不存在疑難案件？(上)

05-31

[摘要]:人們通常在經驗上理所當然地接受簡單案件與疑難案件的二分法。然而，在理論上，這一判斷卻遭遇了不少挑戰。有論者主張並不存在疑難案件；相反，另一些論者認為一切案件都是疑難案件。法律的不確定性、指引的有限性以及法律內在的可爭辯性使得疑難案件必然存在，但這只是法律實踐的例外狀態。在大多數情形中，我們並不總是需要解釋法律。重構法律之理解與法律之解釋之間的關係對於認識疑難案件的存在範圍意義重大。

[關鍵詞]：簡單案件；疑難案件；有限存在；法律解釋；理解法律

人們在日常生活中幾乎無時無刻不在做決定，但時常也會面臨著不知該如何做是好的困境，在法律實踐中亦是如此，法官時常也會陷入不知該如何裁判的困境。這樣的例子有很多，比如說，伴隨著現代生物科技的發展，實踐中出現了人工受精胚胎的法律爭議。胚胎就其性質而言，究竟是一種純粹的財產存在，還是一種法律上之完整人格，既有法律對此並未給出明確的回答。如果採納前者，勢必會判決相關權利人可以像對待一般財產那樣來處置胚胎，而如若秉持後種觀點，則會對胚胎做出完全不同的處置方案。又比如說，一位絕症患者在臨終之前將自己的遺產遺贈給其情人，並且也履行了公證等相應的法律手續。面對形式要件完備的遺囑，法官們對其是否能夠產生法律上的效力產生了爭議。有的認為只要具備法律所規定的遺囑之生效要件，該遺囑自然取得其法律效力；與此同時，另一些法官主張該遺囑在實質內容上有悖於公德，因此應為無效。不難看出的一點是，在以上兩種情形中法官似乎可以有多個不同的選擇。

一般而言，疑難案件系指那些在法律的理解與適用方面存在困難和爭議的案件，通常包含三種情形：其一，是指調整某個特定案件的法律較為籠統而出現了模糊等不確定的情形；其二，表現為規範衝突，即對於某個案件雖然存在著可供適用的規範，但是其適用結果與實質的正義價值或原則相違背，此時案件事實與法律規範之間呈現出了一種形式適應但實質不適應的狀態；[1]其三，出現了所謂的法律空缺，即立法者在制定法律時本應考慮到某些情形但是由於種種原因並未就此類事項制定法律。[2]疑難案件的出現似乎是一件必然之事，並且生活經驗也往往能夠佐證這一點。但是，在理論上這一命題是否一定能夠成立？換言之，簡單案件與疑難案件的二元劃分是否一定站得住腳？[3]進一步看，它的存在範圍有多廣？這將是本文所要著力處理的問題。需說明的是，疑難案件既是中西各國司法所可能遭遇的普遍難題，同時也是一個重要的理論問題，而下文主要把此議題放在一般法理學的語境中加以討論，不會單一地將其關聯於大陸法系或英美法系的司法文化與結構，因而本文的討論視角仍然以法理學或法哲學為主。

在法律實踐中，並非所有的案件都是簡單案件，疑難案件不僅在經驗上是客觀存在著的，在理論上這一論斷亦能獲得辯護。儘管案件確實有簡單與疑難之別，但是疑難案件僅僅在一種十分有限的範圍內存在。一言以蔽之，疑難案件只是法律實踐的一種例外狀態，簡單案件的普遍性存在才是法律實踐的常規狀態。以上正是本文所要辯護的中心觀點。具體將按照以下步驟展開論證：第一部分，依次檢討三種有關疑難案件是否存在的競爭性觀點，在這三種立場中有限存在論較為可取，它不僅在理論上能夠站得住腳，而且更為切合我們真實的法律實踐。緊接著指出，在某些情形下法律中的不確定性、指引的有限性以及法律的可爭辯性必然會使得案件發生疑難，亦即由於這三個方面的原因使得疑難案件的存在成為了一件必然之事。最後，將討論議題繼續向前推進，疑難案件的存在並不意味著實踐中的每一個案件都是疑難案件，在大多數案件中我們並不總是需要解釋法律，可以通過重構法律解釋與法律理解的關係來嘗試劃定疑難案件的範圍。

一、疑難案件的存在之爭

（一）完全否定論不存在疑難案件？法制與社會發展

在這種理論的主張者看來，案件並沒有什麼簡單或疑難之分，一切案件都是簡單案件，試圖在簡單案件與疑難案件之間划出界線簡直多此一舉，實踐中貌似「疑難」的那些案件僅僅只是一種假象而已。這種理論的典型是曾一度被法律人尊奉為「正統理論」的法律形式主義（legal formalism），其基本思想在於認為既有法律體系已經為所有問題都預備好了答案，法官的任務就是去發現並適用這些法律從而得出答案。以今天的眼光反觀法律形式主義，可能會覺得這種理論過於僵化、可笑甚至荒謬，並作為一種理論形態可能在現實實踐中並不存在嚴格的對應物，但在歷史上這種思想曾一度主導過美國的法學和司法。[4]十九世紀末期，一方面受到了英國實證主義哲學之風的影響，另一方面是美國本土的立法活動的高漲，這共同催生了法律形式主義並進一步刺激了其發展。

需要指出的是，法律形式主義並不是一個法學流派，而只是一種學習、研究和對待法律的方法，在這個意義上講，歐陸的概念法學也是形式主義的進路。[5]法律形式主義的倡導者將法律作為一門科學（極其類似甚至等同於自然科學）來對待，認為通過科學的方法人們可以從法律的一些基本概念和原則中演繹出法律問題的答案。在諸多對於法律形式主義的討論中，耶魯大學法學院的夏皮羅教授所做的概括最為精當：（1）堅持司法克制，除了尋找和適用既存的法律之外，法官再沒有什麼能夠做的了；（2）認為法律是確定的，既有法律可以為任何法律問題提供答案，因此法律是不存在所謂「漏洞」的；（3）概念主義的立場，即認為法律是由概念和規則所構成的一個層級有序的體系，位於上端的是抽象概念和原則，越往下規則的內容和形式就越具體，而且下層階的低抽象度的規則都可以從上層階的抽象概念和原則中推導出來；（4）裁判的非道德性，法官在裁判中只使用形式邏輯（主要是演繹的方法），而不得訴諸或求助於任何形式的道德推理。[6]幾乎所有的法律形式主義者都會共享以上四個主張。

這四個主張若結合為一點，就是法律體系是沒有漏洞的。我們在前面已經交代，法律形式主義對待疑難案件的基本態度是認為存在疑難案件僅僅只是一種幻象。如果形式主義者能夠證明法律是沒有漏洞的，那麼他們對待疑難案件的否定論立場才會有說服力。法律形式主義者既然已經在既有法律與案件裁決之間建立起了一種一一映射的關係，那麼為了完成對每一個案件的裁決，他們必須確保裁判者能夠找到可以適用的法律。幾乎所有對於法律形式主義的解讀，都認為法律形式主義承諾任何案件都可以被既有的法律規則（legal rules）所涵蓋，因此並不存在不受既有法律所調整的案件。其實，這是一種對法律形式主義的誤讀。法律形式主義者的眼中並不僅僅只有規則，在他們看來，具體的規則、抽象的原則及概念（principles and concepts）共同構成了一個邏輯上一致、自洽的體系。[7]實踐中一旦出現了不被既有規則所覆蓋的新案件，法官便會訴諸於處於較高位階的、更加一般和抽象化的法律原則。原則在大多數時候是隱身於判例之中的，需要法官運用歸納的方法予以提煉。當原則確定以後，法官下一步的工作就是設法從中推導出可供裁判適用的規則。

按照夏皮羅教授的分析，推導規則的過程是一個概念分析與演繹推理相混合的過程。法官首先需要分解該原則所包含或使用的抽象概念（比如財產、對價、承諾等）。其次，法官通過適用這些概念進而推導出新的低層次規則。[8]接下來，法官只需要將該新的低層次規則作為司法推理的大前提，把案件事實作為小前提，就可以推導出本案的裁判結論。這裡有兩點非常有意思：（1）在形式主義者所建構的法律體系中，起到兜底作用的是抽象的概念和原則，法律體系之所以無所不包，是因為通過抽象的概念和原則可以不斷生產出新規則。[9]（2）法官事實上在有意無意地從事著造法的事業，因為「法官可以從一個特定案件中抽取出具有任何程度之一般性的先例原則」，[10]同時通過抽象原則和概念也可以進一步抽取出具有任何抽象程度的低層次規則。換句話說，實踐中需要什麼樣的規則，法官就可以從抽象原則和概念中提取出這樣的規則。因此，按照形式主義者的如上邏輯，通過原則和概念的不斷生產與再生產，法律體系是不可能有漏洞的，故而無疑難案件可言。

（二）完全肯定論

與完全否定論一樣，完全肯定論則走向了另一個極端。該理論認為純粹簡單的案件是不存在的，每一個案件或多或少地都具有一定的疑難性，看似簡單的案件實質上都是疑難案件。在司法裁判的過程中，法律在被最終適用以前首先必須要經過「解釋」這個環節，法官通過對有待適用的法律進行解釋——通常要根據法律的價值、精神、原則與目的——從而形成適用於眼前案件的裁決規則。簡而言之，每一個司法裁決並不是簡單地通過演繹邏輯推理出來的，而是法官通過解釋並適用法律而獲得的結果。換言之，裁判結果是作為一種解釋的產物而出現的。主張這種理論的典型代表是德沃金，說得更確切一些是晚期的德沃金。之所以如此，是因為德沃金本人的法律概念觀在前後兩個階段有著十分明顯的變化，這種變化在很大程度上牽動著他對待疑難案件的複雜態度。

在德沃金早期的作品中，[11]他旗幟鮮明地提出在司法實踐中確實存在著疑難案件。實踐中我們會遇到兩類案件，一類是受既有法律規則所調整的案件，而另一類則是不受既有法律規則所調整的案件，那麼能不能說後者就一定是疑難案件？德沃金提醒我們不要過早地下定論，因為在他看來，以往的法律理論（主要是指法律實證主義理論）對於法律之範圍的劃定過於狹隘了，法律不僅僅是由規則所組成的，同時還包含著法律原則。有些案件即使不被規則所調整但其一定能夠被原則所覆蓋到，但是如果針對同一個案件，既存在可供適用的法律規則又有可以選擇的法律原則，甚至這兩種不同的法律標準之間可能存在衝突，即依據規則所獲得的結論並不符合正義等一般法律原則，那麼可以說該案就是一個疑難案件，比如德沃金所討論的「瑞格斯訴帕爾默」案[12]就是一個代表性的例子。他的論證邏輯是十分清晰的，疑難案件之所以存在，並不是因為法律有漏洞，而是因為既有的法律標準（主要是指規則與原則）之間可能會產生實質性的衝突。

再到後來，德沃金的上述態度發生了一些明顯的轉變。但是和之前一樣，他仍然否認法律中存在漏洞，因為幾乎無所不包的原則使得法律體系成為了一種「無縫之網」（seamless web）。[13]與之前不同的是，德沃金髮展出了一套建構性的解釋理論，認為法官只要運用這種理論來解釋法律，就一定能夠為任何案件尋找到唯一正確的答案。德沃金承認一項成文法可能包含著依靠語境無法確定其含義的模糊性術語，它也可能會使用一些抽象的術語，但是這並不足以使得一個案件成為疑難案件。某個法律規定的意思之所以存在爭議，並非是因為該規定所使用的文字不清楚，而毋寧是因為人們對於過去政治決定背後的道德和政治理由存在爭議。因此，法律中的不確定性（比如模糊、有歧義）與其說是法官解釋制定法的原因，倒不如說是法官解釋的結果。[14]由此，法律的解釋與適用是一體兩面，法律的適用必然包含著對法律的解釋。因此德沃金認為，是否需要劃分簡單案件與疑難案件是個假問題，[15]因為對於任何一個案件而言，法官一開始便會運用建構性解釋方法來解釋法律，案件的裁決也是作為解釋的結果出現的，因此任何案件事實上都是疑難案件。

（三）有限存在論

如果說以上兩種觀點都有些極端的話，那麼第三種觀點則走了一條中間道路，它認為由於某些原因疑難案件在實踐中必然存在，因此劃分簡單案件與疑難案件是有必要的。這一主張的支持者相對來說是比較多的。有限存在論者主張，當某個法律問題已經被既有法律標準確切地調整時，這個案件就是一個簡單案件，法官的任務就是徑直適用法律以發現問題的答案；而一旦針對某個事項的法律含混不清，需要法官作實質性的權衡和判斷時，或者當針對某個事項壓根就不存在法律標準時，該案就是一個疑難案件。哈特是為數甚少的專門討論疑難案件的學者之一。在著名的「公園汽車案」[16]上他持有一種典型的有限存在論立場。該案顯然至少不是一個簡單案件，因為人們對於那條法律規定的「汽車」到底是否包含著玩具汽車、輪式旱冰鞋、救護車、電動輪椅等存在著爭議。如他所言：「在日常交流中，我們所適用的詞語必定擁有一些標準的實例，在此範圍內人們對於它的適用並不會產生什麼疑問。因此，語詞必定會擁有一個確定的意義核心，但同時它也擁有一個可爭議的陰影區域，在此區域內詞語既不是可以確定無疑地適用也不是絕對地不予適用。」[17]

　　哈特從自然語言之性質的角度，敏銳地意識到了法律語言同樣可能存在的問題，即語言通常既有標準情形也有邊界情形，而疑難案件恰恰就發生在案件落入邊界情形的範圍內。「公園禁止汽車入內」這條規定的每一個語詞都很平常、清晰，但是一旦遭遇現實中的具體個案事實，麻煩就來了。當我們談到「汽車」這個詞的時候，我們腦海里馬上會浮現關於汽車的一些標準型特徵或構造，比如：四個輪子或更多，靠發動機運行，需使用電力或天然氣、汽油等燃料，產生一定的噪音等等。那麼顯然，公共汽車、家用小轎車、貨車都無疑可以被歸入這種標準情形的行列。但是電動輪椅、輪式旱冰鞋、玩具汽車是否也屬於汽車之列呢？我們對此不能馬上給出一個肯定或否定的回答，因為這些事物一方面與汽車的特徵很相似，比如它們有輪子，但是另一方面它們也與標準情形下的汽車有所差異，比如通常它們並不會製造（太大的）噪音或污染。

無論是使用一般性的成文規則模式還是先例模式來引導人們的行為，都不可避免地會出現類似於以上情形的邊界案件（borderline cases）。這一點在成文法中表現得最為明顯，即便規則本身是清楚的，但是「在特定具體個案中，該等規則所要求之行為的類型仍舊可能是不確定的。特定的事實情境並非已經自己區分得好好的，貼上標籤表明是某一一般規則的具體事例，在那兒乖乖地等著我們。而且規則本身也不能夠站出來，指定它自己所包含的事例」。[18]一旦既有法律標準與案件事實之間展現出了一種互不對應的狀態，疑難案件就會隨之出現。這主要有兩種情形，第一種情形類似於「公園汽車案」，法律規定的模糊進一步導致了法律的不確定性，而這需要藉助於解釋或者其它實質性的判斷才能予以確定；另一種是法律出現了漏洞，即出現了一些不被既有法律規則所調整的新案件，法官必須通過行使自由裁量權來填補這個空白。但是，法律並不總是模糊不清或有漏洞的，常規情形下的案件都是簡單案件，只有在少數的以上兩種情形下才會產生疑難案件，因此疑難案件是法律中的一種例外而非經常狀態，亦即疑難案件僅僅在一種有限的範圍內存在。

二、案件何以變得疑難？

在以上三種對待疑難案件的基本態度中，有限存在論相對來說較為真實和可取一些。完全否定論對於法律體系的構想過於天真和理想化，認為法律體系並無漏洞，它已經為所有問題預備好了答案，法官的任務就是去尋找和發現這些答案。如果真實的司法過程果真這般簡單，法官、律師還有什麼用呢？同時，我們還必須要指出這種理論所存在的一個問題，儘管它口口聲聲地否認疑難案件的存在，否認法官對於道德理由和政治理由的依賴，但是它有關「從原則、概念到規則」的生產過程，其實有時候也模糊了司法和造法的界限。因為這個產生新規則的過程本身就是一種「法律創造」，更何況想推導出何種抽象程度的規則幾乎完全是由法官說了算，這在某種程度上只是掩蓋了疑難案件存在的現實，法律並不存在漏洞也只是一種幻象而已。

完全肯定論認為疑難案件的存在是司法實踐的一種常規狀態，最有意思的一點是它居然否認法律存在漏洞，同時它又主張「解釋（性活動）」的介入會給案件的裁判增加困難。可以說，該理論看到了法官在疑難案件方面所能夠發揮的重要作用，但是卻過分地誇大了疑難案件的範圍。將法律的適用完全等同於法律的解釋，無疑也增大了司法裁判過程的複雜性，因為事實上，在大多數案件中法律是清晰、確定、現成地擺在那兒的，法官可以運用形式邏輯徑直地適用它們而無需解釋。相比之下，有限存在論的主張較為客觀、真實和可取，其最有力的論據是「法律體系必然存在著漏洞」，因為完全肯定論者和完全否定論者所曾訴諸的「法律原則」（一個是依靠原則推導出具體規則，一個是依靠對法律原則的解釋而裁判）的數量十分有限、範圍十分狹窄，即便是通過對它們的解釋或再生產也不可能推衍出能夠應對一切新案件的法律標準，所以法律漏洞必然存在，相應地疑難案件也是存在的。在本部分，筆者將轉向對案件何以疑難這個問題的分析。

（一）法律的不確定性

在結束了一兩周的課程之後，法學院一年級的學生都會十分驚訝地發現法律是何等不確定和不清晰，這是因為他們在入學之初認為存在著一種他們將要學習的關於法律的知識體系，並且這種知識體系是已經擺在那兒的，是已經被寫進成文法和司法判決中的，然而學生們會很快地發現法律比他們原本想像的要模糊得多。[19]通常來說，法律人眼中的法律要比門外漢眼中的法律不確定和模糊得多，這是因為前者經常置身於法律爭議的內部之中，他們最清楚法律在日常實踐中所展現出來的複雜形態。法律的不確定性在實踐中是如此顯著，以至於達莫托教授將其稱為當今法學界的核心議題。[20]然而，「法律是不確定的」這個命題本身同樣也是不確定的，人們對於「它究竟意指什麼」存在分歧，所以筆者將首先對法律的不確定性進行一個初步的界定。

論者們通常是以「既有法律並不決定案件裁決」這個標準來界定疑難案件。這個界定本身需要進一步被肢解為兩個命題：（1）既有法律總是無法決定案件的裁決，也就是說，既有法律與案件的裁決之間無任何關聯，筆者將這個論斷稱為「極端的不確定性命題」，它主張法律一直是不確定的，總是需要法官運用一定的方法去解釋、判斷和加工。極端的不確定性命題集中體現於現實主義法學及批判法學的有關主張中，比如「法律就是政治」、「法律就是法官的判斷」等等，作為對自由主義法律理論的反叛，這種極端性主張將會從根本上摧毀形式法治，因為形式法治最核心的要求在於司法爭議必須根據法律的標準做出。（2）既有法律只是在少數時候並不決定案件的裁決，在大多數時候，案件的裁決是能夠從既有的法律標準中推導出來的，只有在少數疑難情形中法律是不確定的，無法決定案件裁決的做出。筆者將第二種主張稱之為「溫和的不確定性命題」。

很顯然，即便是從我們的日常經驗來感受，法律既不是完全確定的，也不是完全不確定的，而只是在某些時候（準確地說是少數時候）法律才是不確定的。這一點和勞倫斯·索羅姆教授的主張是一致的，他認為介於「完全確定性」（radical determinacy）與「極端不確定性」（radical indeterminacy）之間，還有一個重要的概念往往被人們所忽視，這就是「不夠確定」（underdeterminacy），而這個概念恰恰可以解釋「疑難案件」的存在。他進一步說，如果在某種意義上法律不足以決定某個案件的結果，以至於法官必須在法律上可接受的結果之間進行選擇，這種選擇方式會改變「勝訴方」或「敗訴方」，那麼這個案件就是一個疑難案件。[21]這與筆者在本文中所堅持的疑難案件的有限存在論立場相一致。下文將要討論和辯護的是一種溫和版本的不確定性（而非極端的不確定性）。因此下文如無特別說明，不確定性均是指溫和版本的不確定性或者是索羅姆教授所說的「不夠確定」。

1.語義的語境依賴性

語言交際的語境有可能會導致法律的不確定性，這意味著詞語的含義具有一種語境依賴性（context-dependent），「離開了語境我們將無法理解任何規則」。[22]我們通常是在一個具體的或特定的語境中使用語詞的，具體而言就是某個語詞可以在不同的語境中被使用，而隨著語境的改變語詞的含義也會隨之發生改變。因此，在某種意義上可以說，正是語境的存在才使得我們理解一個話語（utterance）所要表達的含義或內容是什麼。比如，考慮一下這句話：「很遺憾，不久你將會死去」。假如這是醫生對一位身患絕症之人所講的，我們能夠明白醫生的意思是說這位病人很快將死於無法治療的疾病，對病人及其家屬來說這無疑是一個很壞的消息。讓我們轉換一下語境，假如這是一位哲學家告誡世人熱愛生命時所說的話，那麼它想要表達的意思是人生苦短，讓我們在有限的生命里過好每一天。[23]同一個表達，只是改變了語境，卻展現出了完全不同的含義，這樣的例子還有很多。

有些人可能會說，這樣是把簡單問題搞得複雜化了，在日常的交際實踐中我們哪裡需要什麼語境，通常在言說者開口講完話之後，聆聽者不假思索地就能領會到交際內容的意思。比如中午在食堂門口我遇到一位好友，他問我「你吃了嗎？」我會毫不猶豫地回答「已經吃了」或「還沒吃」。表面上看，我們的交談可能並沒有什麼語境因素的加入，其實不然，「食堂」這個特殊地點以及「中午」這個特定時間恰恰構成了一個重要的語境，我很清楚我朋友問的並不是我有沒有吃早飯或吃水果，也不是明天中午或者昨天中午吃了嗎，而是今天中午有沒有吃。正如比克斯所指出的那樣，一個表達的表面含義或內容，通常是指來自相關社群中的人們所不假思索地賦予該表達的含義或內容。[24]在某些情形下，看上去語境似乎並不在場，但是事實上它已經無形地被言說者和聆聽者所共享和接受了。

除此之外，語境本身也是一個很複雜的事物，有時我們很難十分清晰地確定其邊界。正如喬納森·卡勒所指出的：「永遠存在著引進新的語境的可能性，因此我們唯一不能做的事就是設立界限。」[25]語境構成了語言之語用學的一個重要面向，它在日常交際過程中發揮著十分重要的作用。上文已略微提及，在大多數時候，言說者和聆聽者可能會共享著同樣的語境性知識，這種默會的知識對他們而言是不證自明的，並且往往也不會單獨拿出來而成為一個獨立的分析過程，因為聆聽者無需任何形式的解釋便能領悟言說者想要表達給他的意思。也就是說，語境在一定程度上固然會影響交流，但是這並不意味著交流在任何時候總是要依賴語境。只是在個別的情形下，[26]語境的缺席或模糊可能會使得言說者的意思呈現出一種不確定。在這種情形下，通過嵌入相關語境對相關表達的分析，才能使得言說者的意思變得清楚、明白。

2.法律中的模糊性

模糊性（vagueness）在許多意義理論領域都是一個十分核心的議題，儘管如此，在本小節筆者主要關注的仍然是法律中的模糊性。[27]法律的模糊性常常會使得一個法律命題真偽不明，在這種情形下一個案件就變成了疑難案件，因此筆者將法律的模糊性視為導致法律不確定的另一個重要淵源。在著手分析法律的模糊性之前，有一個術語與模糊性非常接近且常常被人們所混淆，它就是「歧義性」（ambiguity）。所謂「歧義」通常是指一個詞有多個可能的含義，在中文中一詞多義的現象並非沒有，比如說「信」這個詞作為名詞講有信件、信息的意思，而作為動詞則表示相信、信任。在英語世界中，這種現象更加明顯和普遍，比如朋友告訴我「Let"s meet at the bank after work」，這是什麼意思？是說下班後在河邊見，還是在銀行見？這裡關鍵取決於「bank」一詞該如何理解（或翻譯）。當一個法律命題包含了歧義性詞語時，這個命題所要表達的含義同樣也會呈現出一種暫時的不確定性，因為人們既可以採取這種解釋，也可以採取那種解釋。但是歧義性難題是不難解決的，通過在會話中引入相關的語境，比如我們這附近根本就沒有河，或者我的那位朋友在銀行上班，就能十分順利地解決那個歧義性難題。

言歸正傳，我們繼續討論法律中的模糊性。如果某個法律命題存在著邊界情形，那麼人們將難以決定到底是適用還是拒絕適用它，並且導致這種決定上的困難並不是出於對案件事實的忽視，在這種情形下我們說這個法律命題就是模糊的。[28]英國法學家恩迪科特教授認為，模糊性以及因模糊性而產生的不確定性是法律的基本特徵，雖然並非所有的法律都是模糊的，但是在不同的法律制度中必然包含模糊的法律。[29]同筆者在本小節一開頭所討論的不確定性的幾個命題一樣，極端的模糊性概念及理論也是不值得捍衛的，法律在絕大多數時候仍然是清晰、明了的，只有在個別時候才會出現模糊性，結果導致人們依照法律所應獲得的權利或應履行的義務變得不確定、模糊。在這個意義上，筆者所辯護的只是一種有限的模糊性，它的確構成了法律不確定的淵源，並且因此也構成了疑難案件中法官享有自由裁量權的一個重要淵源。

語言的模糊性是自然語言的一個基本特徵，並且通常這種模糊性是無法徹底消除的，只能想辦法降低或減少。我們注意到，模糊性這個術語本身是很寬泛的，難以準確界定。但總的來說，可以將模糊性分為語義的模糊性（semantic vagueness）和語用的模糊性（pragmatic vagueness），前者通常使用或包含了模糊性的語詞，它所涉及的是該語詞的含義與其所適用的那個對象之間的關係，比如說「富有的人都應納稅」，什麼算作是富有？精神上富有算不算富有？擁有多少財產才能被看作是富有的？相比之下，語用的模糊性是指在特定的情形下做出某個陳述是否恰當，在這種情形下會話語境或環境是十分重要的。[30]這兩種不同的模糊性構成了廣義的模糊性的範圍。至於二者之間是一種怎樣的關係，馬默教授指出，它們在大多數時候是可以完全獨立的，亦即一個表達即便沒有使用模糊的詞語，在特定的語境下也可能是模糊的，當將一個使用了模糊性語詞的表達適用於邊緣情形時它可能是清晰的。[31]除了上述較為宏觀的分類之外，法律中的模糊性還有一些更為細緻的類別，比如說按照模糊性的程度，可以分為一般模糊性、明顯模糊性（比如「高的」、「成熟的」、「富有的」等）和過度模糊性等。[32]根據模糊性產生的原因，可以進一步細分為不精確性導致的模糊、開放結構導致的模糊、不完整性導致的模糊等等。[33]

　　可以說，模糊性是導致法律不確定的主要淵源，也是使得案件陷入疑難的最常見的理由。伴隨著模糊性的出現，法律所表達的內容偏離了其通常所指示的意義，從而進一步切斷了法律規定與案件事實之間的完全對應關係。比如說，我國《刑法》第128條規定：「違反槍支管理規定，非法持有私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」該規定中的「槍支」便具有一定的模糊性。一把54式手槍、92式手槍或AK47顯然屬於該條所禁止的槍支之列，但是模擬玩具槍或擺攤打氣球的qi槍是否也屬於該條所禁止的槍支便是一個頗具爭議性的問題。

近日備受關注的「天津老太擺攤打氣球被判刑」的案件，所涉及的爭議焦點恰恰是對於槍支的認定與把握問題。家住天津市河北區的51歲的趙春華，迫於生計花兩千元從他人手中盤下了一套射擊打氣球的裝備在碼頭擺攤，兩個月後被當地公安查處。經公安局物證中心鑒定，9支槍中有6支為「槍支」。天津市河北區法院一審以非法持有槍支罪判處其有期徒刑三年六個月。[34]這一結果似乎有悖於常理和生活經驗。正如有學者所言，從這個判決中「讓人們看得到法律，卻看不到法官的良善德行以及司法對善的追求；看得到判決，卻看不到正義」。[35]這6支用於打球的qi槍雖然達到了相關國家標準，[36]但是能否因此就被判定為《刑法》第128條所規定的「槍支」仍存疑問，對於該條「槍支」的解釋不僅依賴公安部槍支認定的形式標準，還應結合該條所保護的法益（公共安全）/法律意旨來做進一步的實質性解釋，[37]通過不斷地在法律規範與案件事實之間的來回盼顧，以澄清法律規定中所可能蘊涵的模糊性，從而化解由模糊性所帶來的法律適用方面的疑難。

除此之外，立法者在立法中應儘可能避免使用模糊性或本身具有伸縮性的術語，但是實踐中又不可能完全做到這一點，結果導致我們的法律條文中包含了這種模糊性的術語。我國《刑法》中就包含了大量的這種模糊性術語，比如「輕微」、「嚴重」、「極其嚴重」等。根據經驗或常識，法律越清晰越好，因為法律越清晰，案件的裁決相應地也更確定。而當法律是模糊的時候，案件的裁決也變得隱晦不明了，因此從這個角度看，模糊性是危及法治的。但是，從另一個角度來看，模糊性也有其特有的價值，[38]因為規則並不是越精確越好，越精確其適用範圍就越小、可變性就越差，而如果模糊性的術語能夠在立法中運用得當的話，那麼不僅可以增加法律的彈性和靈活性，而且還能起到填補法律體系漏洞的兜底作用，所謂立法講究「宜粗不宜細」蘊含的就是這個道理。因此模糊性有其兩面性，一方面加大了案件裁判過程的複雜性，另一方面也豐富了法律體系的內容。

（二）法律指引的有限性

法律旨在為人們的行動提供理由，我們按照法律的要求為或不為一定的行為，因此在一定程度上可以說，法律的核心功能在於指引人們的行為。實在法（無論是制定法還是判例法）歸根結底是出自於人類之手，而人類終究只是一種有限理性的存在，人類的知識事實上也是遠遠不完善的，[39]因此作為立法者的人類必然無法預料到將來所可能發生的一切事情，亦即「有限的存在物無法選擇出全面的、一致的規範來指引行為」。[40]法律一旦制定出來之後便是相對穩定的，而社會生活是複雜的、不斷向前變化發展的，因此制定法無論多麼完美也總是會有疏漏。同樣的道理，在判例法體系中這種張力展現得更為明顯。當一個案件與先例在關鍵事實方面存在著實質性的差異時，或者對於眼前案件根本就無相關先例可以訴諸時，這就體現出了「法律指引的有限性」。

法律指引的有限性告訴我們，在某個節點上法律指引必然會用盡，亦即對於眼前的某個案件或某個法律問題，並不存在一個相關的、可以直接適用的法律標準，由此出現了我們通常所說的「法律漏洞」，系指「法律對其規整範圍中的特定案件類型缺乏適當的規則」，[41]從而「違反立法計劃的不圓滿性」。[42]佩岑尼克將法律漏洞分為四種：「（1）制定法對某個特定的案件缺乏規定（不充分的漏洞）；（2）制定法以一種邏輯上不一致性的方式調整一個案件（不一致性的漏洞）；（3）制定法以一種模糊的方式調整案件（不確定性漏洞）；（4）制定法以一種道德上不可接受的方式調整案件（價值上的漏洞）。」[43]嚴格來講，只有（1）才符合我們通常所說的狹義的法律漏洞，即某個案件不受既有法律的調整，而後三種情形多多少少是能夠被既有法律所規範到的。

本文一開始所提及的受精胚胎的爭議就是法律漏洞的一個典型特例，它是現代生物科技給人類社會秩序所提出的法律和倫理難題。一如前述，對於受精胚胎的法律地位和性質究竟為何，在學理上是存在著爭議的，[44]並且在立法上各國的做法也不盡統一，但從整體上看，對於這個問題的立法相對不完善和滯後。我們來看看2013年發生於江蘇無錫的中國首例胚胎案。一對年輕夫妻因車禍意外離世，留下了四枚冷凍受精胚胎未予處理，雙方父母因對上述4枚受精胚胎的監管權和處置權發生了爭議，遂對簿公堂向法院主張其權利。[45]該案是由人工生殖技術所引發的新型案件，其疑難之處在於，我國既有法律對於胚胎的法律屬性及地位並未作明確規定，相關主體對於胚胎所享有的權利究竟是監管權還是處置權不甚明了。我們看到，既有法律在指引人工胚胎爭議這個問題上暴露了其有限性，也就是說，在人工胚胎爭議如何處理的問題上出現了所謂的法律漏洞。

法律指引的有限性使得裁判者很難在案件事實與既有法律之間建立起直接的聯繫，案件的疑難也恰恰表現在規範與事實之間的脫鉤。為了將不完整的法律變得完整，此處便涉及到對漏洞的補充，從而「消除法秩序中的『體系違反』，俾法律所追求的『價值』，可充分圓滿地獲得實現」。[46]依拉倫茨之見解，法律續造與法律解釋之界限在於是否超越「可能的字義空間」，法律內的法律續造與超越法律的法律續造之界限則在於是否超越立法之計劃。[47]法律之內的法律續造，包括通過類推適用的方式來填補開放的漏洞，通過目的論的限縮來填補隱蔽的漏洞，其它基於目的對法律所做的修正，以及藉助於利益衡量來解決原則衝突及規範衝突；超越法律的法律續造，包括鑒於法律交易上之需要所進行的法律續造，鑒於「事物之本質」所從事的法律續造，以及鑒於法倫理性原則所從事的法律續造等等。[48]誠然，法律指引在一定程度上會走到盡頭；但需要強調的是，在絕大多數情形下，法律可以提供十分確定的指引，過分誇大法律指引的有限性是極其危險的。

（三）法律的可爭辯性

以上兩點緣由儘管作用的方式不一，但都使得案件在特定情形下陷入了不同程度的疑難。除此之外，法律的「可爭辯性」（arguable）也是誘發疑難案件的一個重要因素。與法律指引的有限性所呈現出來的法律漏洞不同，在法律的可爭辯狀態下，針對案件事實，確確實實地存在著可供適用的法律規範，易言之，在這種情形下法律並沒有不當地缺席。與模糊性所導致的法律的不確定性也不一樣，在可爭辯的情形中通常存在著複數的可供援引的規則，這些規則均指向待決案件，只不過由於其存在的價值或基礎不同而使得這些法律落入了一種可爭辯的狀態，此時「假若兩項規定的法效果不同，而且彼此並不排斥，就必須探究這兩種法效果是否應並行適用，或此一法效果會排除另一法效果的適用。假使法效果間相互排斥，那麼只有其中之一得以適用」。[49]可爭辯的初級形態，體現不同的法律規則之間的競合，對此藉助於一定的邏輯規則（比如位階規則）通常不難解決；可爭辯的高級形態，則表現為法律規則與法律原則之間、不同的法律原則之間的衝突。

可爭辯性意味著通常我們總是要基於一定的標準來進行爭辯，那麼離開了統一的標準可爭辯性也將不復存在。在論辯中，爭論者首先會援引一個命題，它是關於法律禁止或許可人們做什麼的各種陳述或主張，其內容既可以非常抽象也可以非常具體，因此它通常表現為較為具體的法律規則或較為抽象的法律原則。針對單一法律命題的援引及爭辯在本節的前兩部分已有論及，本部分主要論及規則競合的情形，並且主要是討論可爭辯性的高級形態，這是可爭辯性的典型情形。為了證明所主張的法律命題為真，我們則需進一步援引一些更深層次的命題來進行辯護。這類法律通常被稱為法律根據，爭論者可以藉助它們來爭辯法律到底是什麼，然而法律根據也是可以爭議的，此即德沃金所言的「理論爭議」（theoretical disagreement），[50]不同的法律根據的背後所代表的是不同的法律價值或理由。所以，我們看到，在這個爭辯的最高梯度上，爭辯者所援引的終極標準也是存在著衝突，它們甚至是不可通約的，就此點而論，疑難案件是必然存在的。

我們通過一個例子來透視一下疑難法律實踐的這一深層結構。這個案件對很多人並不陌生，四川瀘州一位身患絕症的男士在臨終前通過遺囑的形式將自己的財產贈與其情婦張某，該遺囑的設立也履行了相應的法定手續。但是，在其去世以後，該遺囑的履行發生了爭議，其妻子蔣某以該遺囑無效為由將張某告上法庭。[51]針對該案的法律適用，爭辯者們可能會援引不同的法律命題，比如說有人會援引《繼承法》關於遺囑生效的相關規定，還有人（正如一、二審法院所做的那樣）可能會援引《民法通則》中的公序良俗原則。緊接著，他們會訴諸一定的理論根據來支撐自己的主張：援引《繼承法》的人主張遺囑只要符合法律所規定的形式要件便自然取得其法律效力；而援引公序良俗原則的人則宣稱將財產遺贈給情婦的行為是有違社會公德的，因此該遺囑應被看做是無效的。更進一步看，將這一爭辯再向前推進，便觸及法律根據背後的終極性價值或理由之間的爭議。主張遺囑有效的人依賴的最終價值是自願價值或自由價值，自願性是私法的核心，民事主體可以自由地處分自己的財產權利；而援引《民法通則》的論者所依據的終極價值是禁止權利濫用，權利之行使尤其是不能違背社會公德。到了這一步，就很清楚了，該案的疑難之處最終集中於爭辯者們所訴諸的法律背後終極性價值之間的競爭上。

總結一下，從實質上看，法律的可爭辯性表現為爭論者所援引的法律背後的終極性價值之間存在競爭關係。爭論者們總是認為自己的主張是正確的，即便覺得任何他者之主張可能存有些許理由，但依然堅持自己的主張是正確的，並試圖化解、「戰勝」與其競爭的他者。[52]從具體爭議的形式上，法律規則與法律原則的衝突是法律可爭辯性的典型形態，[53] 「在評價性的意義上，某個規則從表面上來看可以得到適用，但是出於一些評價性的理由（比如它的適用太不公平或太過荒唐等）導致該規則的適用存在爭議」。[54]表面上看似法律規範之間的衝突，其實隱含的是規範背後的法律理由與價值之間的爭議。對於法律背後的價值或理由的爭辯的過程其實也是對法律進行解釋的過程，通過解釋來消除或緩解各種觀點之間的緊張關係，最終選擇那個相對具有優勢性的理由來使案件的裁決正當化。有意思的是，是不是在每一個案件中，人們都需要（或必須）深入到法律命題的背後挖掘其深層次的理由或價值？換言之，法律命題是不是總是，或在所有場合中都是富有可爭辯性的？這個問題涉及到疑難案件的範圍有多廣，法律解釋是不是一種普遍化的實踐活動，法律解釋與法律理解之間是一種怎樣的關係，這將是下一部分所要討論的重點了。

三、疑難案件範圍之確定：法律解釋與法律理解

行文至此，我們已經從法律的不確定性、法律指引的有限性以及法律的可爭辯性這三個方面討論了疑難案件的成因，這從另一個側面也論證了筆者在第一部分所提出的疑難案件的有限存在論的立場。這裡需再次重申，疑難案件的確是一種實實在在的實踐現象，但它只是在極個別情形下偶爾發生的，換言之，疑難案件僅僅構成法律實踐的例外狀態，法律實踐的常規狀態或普遍狀態依然是簡單案件。[55]對於疑難案件的「有限存在論」這個命題的辯護，前一部分僅僅完成了第一步，即論證了疑難案件在某些情形下必然是會存在的；為了完成對整個命題的辯護，我們還需要做進一步的工作，即要論證疑難案件僅僅只是一種「有限的存在」，而這就涉及到法律解釋與法律理解之間的關係。

由此我們便轉向了這樣一個問題，即對法律的理解（understanding of law）與法律的解釋（interpretation of law）之間是一種怎樣的關係？是否在任何案件中我們總是需要解釋法律？對此主要存在兩種觀點：一種觀點認為無需訴諸解釋便可徑直適用法律作出裁判的案件是簡單案件，而只有部分需要依賴解釋才能獲得解決的案件才是疑難案件；另一種觀點主張法律的解釋與理解是交織在一起的，一切案件的裁判都是解釋的結果，相應的，疑難案件以一種完全普遍的狀態存在著。可見，對於法律解釋與法律理解之間的關係的不同處理，直接關係到疑難案件的存在範圍。對此，本部分在重新理解法律解釋與法律理解的基礎上，嘗試對疑難案件的「有限存在」進行論證。(未完待續)

原載於《法制與社會發展》2017年第4期