【中】名義存款人掛失提取實際存款人存款的定性|陳手千

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名義存款人掛失提取實際存款人存款的定性

陳手千

本文通過筆者在貴州省遵義市某區檢察院親自辦理的一起真實案例的系統分析，釐清了刑法上的佔有的概念、界定了存款的刑法學內涵、論證了在名義存款人和實際存款人並存時對存款佔有歸屬的認定原理，說明了該案的定性理由，為司法實踐當中大量借用、冒用他人身份證辦理存款業務後，名義存款人採取掛失取款方式侵犯實際存款人財產權益的案件處理提供了有益的參考。

一、案件基本情況

（1）案由：李某涉嫌盜竊他人存款案

（2）案情簡介：李某與張某是同鄉，在外省打工相識成為好朋友，張某年齡小、李某歲數長，平時兩人以兄弟相稱。春節期間兩人一同回到家鄉過節。一日，李某陪張某去銀行辦理業務，張某將其打工所得八萬元辦理本地新銀行卡和存摺存入，為防止忘記密碼，將生日日期編作銀行密碼，在輸入和確認密碼時還邊錄邊念，被一旁的李某聽見，還嘲笑他密碼設置太簡單。隔了幾日，張某去李某家中玩耍，不慎將銀行卡掉在李某家中，正巧張某又要去探望一戶遠房親戚，張某便電話中叮囑李某看管好銀行卡。李某在一次電話聊天中聞知張某去親戚家賭輸了不少錢，為防止張某輸紅眼越陷越深，遂自作主張將張某銀行卡中的八萬元取出，存到自己實名辦理的新銀行卡中。隨後電話告知張某，存款已轉存到自己名下新卡暫存，張某很吃驚但也無奈。張某回來後，李某將新辦理的銀行卡交予張某並告知密碼，張某便未作深究。不久，張某與李某因競爭村幹部產生矛盾，李某落選自感蒙羞，想起以前將張某存款轉存一事，遂將轉存張某存款的銀行賬戶用身份證掛失，再重新辦理新卡後全部取出消費掉。張某要求李某歸還該八萬元，李某拒絕歸還。

（3）本案分歧：對於李某的行為分析，大致可劃分為三個階段：一是李某未經張某同意將張某的存款轉存到自己名下賬戶的行為；二是李某採用身份證掛失的方式取出存款後消費的行為;三是李某拒不歸還的行為。但是，對如何認定李某的行為性質，出現了意見分歧。公訴人認為：李某以非法佔有為目的，明知該銀行賬戶里的存款是張某所有，採取掛失後提取存款的「秘密」方式，竊取張某的存款，李某的行為應構成盜竊罪。辯護人甲認為：李某在法律名義上佔有該存款，對自己佔有但為張某所有的存款進行掛失提取，消費後還拒不歸還，李某的行為應構成侵占罪。辯護人乙認為：李某在法律上佔有該存款，李某將存款掛失取出消費並無不當，雖然客觀上造成了張某的財產損失，但完全可以用民事法律關係進行調整，不必動用嚴厲的刑法加以處罰，因此李某的行為不構成犯罪。

（四）爭議焦點：總體來說，該案出現了無罪和有罪兩種意見，無罪意見又有不當得利說、被害人過錯說、刑法謙抑性說、罪刑法定說四種不同的理由；有罪意見當中，主要涉及的是盜竊罪、侵占罪、詐騙罪的取捨判斷。爭議內容分為兩個層次：一是李某是否構成犯罪；二是李某構成何種犯罪。具體而言，其中最主要的爭議焦點是該存款的佔有歸屬於李某還是張某。如果該存款的佔有歸屬於李某，那麼李某的行為可能構成侵占罪；如果該存款的佔有歸屬於張某，那麼李某的行為可能構成盜竊罪。

二、相關問題的法理分析

（一）刑法上的佔有

作為存款佔有的先前問題，刑法上的佔有判斷本身也是一個難題，表現在佔有事實的類型豐富多樣和佔有理論的紛繁複雜。日本大塚仁教授將佔有事實分為11種類型[1]，我國張明楷教授將佔有的判斷劃分為12種情形進行論述[2]。綜合來看，雖然佔有的概念，刑法和民法概念相互之間多有鏡鑒，但通常認為刑法上的佔有概念並不完全等同於民法上的佔有概念。兩者的共同之處有[3]：都注重佔有意思與佔有事實，都否定輔助佔有的獨立意義，都強調財產秩序的維護，都存在某種程度的觀念化。兩者的區別在於：屬性不同，佔有意思不盡相同，觀念化的現實程度不同，認定的必要性和功能不同等等。尤其明顯的是，民法很重視佔有的種類，但刑法卻關注佔有的有無和歸屬；民法否認違禁物的佔有，但刑法予以肯認。由此可見，刑法上的佔有源於民法上的佔有概念，但由於各自的規範對象和目的不同，刑法上的佔有已經發展出特有的內涵。

一般認為刑法上的佔有應具備佔有事實和佔有意思兩個要素，即「體素」和「心素」。由於刑法上的侵產犯罪的構成要件要素都要求「以非法佔有為目的」，所以，刑法上佔有的判定不僅關係到財產罪法益的認定，而且作為交付型財產犯罪和奪取型財產犯罪的區分，對於轉移佔有的盜竊罪與不轉移佔有的侵占罪的區分更是關係重大。

筆者認為，對佔有的判斷，佔有的有無和佔有的歸屬密切聯繫而又各自作用不同，除了客觀上的佔有事實和主觀上的佔有意思以外，更重要的是外在的社會觀念給予正面評價和認可的佔有狀態，可稱其為「社會觀念評價說」。具體理由分述如下：

第一，單獨地以客觀上的佔有事實或者主觀上的佔有意思都不足以發揮佔有認定的功能。如果將客觀上的佔有事實作為依據，那麼很難解釋顧客挑選商品、物主短暫性地對財物失控或是短暫離開、飼養的寵物、店員對店主財物的管理以及其他物主與財物在客觀上已經相互脫離但仍然保持對財物佔有意思的諸多情形。也就是說，在上述情形中，在外觀上看不出物主對財物有管控權並進行了有效佔有。如果把主觀上的佔有意思作為憑據，則難以說明遺忘物、被盜物、現金等財物的佔有，因為此類財物的佔有狀態並不以物主的佔有意思為轉移。由此看來，佔有事實和佔有意思無法分離，必須要結合起來，以主觀和客觀相統一的形式完整說明物主對財物的佔有內容。

第二，客觀上佔有事實其實並不好拿捏準確，絕對不摻雜主觀的客觀事實成為一個物理上的空間判斷。比如我將行李包放在離我多遠的距離才算是構成一個客觀上佔有的事實？這是一個沒有辦法用數據回答的問題。而除了數據之外，所有的文字表述無疑都隱藏著主觀的成分，因此客觀上的佔有事實難言精確，佔有事實不過是一個認定佔有的模糊線索而已。與此相對應，主觀上佔有意思其實也難以準確識別。惠子曰：「子非魚，安知魚之樂？」莊子曰：「子非我，安知我不知魚之樂？」這說明內心是深藏於內的，並不寫在每個人的臉上。主觀上想法和意欲無法明顯地窺測，一般而言，只有行為人自己最了解自己的意思和想法，他人也只能從行為人的語言表達和行為表現來分析判斷其思想和意欲，而且這種分析判斷還不一定能反映行為人真實的內心想法。由此看來，主觀內容必須以一定的客觀形式表達，否則他人難以識別和判斷。

第三，物主的主觀佔有意思通過客觀上的佔有事實進行表達，由於人與人之間交往互動日益頻繁密切，有時在外觀上看起來不止一人對財物進行了客觀佔有，而且他們之間的佔有意思有時體現得並不明顯，有時卻會產生衝突，那麼對財物的佔有認定就還需要加上社會觀念評價才能加以判斷，從多種衝突的佔有矛盾當中予以定分止爭。由於社會觀念的參與，佔有的認定一方面有了第三方介入的相對客觀立場，使相互衝突的佔有關係最終被理順和趨於秩序化；另一方面，社會觀念使得佔有的認定有了與社會民眾進行溝通的機會，民眾更容易理解佔有的認定規則，並在此基礎上作出理性抉擇而保持人類社會的有序發展。

第四，佔有的認定標準最初從佔有事實開始，後要求佔有意思，再後來要求佔有事實和佔有意思相結合。從此發展軌跡並考察社會發展的歷史，反映出佔有的認定標準隨著商品社會的萌芽、形成、發展而不斷向前推進演化。在人類社會早期，物質極度匱乏，交通不便，交易很少產生，人們對財物的佔有往往必須以實際管控為公示明證，可以說一旦脫手失控就很難說明財物由誰佔有。當時，佔有的概念內涵極其狹隘，作為佔有對象的財物除了物物交換以外基本沒有交易。隨著社會的發展進步，科技日新月異，各種交易頻繁，財產種類不斷豐富，出現了很多的財產性利益，由佔有人佔有並享有其經濟效益。與此相適應，佔有概念的佔有事實要素已經呈現出越來越削弱化的趨勢，佔有認定也隨著交易的日益發展變化而產生了不同的公示公信標準，佔有認定也由此表現出社會觀念化的特點。總體看來，順應社會趨勢將社會觀念評價作為佔有認定標準是歷史的必然選擇。

歸結起來就是，在不同的場合下，佔有人對財物的佔有事實呈現出多樣的形態。具體而言，構成對財物有效的佔有支配不僅要考慮不同財物種類和性狀，而且要考察管控手段和時間長短，以及財物所處的空間等綜合因素，再採用社會通常觀念加以判斷。正如日本山口厚教授所言：「判斷物品是否處於所有者的支配之下，不外乎是根據一般人都會同意的社會觀念予以判斷。」[4]

（二）存款的佔有

1.存款的內涵

根據日常生活經驗和法律相關規定，存款的概念一般在兩種意義層面上進行使用，一是指存款人對銀行享有的債權；二是存款債權所指向的現金[5]。對於現金實物而言，認定銀行對現金進行佔有沒有理論爭議。但是對於存款人對銀行的債權來說，則需要思考兩點：一是能否將其作為侵犯財產罪中的「財物」進行刑法保護；二是能否將其作為佔有的對象。

第一，作為債權意義上的存款概念，並不是日常經驗和刑法用語上的「財物」，而只能理解為一種財產性利益。但由於我國刑法第五章「侵犯財產罪」的條文均使用的是「財物」字眼，沒有「財產性利益」的辭彙，所以能否將其作為「財物」的範疇進行保護則需延伸解釋。一般而言，侵犯財產罪中的「財物」具有「價值性、可管控性、可處分性」的三大特徵。存款債權具有經濟價值毫無疑問，而且可以根據存款人的意志進行管理控制和處分，因此，將其作為侵犯財產罪中的「財物」並不產生概念詮釋和日常經驗上理解的困難。

第二，從事實方面來看，我國的刑法條文和司法解釋並不排斥將財產性利益作為「財物」進行刑法保護。比如我國《刑法》第210條第1款關於盜竊增值稅專用發票的行為，將增值稅專用發票作為財產性利益的法定憑證予以保護；又如最高人民法院《關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條將非法充值電信卡使用的行為作為盜竊罪予以打擊，實際上把電信卡作為財產性利益予以刑法保護。相關司法判例的出現也進一步填充了人們對於盜竊之「財物」由有形到無形的理解，從實踐來看，民眾沒有發生接受判決和理解「財物」的困難。由此可見，把財產性利益當作「財物」納入侵犯財產罪的保護範圍，符合我國刑法語境和當今社會財產樣態不斷發展的現實需要。

第三，在民法語境當中，存款債權作為財產性利益只存在是否享有、擁有和由誰享有、擁有的問題，不存在佔有與否的問題。但是存款債權納入「財物」進行刑法保護後，就只得將存款債權作為佔有的對象，這樣對應下來，才能說明其屬於侵犯財產型犯罪的保護範圍。如果說「享有、擁有」存款債權是民法上的概念關係，那麼「佔有」存款債權則可謂是刑法上的概念關係。

2.存款佔有的主要理論

關於存款的佔有理論，我國刑法理論研究不多，只出現在個別學者的論文和專著當中，而其中用理論加以總結歸納的更是少之又少，目前的多數理論還是在借鑒國外理論的基礎上加以闡釋和申述。

（1）銀行佔有說：雖然存款人有提請銀行履行還本付息的權利，但是否確認和是否付款由銀行決定，由此認為無論是事實上還是法律上都是銀行佔有存款[6]。

（2）存款人佔有說：由於存款人要求銀行履行支付存款的履行可能性比一般請求履行債權要高得多，幾乎等同於將銀行作為存款人的金庫，由此認為存款人對存款有自由支配的可能和許可權，進而認為存款人佔有存款[7]。

（3）銀行與存款人共同佔有說：認為銀行賬戶里的存款處於存款人與銀行的共同佔有之下[8]，銀行是對存款進行了事實上的佔有，而存款人是對存款進行了法律上的佔有。由此可見，這種理論將存款概念進行區分了存款現金和存款債權。

（4）區別佔有說：認為應將銀行存款區分為有正當支取許可權的存款和無正當支取許可權的存款，存款人佔有對其具有正當支取許可權的存款，但對其不具有正當支取許可權的存款則由銀行佔有[9]。

3.筆者的觀點

談及存款的佔有，必須先釐清兩個問題：一是存款概念在何種意義上進行使用；二是存款合同的性質。如前所述，存款既可認為是存款現金，又可認為是存款債權，對於存款現金的佔有不存在理論分歧，皆認為銀行在事實上對存款現金進行了佔有，理論的爭議只發生在存款債權方面。對於存款合同的性質，一般認為存款人與銀行之間訂立了消費借貸合同的民事法律關係。在法律關係上，名義存款人、實際存款人、銀行相互之間，組成了呈一個三角形的三組關係：一是在名義存款人與銀行之間，因為身份證的掛名，雙方成立民事上的消費借貸合同關係；二是在銀行和實際存款人之間，由於銀行卡和密碼的管理使用，實際存款人擁有向銀行要求提款的權利，銀行負有向其支付存款的義務；三是名義存款人與實際存款人之間，是否存在事實上的委託保管關係，則存在一定爭議。

在上述分析基礎上，筆者贊同共同佔有說，理由如下：

第一，銀行佔有說不妥當。將存款現金和存款債權全部認為是銀行進行了佔有，不僅不符合相互之間民事法律關係的性質特徵，而且還很不利於存款人的合法財產權利保護。第二，存款人佔有說不全面。存款人佔有存款可以體現對財產權利人的保護，但是忽略了銀行在客觀上佔有存款現金的事實。第三，區別佔有說不明確。不同人對「正當支取許可權」的理解可能完全相反，對同一案件事實，有的認為存款人具有正當支取許可權，有的卻認為沒有正當支取許可權，顯然不能提供行之有效的理論依據。第四，存款人是存款債權的擁有者（佔有者），但是相對應的存款現金卻由銀行控制支配並佔有，這不僅符合消費常識、法律關係和思維習慣，而且有利於解決司法難題。

（三）名義存款人掛失提取實際存款人存款的佔有認定

存款的佔有問題，主要包括了錯誤匯款和名義存款人掛失提取實際存款人存款等幾種類型[10]。對於名義存款人掛失提取實際存款人的存款佔有認定問題，刑法理論上則有名義存款人佔有說和實際存款人佔有說的不同見解。

1.名義存款人佔有說

儘管名義存款人沒有保管銀行和密碼，但是，由於名義存款人與銀行之間的有效合同，名義存款人可以通過掛失來取得控制並處分存款，由此形成了名義存款人對存款的法律上的支配權[11]。實際存款人明知而仍然為之，可以認為是基於信任而產生的默示的保管合同[12]。實際存款人將存款置於他人名下，已經形成在事實上的保管關係[13]。由於名義存款人可以對抗實際存款人的債權請求，加之名義存款人可以掛失來使存款債權歸於消滅，因此，對於存款債權的歸屬，名義存款人對存款佔有的支配力要大於實際持卡人[14]。也有論者認為，作為實際持卡人的名義存款人在事實上的支配力比銀行物理性的支配力強，是因為支配方式與社會習慣；名義存款人的法律支配力比實際持卡人強，是因為名義存款人具有掛失補卡的特殊許可權[15]。還有論者認為，由於名義存款人具有實際存款人沒有的掛失取款的排他性權利，因此，名義存款人在事實上排他性地佔有存款債權[16]。

2.實際存款人佔有說

銀行卡和密碼由實際存款人管理，存款也確屬其勞動所得，實際存款人對存款享有實質性權利，即便名義存款人擁有掛失原卡和補辦新卡的許可權，也改變不了名義存款人對原卡內的存款不具備實質性權利的事實[17]。存款的佔有和所有權，到底是歸屬於誰，是需要予以實質性判斷的[18]。另有論者認為，僅根據借用他人身份證辦卡便肯定兩人之間具有事實上的委託關係是非常牽強的[19]。還有論者認為，名義存款人佔有說忽略了佔有對財產控制的緊密性，實際存款人管理銀行和密碼，對存款的控制是直接的，可以達到隨時控制存款的目的，名義存款人的確是可以通過掛失方式來實現對存款進行控制和管領，但是這種控制和管領必須藉助銀行的輔助，並不可以獨立完成，因此實際存款人對存款控制的緊密性要強於名義存款人。而且，名義存款人並不具有佔有意思，認定其佔有存款並不符合佔有認定規則[20]。

從以上觀點及其理由來看，兩派的交鋒主要圍繞以下兩個方面：一是有沒有形成委託的默認，能否認定事實上的委託保管合同。因為對於委託物侵占罪而言，「行為人對財物的佔有，必須以財物的所有者（或者得到所有者的授權而具有委託許可權的人）與行為人之間的委託信任關係為根據。」 [21]名義存款人佔有說對此持肯定態度，理由是多種多樣的：有的認為是名義存款人將存款放在他人名義之下即成立了事實上的委託保管；有的認為是名義存款人明知將存款放在他人名義之下的風險而故意為之，即成立了事實上的委託默認和保管關係。對此，實際存款人佔有說持否定態度，理由也是針鋒相對，直接認為根據身份證辦銀行卡的事實來認定名義存款人與實際存款人之間存在事實上的委託關係顯得牽強。有的則認為對誰佔有存款，需要作實質化的判斷。二是誰更具有排他性的支配地位和許可權，或者說誰的支配力更強，以此來論證說明誰佔有著存款。名義存款人佔有說認為名義存款人的排他性、實質性支配力更強，理由是可以通過掛失的方式取得最終的支配權，而且在起權利衝突的時候，銀行方面也只負責對名義存款人履行義務。但實際存款人佔有說認為實際存款人從始至終都具有更直接、更緊密、更排他性的支配力，理由上有的認為實際存款人管理著銀行卡和密碼，可以對存款隨時進行處分，而名義存款人則需要銀行方面的輔助才能取得對存款的處分權；有的認為名義存款人根本不具有佔有的意思，所以存款的佔有只能是實際存款人。

從以上歸納可以看出，兩派理論的觀點不同，在進行理由論爭時，雖然找到了兩塊「交鋒戰場」，但是交鋒之後，看不出其中到底「誰勝誰負」。所以，兩派的勝敗並不在這兩場「論戰」上，需要再次交鋒和會戰，以決「勝負」。總體上看，兩派觀點認識的不同體現了各自在刑法立場上的差異，名義存款人佔有說總體上較傾向於形式解釋論立場，而實際存款人佔有說則較偏向於實質解釋論的立場。

3.社會觀念評價說

在筆者看來，以上兩派觀點及其論證理由沒能徹底地解決名義存款人掛失提取實際存款人存款的佔有認定問題，很可能是因為認定存款佔有的方法沒找對。筆者在此貫徹本文前述佔有的認定需要社會觀念參與評價的觀點，將名義存款人與實際存款人之間的存款佔有認定問題放在名義存款人、實際存款人、銀行相互之間組成的三組關係當中加以剖析。

一是，要成立對存款的委託保管關係，實際存款人對名義存款人進行委託存款佔有的意思表示必須有所體現，而且這樣的委託關係不能存在意思表示瑕疵，否則難以認定實際存款人對存款的佔有進行了合法有效的委託。從事實表現來看，實際存款人管理和使用銀行卡及其密碼，其以自身行為進行存款佔有的意思極其明顯，僅僅以存款處於他人名義之下，就毫不顧及存款實際權利人的感受，直接否定實際存款人主觀上佔有意思和客觀上佔有行為，不僅於意思自治有礙，而且有法律上強加的成分。質言之，認定名義存款人佔有存款忽視實際存款人的意思表示，否定實際存款人的權利行使方式，難言妥當。

二是，委託保管關係成立，雖然不以書面合同的形式為必要條件，但是無論是書面還是口頭，也不論是明示還是默示，都需要以一定方式表現出來，使外人易於識別判斷，以利於交易秩序安全和穩定。如果是書面明示，那麼不存在疑問。如果是口頭上達成協議，那麼存在的問題則在於舉證。如果是默示的方式，除非法律明文規定，或者相互之間存在交易慣例，否則，不能認定以默示的方式成立雙方的委託保管關係。由此看來，在雙方沒有先前慣例、法律也沒有對委託保管關係「默示成立」進行明文規定的情況下，僅僅以借用、冒用身份證為依據就認定名義存款人與實際存款人之間存在「默示方式」下的委託保管關係，並沒有事實基礎和法律依據。

三是，委託保管關係的成立，是意思表示相互溝通達成一致的結果，必須是雙向的意思溝通行為，既有委託的意思表示，又有受託的意思表示，並且達成一致。實際存款人和名義存款人之間存在借用或者冒用身份名義的合意，但是並沒有對存款的佔有進行溝通，也沒有對此達成一致的意思表示。如果實際存款人委託名義存款人進行存款的保管，那麼名義存款人無疑可以取得存款的佔有。如果實際存款人沒有委託保管存款的意思表示，那麼無論存款的佔有多麼遊離不定，也無論名義存款人主觀上多麼渴望佔有存款，都不能違背實際存款人的意願而徑行認定名義存款人對存款的佔有。

四是，委託保管物是委託人在不便於掌控財物的客觀情境之下，基於保管財物的目的，出於對受託人的信任，將管理許可權授權於受託人，使受託人具有了對財物的代管許可權，但不能對財物進行處分行為。委託的效用重在於保證物的安全而非流通。為促進交易效率和維護交易安全，我國法律建立了汽車、房屋以「登記」為公示公信原則的物權制度。但是鑒於存款佔有的物權特殊性，並沒有作出類似規定。在民事法律關係上，名義存款人與銀行之間訂立了消費借貸合同，銀行負有按約支付本金及利息的義務。但是在現實生活中，實際存款人與名義存款人相分離的現象多不勝數，實際存款人因管理使用銀行卡和密碼而充當了「真正權利人」角色，名義存款人只剩下軀殼而已，如果認定名義存款人才是存款佔有人，那麼不僅與生活事實不相符，而且危及交易安全，還會導致許多民事法律關係紊亂的後果。

五是，如果認定名義存款人佔有存款，從理論邏輯推導開來，必然的結論是：實際存款人對存款進行提取消費時，就侵犯了名義存款人的佔有，甚或構成侵權或者犯罪。但這樣的結論顯然是無法接受的，而且是名義存款人本身可能都無法想像的。由此可證，假設不成立，不能認定名義存款人佔有存款。

六是，名義存款人實質上只具備對銀行賬戶的掛失許可權，並且只有在掛失成功後，才具有對存款進行處分的可能，但是名義存款人在平時並不具有取款的許可權和可能。相反，實際存款人雖然不具有掛失銀行賬戶許可權，但是由於保管使用銀行卡和密碼，因此對銀行要求支付存款時，銀行不得拒付，實際存款人對存款的取用非常方便。兩相比較，名義存款人對存款進行支配需要「掛失+提取」的兩個步驟，而實際存款人對存款進行支配只需要「提取」一個步驟，從程序規則和步驟來看，實際存款人對存款的佔有更為直接、便利、緊密，認定實際存款人對存款的佔有更加合乎事理。反過來說，以名義存款人具有掛失身份和許可權為由認定名義存款人具有存款的排他性支配地位，僅僅是法律上的擬定而已，沒有顧及到活生生的事實，不具有合理性。

七是，在現代社會ATM機24小時營業且遍布每個角落的實際情況來看，實際存款人幾乎可以把銀行作為自己的現金保險柜，隨時隨地地反覆操作以提取任意金額，甚至全額提取進行轉存或者消費，以此來實施對存款的處分。由此可見，實際存款人通常情況下對存款的支配並不受銀行和名義存款人限制，因此其支配權是完整的。但是，名義存款人要進行掛失的話，必須到銀行前台櫃員進行人工辦理，即便是通過電話方式進行掛失，由於沒有管理銀行卡和密碼，也難以提供正確的銀行卡號或密碼進行掛失。對比來看，實際存款人的操作更加快捷便利，因之對存款實施的佔有更加具有排他性，名義存款人實施掛失取款不僅程序更加繁瑣，而且也無法直接實施對存款進行提取，因此，認定實際存款人佔有存款更值得理論的贊同。

八是，從證據認定角度來看，名義存款人舉證證明自己是存款正當權利人是比較容易的，實際存款人則很可能面臨著無法證明自己是存款實際存入人和合法權益人的風險，即證據形勢對名義存款人有利。在此情形之下，如果實際存款人已經用足夠充分的證據證實存款系自己合法收入並存入他人名義之下，那麼司法工作者還有什麼理由違背其財產意願，而逕行將其財產劃歸他人？如果不據實「拆穿名義存款人的面紗」進而認定實際存款人的佔有，反而認定名義存款人佔有，那麼這樣的解釋結論一方面顯得蠻橫恣意而不尊重真正權利人的財產權利，另一方面勢必會造成司法徒有形式正義的虛名而毫無實質正義的公眾印象，因而是很難令人接受和認同的。

由上可知，對存款人和銀行之間的合同關係，一般認為應屬消費借貸關係。日常生活中，持卡人和名義人不一致，分兩種情況：一是名義人是存款所有人，持卡人不是存款所有人，持卡人可能基於同意的授權，也可能基於撿拾銀行卡的非授權，但無論哪種形式，都應當肯定名義人（存款所有人）的佔有，一旦為他人侵犯，則根據是否有委託授權而作出不同處理：如果是委託授權，則為侵佔；如果不是委託授權，則為盜竊。二是持卡人是存款所有人，名義存款人不是存款所有人，這種情形存在身份證的授權使用問題。如果盜用他人身份證開戶，那麼名義人對此是不知情的，因此也不具有佔有意思，故而實際持卡人佔有存款。如果由持卡人徵得名義人同意後使用其身份證開戶存錢，在此情形下仍應當肯定持卡人對存款的佔有。因為使用名義人的身份證不等於說將存款的佔有委託給名義人，更不等於持卡人將存款贈予、處分給名義人，所以不應當認定名義人佔有存款。

筆者所稱的「社會觀念評價說」在名義存款掛失提取實際存款人存款的佔有認定問題上，結論偏向了「實際存款人佔有說」，體現了社會觀念在實際運用過程中的實質解釋論傾向。對於上述的論證過程，有人提出疑問：名義存款人實施民法上合法的掛失取款行為，怎麼刑法上就被評價成了一個犯罪行為？筆者認為，當一個行為具有多個側面意義時，應當不重不漏地進行評價，否則就失之於片面。名義存款人的掛失取款行為，既存在與銀行的關係側面，也存在與實際存款人的關係側面。名義存款人掛失取款雖然對銀行沒有造成侵權，但是對實際存款人造成了侵權，因而觸犯了刑法構成犯罪。上述疑問的根源在於只看到了名義存款人與銀行之間的關係，但沒有看到名義存款人與實際存款人之間的關係。實際上，刑法只不過是將名義存款人對實際存款人的財產侵害行為予以評價而已。

三、本案的分析和結論

（一）無罪論和有罪論的總體述評

1.無罪論的各種理由及評析[22]

（1）不當得利或侵權行為說：認為李某的掛失取款行為符合民法上不當得利的成立要件，應當作為不當得利劃入民法的調整範圍。或者認為李某無權處分了張某的八萬元存款，符合民法上侵權行為的成立要件，應當作為民事侵權糾紛處理。

關於不當得利或侵權行為說的評析：我國現行《民法通則》第92條規定了不當得利制度，將不當得利作為民法上債的發生原因，其構成要件一般為：一方受益、另一方受損、沒有法律上的原因。不當得利是法律事件，即受益方沒有主觀過錯，如有過錯則為不法侵權行為。顯然，李某主觀上明知自己的行為會發生不良後果，仍故意為之，李某的行為已經不是不當得利，而是典型的侵權行為了。民法上的侵權行為完全可能是刑法上的犯罪行為，兩者並不矛盾。比如故意傷害行為，既可能產生民事侵權的法律後果，也可能造成刑事犯罪的法律後果。所以，李某行為從民法上認定為侵權，不妨礙其在刑法規範上定性為犯罪的可能。進而言之，從認定侵權來否定犯罪的思路於理不通，於法不符。

（2）被害人過錯說：張某事後對李某轉存存款的行為進行了默認，明知存款掛名在李某實名之下存在著風險，可以採取及時轉存的方式避免不良後果的產生，但是卻沒有及時將存款取出另行保存，因此張某主觀上具有過錯，對其明知的風險有能力化解而沒有採取有效措施防止，對由此產生的損失應當自己負責。

關於被害人過錯說的評析：第一，認定犯罪的正向思路為行為是否符合犯罪構成該當性，反向思路為是否存在不法阻卻事由和責任阻卻事由。本案中李某的行為是否應當定罪，需要從上述正反兩個方面來論證。張某沒有及時將存款予以轉存，不論是出於信任李某還是風險意識較低，都不能說是有什麼刑法意義上的過錯，更談不上其過錯達到了阻卻相對方行為人不法的程度。打個比方，房主不鎖房門，防盜風險意識較低是事實，但不能稱其有過錯，更不能以指稱其有過錯，就由小偷任意對其房間實施盜竊而不構成犯罪。第二，張某的行為具有「不設防」特點，在部分人看來，還甚至產生「誘惑大」的感覺，但刑法並沒有對普通人設定「防備」和「不得誘惑」的義務性規範。相反，卻對普通人設定了「不得侵犯他人財產」的禁止性規範。因此，李某違反了刑法條文的禁止性規範，理應觸刑入罪。至於說張某的「不設防」對李某構成了所謂的「致命誘惑」，也只能從李某一貫品行良好，一時起貪念的角度考慮其主觀惡性不大、人身危險性小、社會改造可能性大，繼而在量刑上酌定從輕而已，即是說這些都只能是影響量刑，而不能影響定罪。

（3）刑法謙抑性說：李某的行為屬於好朋友之間關係失和時產生的經濟糾紛，張某平時也沒有刻意對李某進行密碼保密，雙方之間過去交往甚好，不排除以後和好的可能，由於刑法具有謙抑性，強用刑法加以干涉，社會效果和法律效果都不太好，因此不宜將此行為定性為犯罪論處。

關於刑法謙抑說的評析：日本學者們一般認為刑法謙抑主義的內容包括三個方面：即刑法的補充性、片斷性以及寬容性[23]。刑罰作為最嚴厲的制裁方式，在打擊犯罪的同時，也具有可能導致刑事膨脹和罪刑擅斷的負面效應，因之，刑事手段不得濫用，必須慎之又慎。刑法謙抑主義既是法律手段理性介入社會生活的政策理據，也是司法文明發展的理論標誌。刑法謙抑原則不僅是刑事立法原則，同時也是刑事司法實踐的解釋方法，但由於其原則性過強，可操作性和指導性較低，所以不能直接作為出罪的理由。這就跟罪刑法定原則不能直接作為入罪的依據是一樣的道理。第二，罪刑法定原則是公認的刑法基本原則，在指導意義和適用價值上，比刑法謙抑原則位階更高，更具普適性，因此，定罪與否還是應當考慮刑法規定與犯罪事實是否對應，單純強調謙抑原則對於個案的分析而言，並不具有決定性作用。第三，刑法對好朋友之間可能存在的侵犯財產行為並沒有作出例外規定，張某的銀行密碼雖沒有特意對李某進行保密，但也不妨礙張某的獨立財產權利受到合法保護，如若李某侵犯張某的銀行存款，成立犯罪並無疑問。第四，張某與李某之間的好朋友關係不是刑法定性所考慮的對象，無論是之前關係良好還是交惡，刑法對兩人的獨立財產進行保護的意旨不會改變。否則，刑法的處理不僅插足道德，而且會受到被害人意願而左右，由此喪失了刑法應有的客觀中立理性。

（4）罪刑法定說：對於存款的佔有，刑法條文和司法解釋都沒有明確規定如何認定。無論是認為張某佔有存款進而認定李某的行為成立盜竊罪，還是認為李某佔有存款進而李某的行為成立侵占罪，都沒有充分的證據和說服力。如果認定存款的佔有屬於銀行，對李某的行為定性也還存在爭議。由此，對法律和司法解釋還沒有明確規定為犯罪的行為，應當依照罪刑法定原則宣告無罪。

關於罪刑法定說的剖析：第一，存有爭議的刑法問題無處不在、無時不有，翻開中外刑法思想史，就會發現刑法發展呈現了肯定、否定、否定之否定的辯證發展歷程，即使是刑法理論通說，有時也會遭到揚棄。因此，存有爭議是難免的，對該案的爭議不是無罪的理由。第二，罪刑法定原則作為刑法基本原則的地位毋庸質疑，問題只在於如何理解並運用其指導立法和司法實踐。法律條文具有抽象性、簡潔性，與之相對應的是千千萬萬的案件事實，條文因之不可能對具體個案一一羅織言盡，條文只能把其中最重要的本質要件挑選出來，作為某個犯罪成立的規定。如果具體案件的事實在法律規範的眼光下，能夠合乎情理地涵攝於規範目的之中，那就應當適用該法律予以規範，而不是僅僅從文字上機械地認定事實和適用法律。本案當中李某的行為，需要在刑法規範目的下予以檢測，以此來決定是否適用相應的刑法條文。第三，適用法律的方法，不是將事實與規範之間進行簡單機械地套用，法律的適用過程也並不是像「自動售貨機」一樣產生自動結論，法律條文的意義也只有在具體事實當中才可能具有鮮活的生命。因此，司法工作者只有心中滿懷著正義，目光不斷地往返於事實與規範之間，才能在社會生活中發現法的真義，以準確的法律實施來實現公平正義。該案當中李某的行為能否定罪，需要接受刑法條文的規範涵攝加以具體的判斷，既不能大而化之地以沒有具體規定為由宣判無罪，也不能簡單抽象地以有社會危害性為由宣判有罪。

2.有罪的意見及評析

（1）各種定罪的意見

第一種意見：盜竊罪

李某將張某的存款掛失後取出消費，首先李某具有非法佔有的主觀目的，其次，李某明知存款屬於張某，自己對存款並不具有所有許可權；再次，李某將銀行賬戶掛失的目的，就是排除張某對存款的佔有，從而建立自己對存款的佔有，並將存款進行消費；最後，李某排除張某的佔有並建立自身佔有的行為違背了張某的意願。由此來看，李某的行為應認定為盜竊罪。

第二種意見：侵占罪

李某將張某存款掛失取出消費，第一，李某名義賬戶下的存款，基於掛名身份和事實上的委託保管關係，應認定為李某佔有；第二，李某對實際上不屬於自身的存款進行了消費，即處分行為；第三，李某主觀上具有非法佔有目的，因此李某的行為符合「合法佔有」+「非法所有」的侵占罪構成要件，應認定為侵占罪。

第三種意見：詐騙罪

李某以非法佔有為目的，採取掛失方式取得存款的絕對控制權，不僅對銀行櫃員隱瞞了自身並非實際存款人的真相，而且對張某隱瞞了掛失事實，導致銀行被騙而將存款依照程序掛失並將存款以現金方式予以支付，最終李某將存款據為己有任意消費耗盡。李某的整體行為符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。

（2）有罪觀點的評析

第一，對詐騙罪的認定應當先予排除。詐騙罪是指以非法佔有為目的，採用隱瞞真相或者虛擬事實的方法，騙取他人較大數額財物的行為。詐騙罪不僅要對自身還未佔有的財物才能實施，而且還要求被害人陷於錯誤而處分財物，其邏輯結構為：虛擬事實或者隱瞞真相→被害人陷於錯誤→處分財物。其中，是否有處分意識和處分行為成為區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵。如果認為李某佔有存款，那麼李某的行為肯定不構成詐騙罪。如果認為張某佔有存款，那麼張某並沒有對存款進行處分，因此李某的行為也不構成詐騙罪。如果認為銀行佔有存款，看起來辦理掛失取款的銀行櫃員似乎被騙了，因為李某隱瞞了自己並非實際存款人的真相，銀行櫃員誤認李某為實際存款人而作出掛失付款的業務行為。但是，在民事法律關係上，銀行只是與名義存款人訂立消費借貸合同，因此銀行只需要對名義存款人負責。李某隱瞞自身並非實際存款人的所謂真相併不屬於銀行進行掛失、付款的業務審查範圍。即是說銀行只需要對前來辦理銀行業務的人進行形式化審查，無論該存款的實際出資人是A、B、C……，對銀行櫃員而言都不重要。對銀行櫃員重要的是名義存款人是不是李某，前來辦理掛失取款業務的人是不是李某，一旦確認完畢，銀行櫃員就應當對李某履行相應義務。從此意義上說，銀行櫃員對李某所謂的隱瞞並不關心，銀行櫃員並沒有在雙方合同約定的身份識別方式上被李某騙到，銀行櫃員並沒有受騙上當。換句話說，銀行櫃員處分該存款並非因為受到李某的欺騙而作出，而是基於存取款合同關係而作出。從事實角度來看，銀行櫃員已經履行到了相關的審查義務，對此也不需要承擔任何責任，銀行櫃員及銀行方面根本不需要因此而賠付。

第二，對於盜竊與侵佔的區分，就不那麼容易作出判定。從刑法教義學層面來看，通說認為盜竊罪是指以非法佔有為目的，竊取了他人較大數額的財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為；侵占罪是指把代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物非法據為己有，數額較大並且拒絕將財物交還的行為。隨著刑法理論深入發展，兩罪之間的構成要件要素區別通常用「佔有」概念來作實質上的劃分：即盜竊罪是打破他人的佔有關係並建立自身的佔有；而侵占罪則是將自身已經佔有的他人財物變為自己所有的行為。換句話說，盜竊罪是佔有轉移的奪取型財產犯罪，侵占罪是佔有不轉移的非奪取型財產犯罪。對於名義存款人掛失提取實際存款人存款的行為定性，究竟是認定盜竊罪還是侵占罪，歸結於對存款佔有這一先決問題的判斷。因此，本案關於盜竊與侵占罪的定性分歧，實質是關於該存款佔有認定的理論分歧，由於「存款的佔有歸屬，是國內外刑法理論均有爭議的問題。」[24]從此角度來說，本案的疑難不可避免。

（二）兩派理論在本案中的解析運用

1.轉存行為的定性分析

無論是根據名義存款人佔有說還是實際存款人佔有說，張某將原卡掉在李某家中並電話委託李某保管銀行卡時，李某雖然得到張某的電話授權，但是授權內容和範圍僅限於銀行卡而沒有延伸到銀行存款。李某因擔心張某賭輸錢，將銀行存款轉存到自己名下，存款即由張某佔有轉為李某佔有，此行為在客觀方面已經符合盜竊罪的轉移佔有之構成要件要素，從客觀上已經構成了對張某存款的侵犯。但是，李某轉存存款後即時電話告知張某，並在張某回來時主動交還銀行卡和告知密碼，李某的客觀行為表明其並不具有主觀方面的非法佔有目的和動機，李某的轉存行為因不具有盜竊故意而不構成盜竊罪。

關於轉存行為，也有觀點認為李某已經成立了盜竊罪。理由是李某的行為客觀上將張某的存款「秘密」地轉移為自己佔有，主觀方面具備了轉存行為表徵的非法佔有目的，即便是李某事後告知張某並交還銀行卡及密碼，也不影響定性，而只能作為量刑的情節考慮。張某之所以未作報案予以追究，是因為考慮到雙方關係較好，因而作出了放棄報案權利的行為。張某放棄權利是行使權利的方式，但這不會在事實上改變李某盜竊張某存款的性質。因此，李某的轉存行為構成了盜竊罪。

筆者認為，對於財產犯罪當中的「非法佔有目的」認定，還是要堅持主客觀相統一的原則，不能說只要行為人作出讓財產所有人脫離佔有的行為就一概認定行為人具有非法佔有的主觀目的。這樣認定會存在兩個問題：一是只看客觀、不顧主觀，易導致客觀歸罪；二是只看局部行為，不管整體行為，易出現片面論罪，難以完整地評價一個涉案行為。具體到本案中，從張某將存款轉存的動機來看，主要是為了限制張某將存款取出濫賭輸錢，並無據為己有的意欲。李某不僅主動告知張某存款已經轉存，而且沒有對存款任意進行提取消費，在張某回來後，李某還主動交還銀行卡及密碼。綜合來看，若是認定李某對存款具有非法佔有目的，則與客觀表現不相吻合，因此難以認定盜竊罪。

2.掛失取款行為的定性分析

根據名義存款人佔有說，在李某交還銀行卡及其密碼給張某後，張某並未將存款轉存到自己實名賬戶下，視為張某利用李某的身份證進行賬戶管理，張某與李某形成事實上的委託保管合同關係，李某因具有掛失許可權而具備排他性支配權，李某因此而佔有存款，李某將存款掛失取出消費，其行為客觀上表現了非法佔有的主觀目的，應構成侵占罪。

根據實際存款人佔有說，李某將銀行卡和密碼交還給張某後，張某由於保管使用銀行卡及密碼而重新取得存款的佔有。之後李某將存款掛失取出消費的行為違背了張某的意志，將張某佔有的存款轉移為自己佔有，應構成盜竊罪。

3. 拒不歸還行為的定性分析

根據名義存款人佔有說，有學者認為，該存款系李某名義的銀行賬戶下，李某掛失將存款取出不具有可罰性，但是李某拒不歸還違背了保管合同義務，李某的行為構成侵占罪[25]。也有學者認為，從銀行取出存款的行為是名義存款人實現債權的合法形式，但是取出存款後應當將存款交還給實際出資人，然其卻以非法佔有為目的，拒不交還代為保管的存款，因而構成了侵占罪[26]。

根據實際存款人佔有說，李某掛失取款消費的行為已經構成了盜竊罪，後續的拒不歸還行為是盜竊罪狀態犯之事後不可罰行為，因此，對拒不歸還行為不作另行評價。

（三）李某構成盜竊罪的全面論證

1.犯罪構成要件的檢驗

首先，如果李某手中持有張某銀行卡但不知曉密碼或者知曉張某銀行密碼但沒有銀行卡，都不等於擁有張某銀行卡中的存款，這就好比撿到他人銀行卡但不知道密碼或者只知道密碼而沒有銀行卡，都無法成功地提取存款並據為己有是一樣的道理。

其次，李某手中持有張某銀行卡且知曉密碼也不等於擁有張某銀行卡中存款。這個道理，比如：撿到熟人遺忘的鑰匙，但不能用此鑰匙去開門取物；現今到處小廣告上的「開鎖王」，有技術能力開任何鎖，但不等於能合法地佔有他人房屋中的財產；他人未上鎖的房門和車門，也不意味著法律允許未經佔有人同意的侵入。因為擁有這些取得他人財物的有利條件並不等於佔有他人的財物。質言之，存款、車輛、房內財產的佔有關係不會因為行為人擁有一定的有利條件而有所改變，因為如果行為人不利用這些有利條件採取積極的作為去排除他人的佔有，佔有人並不會喪失佔有。

再次，張某不慎將銀行卡掉在李某家中，電話告知李某妥善保管，李某並未取得張某對存款的委託保管許可權，因為張某僅僅是委託其保管銀行卡，而不是存款，即便是李某知曉銀行卡密碼也不能認定李某得到了張某的委託保管存款的授權。

複次，對法律上所有的款物仍有可能成立盜竊罪。比如，我們對持有提單的所示物品進行偷竊的行為，也成立盜竊罪。由於當今社會商品交易形式的發展，所有權和占有權的分離早已成為日常生活司空見慣的情況，那麼，對自己法律上所有、事實上沒佔有的款物，也可能構成盜竊罪。因此即便是認為李某對存款成立法律上的所有，但事實上沒有形成存款的佔有（理由如本文前述），仍不排除盜竊罪的適用可能。

最後，李某將銀行卡及其密碼交還張某之後，張某保管使用著銀行卡及密碼，張某由此對該存款進行了直接緊密而有效的佔有。李某對明知為張某所佔有的存款，在張某未明示其自由處分許可權的情況下，以非法佔有為目的，違背張某的意願，採取掛失取款的方式，排除張某的存款佔有而建立自己的存款佔有並對存款進行消費，應當成立盜竊罪。

2．歷史文化的比較考察

在中國，盜竊罪自古有之，「王者之政，莫急於盜賊」，盜竊在春秋時代的《法經》當中，列屬《盜法》、《賊法》、《囚法》、《捕法》、《雜法》、《具法》六篇之首，屬侵犯財產罪一類。與盜竊罪的悠久歷史相比，侵占罪顯得年輕許多，但即便是在79刑法當中也並沒有規定，隨著經濟社會的發展，才在97刑法第270條予以了相應規定。侵占罪後於盜竊罪在法典中出現，其所承擔的刑法功能是對侵犯委託保管物、遺失物、埋藏物三種財產對象的情形予以較低層次的定罪和處罰。《論語·顏淵篇十二》中「顏淵曰：「請問其目。」子曰：「非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動。」 [27]學生顏淵問行動的綱領，孔子的回答是：對不合禮的事不看、不聽、不說、不做。因此，古人對未成年子女通常的啟蒙教育往往是「不能隨便動別人的東西」，長此以往至今而成了一個道德戒律。這些都反映了舊社會生活資料匱乏，每個人對財產都極為珍視，財產形式較為物質化、具體化，所以那個時候的佔有表現方式和認定規則較為原始古樸，也就是通常的人力掌控而已。盜竊罪深厚的歷史積澱使其外延更加趨於廣泛，表現出比侵占罪更強的入罪功能，而侵占罪的認定則表現得較為限定化。

隨著社會進步經濟發展，財產種類形式越趨多樣，對財產的保護要求也越來越高，以往的人力掌控認定佔有的規則已經不再適應社會的現實狀況和發展需求，佔有認定的舊規則被摒棄在歷史的沙灘上。按此說來，如果財產權受到更加重視和更加嚴格保護的話，那麼必然要求對明知不屬於自己的財產不得自行處分，否則就違反了從古至今「不得亂拿他人物品」的道德戒律，而且還可能「出禮入刑」擔上罪名。對比分析而言，在盜竊罪和侵占罪發生區別困難時，以盜竊定罪處罰一方面更能體現加強財產保護的精神，更加契合當今社會尊重勞動和創造的時代需求；另一方面盜竊罪悠久的歷史文化傳統也更有利於容納發展變化多樣的侵犯財產行為樣態。

3．經濟利益衡量的進路

在法律制度運行的綜合判斷上，一個經驗上的總結是，法律不僅是為了正義，而且是為了財富、利益、效用、幸福、快樂的最大化。按照刑法教義學進行辨析名義存款人與實際存款人之間的佔有歸屬發生困難，不妨按照後果導向的法律經濟學思維方式，直接考慮兩種定罪導致的法律後果，以利益衡量、價值取向、刑法追求和秩序需要進行「以果求因式」的適用法律選擇。如果肯定了實際存款人的佔有，那麼名義存款人僅僅需要對持卡人的行為予以容忍、剋制和認可，如此既可實現財產合法權益的保護，還可以維持經濟正常秩序。如果肯定了名義存款人的佔有，那麼實際存款人就要將存款重新轉入自身名義的賬戶，要不然實際存款人的占有權將得不到刑法的保護，這就增加了制度運行成本。這樣問題就轉變成為：究竟是要認可名義存款人的佔有，接受由此增加的制度成本和社會信用成本，還是要肯定實際存款人的佔有，以此減少制度運行成本並提升社會信用？兩相權衡，強調名義存款人對實際存款人財產權利的尊重，並對使用身份證情形保持容忍和剋制，以此換來的是存款的安全和交易的便捷。綜合來看，認定實際存款人佔有存款對社會效率的促進更加明顯。

四、本案的研究啟示

法律不是數字化的邏輯，而是關乎天理、人情、綱常的社會秩序，其具有不可檢驗和不可實證的特性，所謂的理論論證也難以用「實驗」的方式驗證複查。因此，法律與其說尋求一種形式上的客觀性，毋寧說是追求一種主體間溝通化的共鳴。概念是思維的工具、論證的前提，但是概念的中心內涵可能很確定，概念的周邊外延卻難以精確地划出一道邊界。這就像白天和黑夜的區別沒有人會不清楚，但是如果要在傍晚和黑夜之間進行準確劃界則是一件十分困難的事。德國學者拉倫茨指出：「除了少數的例外，規範文本大多數過於不確定或者具有多義性，以致於不能直接地將具體個案涵攝其下。」[28]通過案例闡發的存款佔有理論分析，筆者真切體會到了「法律生命不在邏輯，而在經驗」的蘊義，總結起來有三方面的啟示。

（一）堅持社會觀念評價說的佔有認定方法論

存款的佔有概念在具體個案當中的模糊不清，並不是法律適用的個別現象。「一個概念的中心意思也許是清楚和明確的，但是當離開這個意思中心的時候，這個概念就變得趨於模糊不清了，而這個正是一個概念的性質之所在。」 [29]司法辦案很多時候並不能把事實與規範簡單地對應起來，而是需要視情選擇文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等法律解釋方法將概念釐清並形成與事實之間的攝涵對應關係。司法過程從來不是法條主義者認為的機械式三段論，任何司法過程，都不是僅僅依靠「專業性的法律知識」就可以解釋清楚的[30]。徒法不能以自行，法律是社會的產物。法律的社會屬性決定了法律並非建立在邏輯概念真空中的海市蜃樓，而是充滿著生活氣息和時代特徵的社會關係調整系統。正如德國學者李斯特所言：「最好的社會政策，就是最好的刑事政策。」秩序的建立，並不是像我們先前所認定的那樣，僅僅或者主要是法律強制實施的結果[31]。法律不是文字遊戲，而是一種整體價值判斷，價值判斷不追求「真」和「美」，只追求「善」，是社會觀念的綜合表現。名義存款人與實際存款人之間的存款佔有認定爭議雖然複雜，但只要把握住客觀的佔有事實和主觀的佔有意思就可以從大體上判斷佔有的有無和範圍，再根據經驗法則和社會通常觀念加以分析研究，不難得出可靠的結論。

（二）尋求人情倫理秩序的司法實現路徑

關係親密是不是除罪化事由？關係親密人之間侵犯財產的行為是否對法律效果有所影響及影響力有多大？目前的刑法和司法解釋對近親屬相盜的行為作出了限制入罪的區別處理規定，但是對其他關係親密人比如老鄉、同事、同學等並沒有作出同等規定。其實，對包括近親屬之內的關係親密人的侵犯財產行為，不僅是對財產關係的侵害，而且是對相互親密關係的背叛或辜負。按理說，應該比普通人侵犯財產的罪責更大，相應的處罰更重才對。然而，司法解釋為何作出輕緩化的處理？主要考慮應該是相對於財產來說，由人情倫理建立起來的社會秩序更加值得社會重視和維護。如果被害親屬沒有必須追究和嚴厲追責的意願，那麼法律也沒有必要費力不討好地強加執法。但是如果將關係親密作為影響定性的因素，甚至將關係親密作為除罪化事由，一方面將使定罪量刑趨於私人化，弱化了國家公權力維護秩序的強制力；另一方面，可能出現完全由被害人意志處理案件，由此將損害法律的威嚴性。所以，必須對「關係親密」進行必要的限縮理解，重要的因素不僅在於天然的血緣，而且在於相互之間經由時間檢驗而形成的依存關係。名義存款人與實際存款人之間可能存在各種各樣的生活關係，但兩者之間不僅不存在形同血緣的親密關係，而且也缺乏相互之間高度的依存性，因而刑法沒必要將兩者的親密關係放在與「近親屬」關係同等重要的地位。因此，對名義存款人掛失提取實際存款人存款的行為，以較重的盜竊定罪處罰不會發生加劇離析親密關係的邊際效果，反而更有利於維護法律的統一實施。

（三）追求刑罰個別化正義的量刑思考

刑法是「刑」與「名」之學，定罪與刑罰體現了法治社會對一個極端負面行為評價的「名」與「實」。只重定罪不重刑罰的做法，顯然不符合責任主義的刑法原則，更難以達到實質正義的良治要求。這樣看來，雖然認定實際存款人佔有存款，必須對名義存款人掛失提取實際存款人存款的行為以盜竊罪定性，但是從名義存款人的行為動機、目的、手段和社會觀感來看，其罪責程度明顯比通常的盜竊罪要低得多，因此在量刑上宜作從寬處罰，以刑罰個別化的具體實施來達致實質正義的目標。具體來說，理由有三個方面：首先是有利於實現刑法目的。從一般預防的角度出發，親密關係雖不足以影響定罪，但仍可作為量刑考慮因素，宜將近親相盜的司法解釋輕緩精神擴展到關係親密人之間的量刑方面，與一般性盜竊案件的量刑區別開來。其次是有助於審視犯罪人格。從特殊預防的角度來看，名義存款人作案動機不強烈、人身危險性小、反社會人格表現較弱，再犯可能性小，社會改造可能性大。再次是有益於修復社會關係。輕緩處理名義存款人帶來的社會負面影響小，有利於最大限度地減少社會對立面，有利於盡量修復雙方關係，避免長期監禁形成心理陰暗化，促進罪犯儘早回歸社會生活。

（限於字數，本文注釋略）