和「消極行政」並不與「服務行政」和「規制行政」完全對應，但大體是對應的。服務行政大多屬於積極行政，規制行政則大多屬消極行政。在依法行政原則的適用上，服務行政與規制行政的區別應基本同於「積極行政」和「消極行政」的區別。

　　正確處理服務與法治的關係除了需要正確認識和遵循法治（包括行政組織法、行政行為法、行政程序法）對服務行政與規制行政的不同要求外，還需要正確認識和處理管制型政府向服務型政府轉型過程中改革與法治的關係。服務型政府的建設是不斷推進的過程，推進服務型政府建設的重要動力是改革。改革與法治既有統一的一面，也有矛盾和衝突的一面：加強法治是改革的目標和任務之一，改革（只要是遵循正確方向的改革）無疑會促進法治，法治反過來則可以保障和推進改革，這是二者統一的一面；然而，法律具有相對的穩定性和普遍性，法不能過於頻繁地廢、改、立，不能因時、因地、因人搞過多的例外規定，法治要求相對穩定性和安定性，而改革則要求不斷變革現有秩序，使現有秩序不斷適應以人為本，為民服務的需求。改革具有不間斷性，而且要根據具體時間、地點和對象設定具體的，可能有一定差別的改革方案和改革措施，特定的改革方案和改革措施不可能與法的具體規定完全一致（當然，改革不能突破法的基本原則和基本制度），這是二者矛盾和衝突的一面。改革與法治的這種矛盾和衝突應該通過立法機關適時地總結改革經驗，不斷糾正改革中的違法和不當的作為，以及通過對法律的適時（不是隨時）廢、改、立，確立改革的有效成果而加以解決。

　　我們今天所進行的改革和服務型政府建設是一項無前人進行過的，無先例可循的事業。服務型政府應如何架構，與服務型政府相適應的政治體制和行政管理體制應如何構建，我們面前沒有任何現成的答案。而且，沒有任何人可以身處改革之外和離開改革的過程事前設計和繪製出通往改革目標（改革目標本身就不是完全清晰和確定的）之路的具體明確的路線圖和實施方案。因此，進行此種改革只能是探索，只能是「摸著石頭過河」。但是，探索和「摸著石頭過河」是不是就不應有一定的事前設計和規劃呢？我們認為，一定的事前設計和規劃還是應該有的，而且是不可缺少的。探索必須事前確定探索的目標和探索的大致步驟，「摸著石頭過河」必須事前確定過河上岸的方向和摸石頭過河的大致路徑。因此，改革必須事前制定一定的總體規劃和相應的具體實施方案，雖然這種總體規劃和具體方案的制定不可能一步到位，但整體目標、任務和路徑要相對明確。這種將整體目標、任務和路徑「相對明確」化的總體規劃和具體方案的制定工作是可以和應該做的，之所以「可以做」，是因為幾十年來，我們已進行了長時期（從改革開放起算是30年，從新中國建國起算是60年）的探索，已積累了豐富的經驗教訓，對改革目標已經比較明確；之所以「應該做」，是因為我們如果不做，改革就可能會走更多不必要的彎路，付出更多不必要的代價。我們過去進行的改革之所以走了那麼多的彎路，付出那麼多的代價，重要的教訓之一就是因為沒有科學的規劃，目標不明，路徑不明。當然，我們現在可以和應該制定的規劃也只能是指導性的，其在實施過程中還應不斷調整，在「過河」過程中應根據「摸著的石頭」不斷校正過河的路徑，甚至校正上岸的方向。

　　「注釋」

　　[2]參見國務院：《全面推進依法行政實施綱要》，北京，中國法制出版社2004年版，第8-9頁。

　　[3]胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設小康社會新勝利而奮鬥》，北京，人民出版社2007年版，第32頁。

　　[4]如北京市人民政府《關於深化改革，轉變職能，提高效率，進一步建設服務型政府的意見》、吉林省人民政府《關於加強服務型政府機關建設的意見》、武漢市委、市政府《關於加快服務型政府建設的若干意見》、杭州市西湖區人民政府《關於推進服務型政府建設的實施意見》、河南省安陽市委、市政府《關於構建陽光施政機制，加快推進服務型政府建設的意見》、黑龍江省黑河市人民政府《關於推進服務型政府建設的實施意見》、甘肅省白銀市人民政府《關於進一步深化政務公開，推進服務型政府建設的工作意見》、成都市青羊區委、區政府《關於深化規範化服務型政府建設的意見》，等等。

　　[5]筆者在此前曾對這些關係做過一些粗淺的研究，2008年筆者在《行政法學研究》第4期上發表過《服務型政府與行政管理體制改革》的論文。本文將援引該文的某些觀點並加以深化。

　　[6]美國憲政學家詹姆斯。麥迪遜在《聯邦黨人文集》中指出：「如果人人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了」。（參見[美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》商務印書館1980年版，第264頁）。

　　[7]胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設小康社會新勝利而奮鬥》，北京，人民出版社2007年版，第37頁。

　　[8]在《郵電法》修訂過程中，政府郵政管理部門和社會各界曾就郵政服務應不應由國有郵政企業壟斷，是否允許民營快遞存在和運作，如允許它們存在和運作，它們經營的業務是否應限制不涉足500克或250克或100克以下的郵件（最後確定同城50克以下，異地100克以下，但實踐中並未嚴格執行）一類問題爭論達數年之久，殯葬服務業是否允許民營同樣存在廣泛和長時期的爭論。

　　[9]見《鄧小平文選》，人民出版社1994年版，第328頁。

　　[10]關於管制型政府狀態下作為行政主體的政府與作為行政相對人的公民、法人和其他組織的關係，參見[原蘇聯]瓦西林科夫著，姜明安等譯：《蘇維埃行政法總論》，北京大學出版社1985年版，第3頁；王珉燦。：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第5–6頁。

　　[11]古典自由主義學者認為，政府相當於一個「守夜人」的角色，其功能僅限於保護公民免遭暴力、偷竊、欺騙之害，並強制實行契約等。他們提倡所謂「最弱意義的國家」、「管事最少的國家」、「最低限度的國家，即除了保護性功能之外再無其他功能的國家（參見[法]莫里斯。奧里烏著，龔覓。譯：《行政法與公法精要》，遼海出版社，春風文藝出版社1999年版，第4–6頁；[美]羅伯特。諾齊克著，何懷宏等譯：《無政府、國家與烏托邦》，中國社會科學出版社1991年版，第35頁）。

　　[12]狄驥認為，19世紀下半葉以後，政府的功能已由戰爭、治安與司法向公共服務轉化，政府必須使用它們所擁有的力量服務於公眾需要和公民的生活需求（如郵政、鐵路、交通、照明等），公共服務是現代國家的基礎（參見[法]萊昂。狄驥著，鄭戈。冷靜譯：《公法的變遷，法律與國家》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第12–13頁）。

　　[13]國務院：《全面推進依法行政實施綱要》，中國法制出版社2004年版，第5頁。

　　[14]溫家寶：《在第十一屆全國人民代表大會第一次會議上的政府工作報告》，載2008年3月20日《人民日報》。

　　[15]我國現行《社團登記條例》（第九、十一條）仍限制社團的發展：公民成立社團，必須要找一個「婆婆」（業務主管單位）擔保，出具批准文件，方可獲得民政管理部門的登記。不要說目前很多「社會人」沒有「婆婆」（單位），就是有「婆婆」（單位）的公民，「婆婆」（單位）為避免承擔責任，很多也不願意給想成立社團的公民擔保和出具批准書。因此，我國公民社會的成長還存在諸多障礙。

　　[16]關於「社會公權力」的理論，參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，2007年第三版，第138—148頁。

　　[17]關於中國公民社會組織的歷史發展情況，可參閱王建芹：《第三種力量——中國後市場經濟論》，中國政法大學出版社2003年版，第163—240頁。

　　[18]見《中華人民共和國行政許可法》第13條第（三）項。

　　[19]溫家寶：《在第十一屆全國人民代表大會第一次會議上的政府工作報告》，載2008年3月20日《人民日報》。

　　[20]參見[英]安東尼。奧格斯著，駱梅英、蘇苗罕譯：《規制：法律形式與經濟學理論》，中國人民大學出版社2008年版，第1-77頁；[美]肯尼思。F.沃倫著，王叢虎等譯：《政治體制中的行政法》，中國人民大學出版社2005年版，第128-142頁。

　　[21]國務院：全面推進依法行政實施綱要[R]，中國法制出版社，2004：5. [22][英]安東尼。奧格斯著，駱梅英、蘇苗罕譯：《規制：法律形式與經濟學理論》，中國人民大學出版2008年版，第5頁。

　　[23]同上，第6頁。

　　[24]「送溫暖」一般指黨政機關領導人在節假日走訪生活困難的公民家庭，給他們送去金錢或實物救濟。

　　[25]羅豪才等：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社2003年版，第18-19頁。

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