調包手機是騙還是偷？

05-31

案情：

今年1月，犯罪嫌疑人張某買了一台仿諾基亞某型號的「山寨」手機。他見該機與諾基亞同型號的手機外觀極為相似，便打起了以假換真的歪主意。案發當天，張某來到一家諾基亞手機專買店，聲稱要選購手機並讓售貨員拿來了該型號的手機，在佯裝挑選手機的過程中趁售貨員不備將自己的「山寨」機與真機進行了調包。隨後，張某借故離開。售貨員後來發現手機被調包，馬上告知商店保安。保安人員將正在逃走的張某人贓俱獲。張某調包手機的行為是詐騙還是偷竊？

分歧：

對於本案的定性，有三種不同的意見：

第一種意見認為：張某的行為構成詐騙罪。理由是他以購買手機的名義騙取售貨員的信任，又以「山寨」機進行調包，隱瞞了事實真相，而售貨員又是自願將手機交給犯罪嫌疑人挑選的，其行為符合詐騙罪的客觀表現。

第二種意見認為：張某的行為構成盜竊罪。理由是他取得手機是在售貨員不知情的情況下，符合盜竊罪特徵。

第三種意見認為：張某的行為構成詐騙罪和盜竊罪的牽連犯，應擇一重罪從重處罰。理由是他們為了同一犯罪目的，實施了詐騙及盜竊行為，分別構成兩個罪名，但因詐騙行為是手段行為，而盜竊才是目的行為，故構成牽連犯。

解析：

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，張某的行為不構成詐騙罪。詐騙罪是指以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公司財物的行為。詐騙罪要求被害人基於行為人的欺詐行為對事實真相產生錯覺，進而使其出於真實的內心意思而自願對財物作出處理，而受害人的自願處分行為才是詐騙罪的本質特徵。

本案中，張某實施了欺騙行為（謊稱選購手機），此欺騙行為使售貨員陷於錯誤認識（誤以為張某要買手機）。在此錯誤認識的基礎上，售貨員將涉案手機交給張某挑選。雖然售貨員的行為是自願的，但售貨員絕對沒有讓張某佔有這台涉案手機的意思表示，因此售貨員將手機交給張某挑選的行為不是處分財產的行為。即涉案手機佔有關係的改變並不是因為售貨員陷於錯誤認識而自願交給張某的，而是售貨員在未設防的情況下，由張某將事先準備好的「山寨」機與真機進行了調包。因此，此處的調包行為才是張某犯罪目的得以實現的關鍵，對張某的行為不應定詐騙罪。

其次，張某的行為構成盜竊罪。盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特徵：侵犯的客體是公私財產的所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為採用了不會被財物所有者、保管者、經手者發覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特徵，也是該罪區別於詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標誌。

盜竊罪的客觀方面主要表現為行為人在被害人不知情的情況下秘密取得財物，而詐騙罪的客觀方面則主要表現為被害人基於錯誤認識而自願將財物交付行為人，並清楚交付財物後會產生對方可控制該財物的後果。本案中，雙方並未真正實施交易，售貨員雖將手機交給犯罪嫌疑人試用，但仍在售貨員控制之下，故非交付行為。犯罪嫌疑人帶走手機（贓物）也並非出於售貨員自願，而是秘密竊得。故犯罪嫌疑人的行為符合盜竊罪的特徵，構成盜竊罪。

再次，作案過程可分為兩個階段，前一階段是張某謊稱要選購手機欺騙售貨員，製造接近涉案手機的機會，屬手段行為和次行為，僅是為接近涉案手機而騙取售貨員信任，尚未侵害到實體權利，尚未單獨構成刑法意義上的犯罪行為；後一階段是接近目標財物時即秘密取得該財物，是目的行為和主行為，可單獨構成盜竊行為。張某的行為只構成盜竊罪一個罪名，不符合牽連犯構成兩罪處斷一罪的理論。

至於張某使用的山寨手機，可以理解為是張某實施盜竊後（或同時）為掩蓋其犯罪行為而迷惑售貨員的工具，非為其詐騙售貨員使其自願交付財物的工具。

綜上所述，張某調包手機的行為是盜竊不是詐騙。