法官應該就是法學家

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      法官應該就是法學家

                              劉治成

 

工程師，應該是懂工程的人；藝術家，應該是懂藝術的人；醫生，應該是懂醫的人，法官自然應該是懂法的人。什麼人最懂法？當然是法學家了，所以法官應該就是法學家。

吳越在《德國法學教科書譯叢總序》中指出，這些教科書的作者都是德國大學法學院具有豐富教學經驗的教授，而且多半兼任德國法院的法官。做到了法學理論與司法實踐相結合。

在網上看到一個帖子，說是中國法律界很有影響的人，也說不出美國的五個法學家的名字。意思是美國沒有法學。但是美國的法官好像個個都是法學家。美國的法學理論就出在對案件審理時的法官論證中，如許多刑事訴訟規則的理論，無數立國根基、影響人類生活法律原則的理論，都是法官在審理案件時創立的。

中國的法學理論是中國的法學家在法學院或者什麼學術機關里生產出來的，遠離司法實踐。他們的理論沒有法律效力，再偉大的法學教授的理論也不如基層法院的審判員寫的「本院認為」里的胡說八道的效力。

河南洛陽郭予生貪污、挪用公款案，2006年11月30日

國家檢察官學院副院長單民教授、中國人民公安大學前副校長李文燕教授、中國政法大學前法律系主任裴廣川教授，根據檢察院的刑事起訴書，中級人民法院的刑事判決書、一審律師辯護意見、被告人郭予生及其同案犯在檢察院偵查、起訴階段所作的筆錄及檢察卷中的證據，經充分討論，達成共識：所謂郭予生貪污罪和挪用公款罪的事實均不能成立，對被告人郭予生，應宣告無罪。

該案經一審、二審、重審，共有九名律師（其中有著名的高級律師陸詠歌）為郭與另一被告人作無罪辯護，然而重審仍然判決郭予生無期徒刑。這究竟是三位刑法學專家背叛了法律和正義，還是中國權威法學院校培養的學生（河南省高級人民法院和洛陽市中級人民法院應該不乏這三位教授的學生）背叛了他們學習的法學理論呢？

中國的法學教授為什麼就不能兼職中國法院的法官呢？他們的理論不能運用到司法實踐中，還有什麼意義呢？中國法院的判決書里怎麼就沒有理論呢？很多法官還不允許律師在法庭上講理論。如此下去中國法學實在沒有了存在的必要。

（劉治成，寫於2008年8月28日，8月30日修改）

 

關於《法官就是法學家》的爭論

 

天涯法律論壇回復——

作者：tdx200055　回復日期：2008-8-30　16:33:41

中國應該是美國！

樓主回復：

中國和美國是在一個地球上，中國和美國一樣都是「共和國」，中國和美國一樣都需要公平和正義，美國人民是國家的主人，中國人必須永遠當奴隸！？

 

 

作者：onionme　回復日期：2008-8-30　17:31:14

　　樓主可以先學習一下德國法官法，再發表評論比較好，在德國所謂的兼職法官，在中國就是人民陪審員，所謂「中國法學專家經常做的事情就是抄國外的，但是抄著抄著就抄錯了」。

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樓主回復：

這位不知道該怎麼稱呼的卻是精通德國法官法了？我所引吳越在《德國法學教科書譯叢總序》，抄錄於法律出版社2005年3月出版的[德]G·拉德布魯赫著，王撲譯的《法哲學》一書的序言之前。明明這裡指出：「這些教科書的作者都是德國大學法學院具有豐富教學經驗的教授，而且多半兼任德國法院的法官。」你所謂兼職法官就是人民陪審員之說的根據在哪裡？難道人們會不相信法律出版社出版的名著的總序而相信你這個不知道是什麼東東的胡說八道？

《德國法官法》

（1972年4月19日出版並經1993年1月11日法律最新修訂之版本）

     第一編  第一章  第4節 

    （2）除行使裁判職權之外，法官還可以：

    1、行使管理法院的職權，

    2、行使法律賦予法院或法官的其他職權，

    3、進行研究並就教於高等教育研究所、公共教育機構或官方教育機構，

    …………

第二章第7節  大學教授

    每一個全職的大學法律教授在本法適用範圍內有資格擔任法官職務。

第六章  名譽法官

    第45a節  名譽法官的名稱

刑事法庭的名譽法官應使用「陪審員」的名稱；商事法庭的名譽法官應使用「商事法官」的名稱；其他名譽法官應使用「名譽法官」的名稱。

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要樓主學習德國法官法的網友，如果我抄錯了，你就再抄一個正確的。不要以為能對他人扔磚頭就是自己高。

 

wyd007wyd 發表於 2008-08-29 15:19 

基層法官不必是法學家，是合格的法官足矣！

高級法官應該是法學家，甚至有人說是政治家。

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樓主回復：

合格的法官就該是法學家——專門研究和探討法律和法學的傑出人物！

高級法官更應該是法學家！

法官應該就是法學家，就是說，法官應該像法學家那樣，頭腦里不僅有法律，更有法理、正義。法官被譽為正義的保護神，邪惡的天敵。沒有法學家的素質，就難於完成此角色。歷史上曾經有過「以暴政和犯罪為內容的法律」「法律的不公正令人『不能忍受』」這就需要法學家式的法官保護正義和公正，以體現真正的法的本質。「在與正義有極度衝突的時候，制定法就不再是有約束力的法律了，法律也因此失去了合法性效力。」（以上引自《法哲學》一書導論）。要真正把握好法律和正義，法官應該就是法學家。

    至於法官是不是應該是政治家，偶以為，在法治國家，要求法官只忠實於法律而不以政治上的信仰左右自己裁判的立場。

美國聯邦最高法院法官定額只有九名，且是終身制，比當選美國總統還要難。對此，美國總統威廉?塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任職）最為感同身受。此公一生的夢想是當聯邦最高法院首席大法官，但卻陰差陽錯先當上了美國總統。為了實現人生終極夢想，總統任內，他合法地利用職務打破常規：提名年老體衰的大法官愛德華?懷特出任首席大法官，為自己退休後出任最高法院首席大法官鋪平道路。1921年懷特去世後，苦候多年的塔夫托如願以償，成為美國歷史上唯一既當過總統又作過首席大法官的美國政治家。有一次記者問及老先生總統寶座與大法官席位兩者間哪一把交椅更讓他向往時，老先生不屑地回答：廢話，當然是後者。足見「一流的人才當法官，二流的人才當總統」此話並不是空穴來風或隨便說說。

法官應該努力成為一個出色的法學家，而不嚮往政治家的頭銜。

 

於大帥：

法官如果成了法學家 ，就會又自己的觀點和主見，領導的意見，審委會的意見，甚至黨委的意見，更有黨委書記的白條，就會有若干理由對抗，也就不能繼續干法官了。

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樓主回復：

樓主美好的期望——有一部分法官會記住並遵循下面的原則吧？——特別是形成了自己的理論體系和立場的理論家。

法官的品行應該是不惜一切代價，甚至包括生命，以正義為本。

——德，古斯塔夫·拉德布魯赫

 不能守住法律公平這一底線，就是沒有良心！

——於建嶸

      於建嶸，中國社會科學院農村發展研究所研究員，政治學教授，華中師範大學法學博士，在中國政法大學的一次論壇中，他曾指著一名著名法學家對數百名政法大學師生說：「你們千萬不要學他們這些人的邏輯和理論。不要說法官們有良心但現在沒有辦法！如果捨不得自己的烏紗帽去守住法律公平這一底線，就是沒有良心！就不配來講法律和做法官！」

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雖然樓主有些天真和理想化了，但是我們總不能說具有堅實的法學理論功底的人比不懂法學的人更不能堅持法律和正義吧？如果真是那樣，我們就該廢除所有的法學院！

《德國法官法》第四章  法官的獨立

第25節  基本原則

法官應獨立，只服從法律。

此節全部內容，寥寥十個字，謂法官獨立的基本原則。有了這個基本原則，才有了法學家兼職法官的需要和必要。中國現在有沒有這個基本原則？〈憲法〉第一百二十六條規定，「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」此精神在三大訴訟法中也有體現。但如果說我國現在實現了法官獨立或者司法獨立，恐難服眾。

樓主帖出〈法官應該就是法學家〉的主題，並不是以為我國已經實現了法官獨立或者司法獨立。實現我國的法官獨立或者說是司法獨立，需要一個過程，法學家當法官和法官當法學家，即是加速這個過程的有效途徑。

 

作者：四水狂夫　回復日期：2008-8-30　20:09:46

有句話怎麼說來的,在法學家眼中只有法理而沒有法律,在法官的眼中只有法律而沒有法理,所以法學家還是呆在院校里教書比較合適。

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樓主回復：

在優秀的法學家眼裡「惡法非法」，在一般法官眼裡，「惡法亦法」！這更證明了法學家兼職法官的必要性。

 

（中國法院網）lje3010：

在中國，法學家永遠只能在法學院，法院的法官只不過是辦案機器…………

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  你說的只能是現在不能是永遠！只是一般事實也不是全部事實。法學博士當法官的也不少。雖然他們當了法官之後，其法學理論不能運用到司法實踐。這就像有些人上班以後沒有工作，並不能說明其不該上班。

至於法官是辦案機器，這是原來的馴服工具論。但是機器運轉也有規律可循……。據有文章稱，在美國開庭之後宣判之前，聽眾基本就可以斷定判決結果了。而在中國……

smz9139：

那法學家豈不太多了？也太不像「家『了。有的法官可是連最基本的都搞不清啊。

 

樓主回復：

法官成了法學家，還是拿法官的工資，國家經濟負擔沒有加重；法官成了法學家，既講法律，又講法理，社會正義得以伸張，紛爭少了，訴訟也逐漸減少，社會更加和諧；法官成了法學家，可以對抗被收買的少數法學權威的學術專制，實現真正的民主與法治。法官中的法學家多多益善唉！至於是不是像「家」，這主要看他們是不是真正像法學家那樣思考和行動，與數量沒有必然的關係。正是由於「有的法官可是連最基本的都搞不清啊。」樓主才提出法官應該就是法學家的主題。

 

　　作者：chenling_552回復日期：2008-9-5

作為一名法律工作者，我認為中國的「法治「現狀不是某個方面的原因造成的，不要把責任推到法官頭上，他們肩負不了推進中國法治進程的重擔，也別指望所謂的學者，這些人也沒幾個有高度的學術良心和責任心，要是把中國的法治寄託於這兩類人，那我可以負責任的說，中國將繼續在人治的道路上漸行漸遠

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樓主回復：

我們要回答的應該是：中國的法治現狀是某個方面的原因造成的，我們應該把責任追究到誰的頭上，並找出解決的辦法；我們應該把中國的法治寄托在什麼人身上？怎樣才能達到法治的目標。

 

作者：分區制度　回復日期：2008-8-31

我一直很不明白的問題

　　 英美法系，判例是法律，成文法也是法律。

　　 而大陸法裡面，成文法是法律，判例也有法律效力，比如德國、日本、中國台灣。　　

　　在台灣，即使是1949年前的判例，依然有效。這在王澤鑒的著作裡面都有體現。現在的台灣大法官的法律意見書，都屬於台灣司考的範圍。

　　很莫名其妙，到了中國，明明是學日本、德國的大陸法系，怎麼就生出這麼個畸胎。現在天天為「判例」「案例」糾纏不清。

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樓主回復：

分區制度網友提出的問題尤其重要！可說是點到了中國不法治的要害！！法院怎麼能不為其判決的正確性負責任呢？同樣性質的案件，甚至同一個案件，不同的法院甚至同一個法院，可以作出根本不同的判決。相互衝突的判決都是「依法判決」。中國沒有判例，在某種程度上也就沒有了法律！

（待續）

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