【重磅】王澤鑒：對大陸民法典制定的建議|更正作者身份重發

05-31

對大陸民法典制定的建議

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2016年「法治與改革國際高端論壇」致詞

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【重磅】法治與改革國際高端論壇（2016）議程

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作

者

王澤鑒：台灣大學名譽教授

一、制定民法典的重大任務

大陸正在積極推動依法治國，從事法治建設，邁向法治國，浙江大學光華法學院於2016年11月12日至13日舉辦「私法與法治經濟建設」國際研討會，深具意義。

從1986年以來，大陸陸續完成了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等立法，為社會經濟發展作出了重大貢獻。民法典的制定不僅攸關法治建設、法學進步，也將影響東亞私法共同法的形成及開展。今天諸多外國著名法學家參與盛會，可知中國大陸民法典的制定有重要比較法上的意義。關於大陸民法典的構造及內容，我想提出幾點建議。

二、民法典與憲法

民法典的制定應該以憲法上所保障的人格尊嚴、自由平等及財產權為基礎，一方面做原則性的宣示，一方面形成具體化於合同、侵權、物權與婚姻家庭等的重要制度，建構一個根基於憲法價值理念的私法秩序。

三、法典化的理念

制定民法典旨在實現法典化的理念及法律的體系化，包括外在構造與內在價值。基於法典化的理念，有四個問題值得考慮。

其一，如何從龐大的最高人民法院司法解釋意見中，抽取出具有價值的原則性規定納入民法典，並檢討何種解釋意見應予繼續適用，何種應予廢止，這是個重要艱難的工作。

其二，是否需要債編，是個具有爭議的問題，依目前的趨勢是不制定債編。債法是法律文化發展的重大成就，各國民法典中多有債編，大陸可能考慮立法技術上的原因暫時不制定債編，不能不說是個遺憾。

其三，無因管理、不當得利及承擔民事責任的方式顯不具總則性特點，將它們簡略的規定在民法總則，與法典化的體系不盡相符，難謂具有典範性，比較法上亦屬罕見。是否會因此影響此等民法基本制度的發展，是個值得深思的問題。

其四，採用請求權基礎的思考方法，以精確的概念明確法律要件及法律效果。

四、比較法上的基礎與創新

民法典的制定應繼續建立在比較法（立法、判決和學說）之上，重視民法應具有的開放性和發展性，並能夠有所創新。瑞士民法典起草人Eugen Huber特別提出一句名言，不要使民法的制定成為中國的萬里長城。制定民法典，要有開闊性的視野，慎思中國特色的立法理由及合理必要性，不要刻意創造或凸顯亮點，避免太過細節性的規定。存有爭議的問題應該讓位於判決、學說形成共識，民法典的成長和發展有賴於立法、判決（法官）與理論（學者）的共同努力。

五、民法現代化的課題

關於民法的現代化，我想簡單提出幾個問題。

其一，人格權是否單獨成編是民法典最具爭論的課題。若不單獨成篇，人格法的發展將由判決和學說來承擔。德國民法典未設人格權，而是通過判例和學說形成一個完善的人權保護規範體系。人格權的發展將體現中國人的智慧和法律發展的能力。

其二，合同法最大的特色與成就在於它的國際性，我想提出四點建議：1.進一步明確違約責任，無過錯責任與過錯責任，以及債務人就第三人行為應負的責任。2. 更精確地建立法律概念體系，尤其是區別出賣他人之物和無權處分，此涉及負擔行為（債權行為）與處分行為（物權行為）的核心問題。3. 應該在請求權競合的基礎理論上，明定因債務履行侵害他人的人格權時債權人可以請求非財產損害的金錢賠償，此對民法體系的構成發展具有重要意義。4. 在合同分則應增設醫療合同，最近的德國民法規定可供參考。

其三，關於侵權責任與人的自由。人的自由是受憲法保障的重大權利。《侵權責任法》第一條特彆強調保護被害人的權益，但我們也應當重視保護行為人的自由。侵權法不僅是被害人保護法，也是一部自由的法律，應以自由與責任的合理界限作為侵權立法以及法律適用的原則。《侵權責任法》第二條未明確規定自由應當受到保護，理由不得而知，未來的修法應明確將自由列入侵權保護的客體。

《侵權責任法》第二條規定的「等財產權益」，較諸於《民法通則》第一百零六條第二款「財產」，較為明確。在解釋上應包括財產權利與財產利益（純粹經濟損失）。這與如何區別人的自由與責任的界限，亦具關聯，是侵權立法與解釋適用上的難題。

其四，物權法與體制改革。《物權法》最大的成就在於引進物權概念，建構了物權的種類及規範體系，顯具高度體制改革的意義，具有一定程度的妥協性與過渡性。因此如何因應社會經濟變遷，加以檢討修正，是未來民法典的重要任務。在此難以議論，茲僅提出三點拙見：1. 是否採用物權行為無因性理論，仍然是個有價值的問題。2. 應增列關於金錢、有價證券的善意取得制度。3.進一步完善佔有制度。

六、制定一部長治久安的民法典

制定一部完整的、長期適用的民法典，不僅要立足於當前問題，更要有前瞻性，結合體系思考與法律原則。

法國民法典制定於1804年，德國民法典制定於1900年，在台灣適用的「民法」制定於1929年，時日久遠、幾經更新，仍然具有旺盛生命力與適用性。法典沒有重大變動，但數十年、數百年的判例學說所累積的法律智慧，對法律的發展、權利的保護、法學的進步作出了重大貢獻。我們可以從德國民法的發展中得到啟示，德國民法典制定在俾斯麥第二帝國，經過了第一次世界大戰、魏瑪憲法、納粹統治、第二次世界大戰、兩德分裂、兩德統一及歐洲私法的整合，德國民法典依然存在、發展，作為整個德國法的核心價值。

浙江大學光華法學院舉辦這次研討會，聚集了國內外的專家學者貢獻卓見，深具意義。期待大陸能制定一部保障人民權益、體現自由平等價值理念，有生命力、具開展性，在22世紀仍然能夠繼續適用的中國民法典。

2016年11月12日上午，法治與改革國際高端論壇（2016）和第七屆環太平洋大學聯盟法學院院長會議在杭州召開。此次論壇由浙江大學主辦，中國法學會指導，國家"2011計劃」·司法文明協同創新中心、浙江大學光華法學院、浙江大學社會科學研究院共同承辦。論壇主題為「私法與法治經濟建設」。百餘名海內外一流學者和國內著名學者、實務專家參加論壇開幕式。

原中共中央政治局委員、中國法學會會長王樂泉，浙江大學黨委書記金德水，浙江省人大常委會副主任劉力偉，台灣大學名譽教授、浙江大學兼職教授、光華法學院教授委員會委員王澤鑒，中國社會科學院學部委員、光華法學院教授委員會委員梁慧星，中國人民大學常務副校長、中國法學會民法學研究會會長王利明，浙江省委政法委副書記、浙江省法學會常務副會長馬以，義大利司法官理事會參事、維羅納大學教授Alessio Zaccaria等學者出席開幕式。會議由浙江大學文科資深教授、光華法學院名譽院長、中國法學會副會長兼學術委員會主任張文顯主持。