慎重對待經驗

慎重對待經驗

發布時間：2011-10-19

　　□熊雲輝

　　「法律的生命不在於邏輯,而在於經驗」,霍姆斯的這句經典名言,在我國法學界被廣為引用,多被用來證明經驗的重要性。然而,對霍氏這句話不加分析地將其奉為至理名言,認為經驗高於邏輯、經驗至上,未免有些武斷。在我看來,霍氏這句話還是值得推敲的,比如此處「法律」指的是什麼?「法律的生命在於經驗」在何種程度上成立?而這隻有從霍姆斯所從事的職業和身處的法律傳統才能理解。

　　首先,霍氏所從事的職業是法官。霍氏一生獻身於司法事業,其中擔任美國聯邦最高法院大法官三十年。這種長期的司法經歷,是其法律理論的源頭,決定了其法律理論的中心是司法,而不是立法。畢竟,法官乃以司法為業者。因此,此處的「法律」更多的也許是指司法,而不是立法,所謂「法律的生命」更多的是指「司法的生命」,這一點也能從其著作《普通法》中得到證實。

　　其次,霍氏身處於普通法系的傳統中。普通法系以判例法為其特徵,而判例則來自於法官的創造性的工作,判例法不像《法國民法典》、《德國民法典》那樣來自立法者的理性設計,而是來自法官們的審判實踐,是審判經驗的總結。如果把「法律」理解為判例法,霍氏的話就好理解了,「判例法的生命不在於邏輯,而在於經驗」,這在普通法系傳統中當然是不會錯的。

　　但在我國,有些學者對霍氏言論不加分析的引用,卻不知其謬何其深也；倘若僅僅根據霍氏言論,對我國法律發展的現狀不加考慮,而盲目採取經驗崇拜主義,其禍害也大也。一句話,要慎重對待經驗,具體而言要注意以下三點。

　　其一,要區分立法和司法。在英美法系,立法者和司法者都出其一端,即法官既是造法者,又是適用法律者,所以法律崇尚經驗。而我國法律體制總體可歸屬於大陸法系,立法者和司法者涇渭分明,立法者制定法律,司法者適用法律,這就決定了我國不能把經驗奉為圭臬。就立法而言,應以理性建構為主,經驗總結為輔,切不可主次顛倒,這是因為我國法制建設時間短而倉促。嚴格說來,我國法制建設真正起步始於改革開放,至今不過三十餘年,遠談不上積累了可用百年的經驗,大多立法只是滿足一時之需,所立之法被反覆修改就是明證。立、改、廢本是法律運動的常態,但是過分頻繁的立、改、廢就是非常態了,法律的不確定性必然會破壞法治。這種非常態,大抵也與我國立法重經驗、輕理性有一定的關聯。

　　就司法而言,經驗是法官審判未言明的知識,司法審判必須藉以經驗。但從我國現實來看,立的法為一般經驗之物,而司法以尊重特殊、少數為特性,司法必以其「特殊」經驗進一步分解所立之法之「一般」經驗,如此經驗之下有經驗,則可能會導致司法亂象。因此,立法和司法所秉持之原則,應有所區分,立法重理性,司法尚經驗,各得其所,不要以經驗一以貫之。同時,司法尚經驗,卻不可以經驗對抗司法專業化的要求。

　　其二,要區分經驗和教訓。經驗一般被解釋為從多次實踐中獲得的知識。經驗來自實踐,實踐包含了成敗得失,成功的實踐被稱為經驗,而失敗的實踐被稱為教訓。因此,經驗和教訓是相區分的。而在我國法制發展中,往往不對經驗和教訓加以區分,都以經驗統稱,這就會遮蔽一些深層次問題。事實上,教訓於法制建設能有一時之功,但終究難成法治之源。清末的歷史也說明了這點,鴉片戰爭失敗,清興洋務；馬關條約之恥,清推戊戌變法；八國聯軍侵北京,清立憲政,種種新制政改無不是在教訓中生,後又隨教訓而去,終引來革命結束其歷史。因此,要區分經驗和教訓,不要出現教訓極其慘痛,經驗極其匱乏的情況。

　　其三,要區分個別經驗和一般理性。在我國,個別經驗有兩種表現,一是領導人的個別經驗。領導人的個別經驗不僅影響立法進程,直接推動法制建設(如1979年7部法律就是在鄧小平、葉劍英、彭真等領導人直接推動下而出台的),而且會影響法律條文的內容,影響的方式有的是以指示、批示的方式間接作用,有的是親自參與法律條文的修改。如1979年的刑法,彭真同志就結合「文革」中的親身經歷親自修改侮辱、誹謗、非法拘禁等罪名；二是法官的個別經驗。法官個別經驗經過提煉和加工會成為法院的經驗,法院的經驗經過推廣而可能成為普遍經驗,馬錫五審判方式就是典型代表。從某種程度上說,個別經驗是我國立法、司法發展的源泉,我國法制是個別經驗的總結。可以說,沒有個別經驗,我國法制建設就難以為繼。當然,經驗(尤其是個別經驗)也有其局限性,不可奉行經驗至上。首先,經驗是對過去的總結,具有短視性,會出現顧後不瞻前的情況。經驗在過去看來是正確的,在未來則未必正確；其次,經驗是習得知識,會因人、地、時不同而不同,具有主觀性和地方性。因此,個別經驗還需一般理性來彌補。經驗和理性猶如車之兩輪,不可或缺。考慮到我國法制建設一貫重經驗輕理性,強調法之一般理性尤顯得重要而緊迫!

　　時至今日,英美法系國家法典日益增多,崇尚理性漸成風氣,與重經驗的傳統相得益彰。於我國而言,法制建設取得了巨大進步,而法治國家仍是待實現的目標,其原因有多端,其一端便是經驗主義盛行。經驗形成了法制,但未鑄就法治,實乃因為法治重理性之故。沈家本說過:「中學多處於經驗,西學多本於學理,不明學理則經驗者無以會其通,不習經驗則學理已無從證其是,經驗與學理,正兩相需也。」這話是說到點子上了,吾輩應謹記。

來源: 法制網——法制日報