與最高院商榷：誤認屍塊為毒品予以運輸構成運輸毒品罪？

誤認屍塊為毒品予以運輸構成運輸毒品罪？

作者 | 陳興良

轉自 | 刑事備忘錄

第四章 未完成犯罪 第2節 

誤認屍塊為毒品予以運輸行為之定性研究

案名：張筠筠運輸毒品案

本案刊載於最髙法院編：《刑事審判參考》，第5輯，北京，法律出版社，1999。

主題：不能犯未遂 相對不能 絕對不能

犯罪未遂是犯罪的未完成形態之一種。在犯罪未遂中，我國刑法理論將其分為能犯未遂與不能犯未遂。其中，不能犯未遂涉及不能犯的問題。本節以張筠筠運輸毒品案為例，對不能犯問題進行法理上的探討。

一、案情及訴訟過程

上海鐵路運輸檢察分院以胡斌犯故意殺人罪、張筠筠、張筠峰犯運輸毒品罪（未遂），向上海鐵路運輸中級法院提起公訴。

法院經公開審理查明：

1997年11月初，被告人胡斌因賭博、購房等原因欠下債務，遂起圖財害命之念。先後準備了羊角鐵鎚、紙箱、編織袋、打包機等作案工具，以合夥做黃魚生意為名，騙取被害人韓堯根的信任。

1997年11月29日14時許，韓堯根攜帶裝有19萬元的密碼箱，按約來到胡斌的住處。胡斌趁給韓堯根倒茶水之機在水中放入五片安眠藥，韓喝後倒在客廳的沙發上昏睡。胡見狀即用事先準備好的羊角鐵鎚對韓的頭部猛擊數下致韓倒地，又用尖刀亂刺韓的背部，致使韓因嚴重顱腦損傷合併血氣胸而死亡。

次曰晨，胡斌用羊角鐵鎚和菜刀將被害人的屍體肢解為五塊，套上塑料袋後分別裝入兩隻印有「球形門鎖」字樣的紙箱中，再用印有「審藤飼料」字樣的編織袋套住並用打包機封住。嗣後，胡斌以內裝 「毒品」為名，唆使二張幫其將兩隻包裹送往南京。二張按照胡斌的旨意，於1997年11月30日中午從餘姚市乘計程車駛抵南京，將兩隻包裹寄存於南京火車站小件寄存處。後因屍體腐爛，於1998年4月8日案發。

法院認為：胡斌為貪圖錢財而謀殺被害人，並肢解屍體，其行為巳構成故意殺人罪，且手段殘忍、情節嚴重，依法應予嚴懲；二張明知是「毒品」仍幫助運往異地， 均巳構成運輸毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂， 應依法從輕處罰。二張均辯稱不知包裹內藏有「毒品」 的理由與事實不符，不予釆納。依照《刑法》第232條、第347條第一款、第四款、第25條、第23條、第57條第一款、第64條、第36條第一款和《刑事訴訟法》第108條的規定，判決如下：胡斌犯故意殺人罪，判處死刑；張筠筠犯運輸毒品罪，判處有期徒刑二年；張筠峰判處有期徒刑一年六個月；查獲的作案工具予以追繳。

二審維持原審各項判決。

二、不能犯理論：德、日的比較

在上述判決中，雖然沒有提到不能犯這個概念，但該案顯然涉及不能犯的問題。在本案中提出討論的問題，都與不能犯有關：第一個問題是：誤認屍塊為毒品予以運輸的，能否認定運輸毒品罪（未遂)？第二個問題是：因對象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以從輕處罰？因此，欲對本案裁判理由進行評判，首先必須對不能犯問題從法理上加以界定。

不能犯是相對於能犯而言的，是指因認識錯誤而不能構成犯罪既遂的情形。這裡的不能，是指不具有構成犯罪既遂的客觀可能性。在理解不能犯的時候，首先需要將不能犯與事實欠缺這兩個概念加以釐清。事實的欠缺是德、日刑法理論上的一個概念，又稱為欠缺事實、構成要件的欠缺，是指行為人雖然實施了類似於實現構成要件的行為，但由於缺少構成要件要素的一部分，而否定構成要件的實現的情形。事實的欠缺可以分為主體的事實欠缺、客體的事實欠缺、行為狀態的事實的欠缺、手段的事實的欠缺等。關於事實的欠缺與不能犯的關係，在刑法理論上存在以下各種觀點：一是等同於不能犯的觀點，二是等同於幻覺犯的觀點，三是具有獨立意義的觀點，四是區別對待的觀點。

①（①參見張德友：《不能犯——刑事上的法外空間》，137頁以下，長春，吉林人民出版社，2002。）從上述各種觀點來看，等同說是可取的。因為事實的欠缺與不能犯的概念在內涵上是相重合的，只不過描述了同一現象的不同側面：事實的欠缺是從原因角度來說的，之所以不能達到犯罪既遂，是因為構成要件要素事實的欠缺。而不能犯是從結果角度來說的，正因為欠缺構成要件要素的事實，才不可能達到犯罪既遂。因此，我們可以把事實欠缺與不能犯相等同。當然，這裡還要把事實的欠缺，實際上也就是不能犯與事實認識錯誤加以區分。因為事實的欠缺通常也是因為對事實發生錯誤認識而引起的，在廣義上也可以把事實的欠缺看作是事實認識錯誤。但狹義上的事實認識錯誤應當不包括事實的欠缺。

①（①關於廣義與狹義上的事實認識錯誤的區分，參見劉明祥：《刑法中錯誤論》，79頁，北京，中國檢察出版社，1996。）我國傳統刑法教科書是采廣義的事實認識錯誤的觀點，因此將事實的欠缺混同於事實認識錯誤，導致在事實認識錯誤和未遂犯中重複地討論不能犯問題。例如在對象的錯誤中，包括具體的犯罪對象不存在，行為人誤以為存在而實施犯罪行為的情形，以及在工具的錯誤中包括行為人誤把白糖、鹼面等當做砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去射殺人，從而未能發生致人死亡的結果的情形。②（②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，126頁，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2000。）目前在我國刑法學界，采狹義的事實認識錯誤的學者越來越多，在事實認識錯誤中只討論同一構成要件的事實認識錯誤（具體的事實認識錯誤）與不同構成要件的事實認識錯誤（抽象的事實認識錯誤)，而不能犯則在未遂犯中加以討論。在這種情況下，就有必要對事實認識錯誤與事實的欠缺，其實也就是不能犯加以區分。關於這種區分，我國學者指出：

由於事實的欠缺是以行為人主觀上的認識錯誤為條件的，因而與事實的錯誤極為相似。二者的主要區別在於，事實的錯誤通常表現為某種犯罪事實本來存在而行為人誤以為不存在，或者把本來是重的犯罪事實誤認為輕的犯罪事實；事實的欠缺則正好相反，符合構成要件的事實本來不存在而行為人誤以為存在。③（③劉明祥：《錯誤論》，20頁，北京，法律出版社，1996。）

在以上關於事實的欠缺與不能犯是等同還是不等同的觀點中，存在所謂區別對待說。這裡的區別對待，是指將犯罪的主體、方法以及行為狀況的事實的欠缺與客體的事實的欠缺加以區別：前者屬於不能犯，後者構成未遂犯。

④（④參見張明楷：《未遂犯論》，310?311頁，北京，法律出版社，1997。）這種觀點主要為日本學者大塚仁教授等所主張，它涉及不能犯與未遂犯的關係，因而有必要對這一問題加以深入研究。

不能犯與未遂犯的關係，應當從主觀的未遂論與客觀的未遂論切入進行考察。我國學者張明楷教授對主觀的未遂論與客觀的未遂論的基本觀點作了以下概括：

主觀的未遂論的基本觀點是：未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思；如果某種行為將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異；既然如此，未遂犯就應與既遂犯受到同等處罰。

客觀的未遂論的基本觀點是：未遂犯的處罰根據在於發生構成要件結果的客觀危險性或者法益侵害的客觀危險性；即使認定存在犯罪意思，但如果沒有發生結果的客觀危險性，則不能作為未遂犯予以處罰。①（①張明楷：《未遂犯論》，34、35頁，北京，法律出版社，1997。）

在以上兩種學說中，主觀的未遂論是主觀主義刑法理論在未遂犯問題上的體現，注重行為人的主觀犯意，由此得出兩個結論：一是在未遂犯的構成上以行為人的主觀意思為標準，二是在未遂犯的處罰上採用與既遂犯的同等處罰主義。而客觀的未遂論則是客觀主義刑法理論在未遂犯問題上的體現，注重行為人的法益侵害行為及法益侵害結果，由此也得出兩個結論：一是在未遂犯的構成上以法益侵害行為及結果為標準，二是在未遂犯的處罰上採用與既遂犯的區別處罰主義，通常採得減說。

不能犯作為一個與未遂犯密切相關的問題，在很大程度上與上述主觀的未遂論和客觀的未遂論相關。

在不能犯與未遂犯區分的問題上，最初的客觀論與主觀論的對立，發生在19 世紀德國學者費爾巴哈與馮·布黎之間。根據德國學者李斯特的敘述，我們可以還原這段歷史：

在19世紀，費爾巴哈（Feuerbach，1808年教科書第4版）冷靜地提出了該問題（指不能犯未遂——引者注）；其後，關於不能犯未遂處罰問題的爭論又變得熱烈起來了。費爾巴哈只想處罰危險的犯罪未遂行為，因此，他要求行為——根據其外在特徵——與行為人所追求的結果之間存在因果關係。他的這一要求導致區分手段不能犯和客體不能犯，並將之進一步區分為絕對的和相對的手段不能犯，或絕對的和相對的客體不能犯……該觀點的主張者認為，應處罰相對不能犯，而不處罰絕對不能犯；該觀點的反對者則主張，無論是絕對不能犯還是相對不能犯均應處罰之……其後，各種觀點出現了引人注目的根本性轉變。自1872年起，馮·布黎在發表了一系列論文之後成為主觀理論的新的創始人。主觀理論認為，特定的巳實行的行為在造成特定的結果方面，要麼只能是能犯的未遂，要麼只能是不能犯未遂，也就是說，要麼有因果關係，要麼沒有因果關係，而不存在或多或少的因果關係。缺少客觀構成要件的未遂的本質特徵，存在於行為人的意志的體現上，而行為人這種意志的體現以同樣的方式也存在於所謂的不能犯未遂中。①（①[德]李斯特：《德國刑法教科書》，修訂譯本，徐久生譯，340?341頁，北京，法律出版社，2006。）

從費爾巴哈的客觀主義到布黎的主觀主義，這是在未遂犯與不能犯關係問題上的一個轉折。根據費爾巴哈的觀點，相對不能是未遂犯——不能犯未遂，而絕對不能是不能犯，即在未遂犯以外存在不能犯。但根據布黎的觀點，則不能犯都是未遂犯，未遂犯之外不存在不能犯，從而使不能犯與未遂犯這兩個概念完全相等。布黎的觀點在刑法理論上被稱為純粹主觀說，當然，即使是純粹的主觀說也認為迷信犯不可罰，在這個意義上還是例外地承認了不可能。

在主觀說中，除純粹主觀說以外，還有主觀的危險說。主觀的危險說又稱為抽象的危險說，它雖屬於主觀說的範疇，但又不同於完全不考慮危險的純粹主觀說。曰本學者大塚仁教授指出：

主觀的危險說認為，以行為當時行為人認識了的事情為基礎，從客觀的見地判斷有無危險，如果按照行為人的預期進行計劃，一般認為會實現犯罪時，就承認有抽象的危險，即對法秩序的危險，成立未遂犯，但是，認為不能實現犯罪時，就是不能犯。例如，以殺人的目的使他人吃了砂糖，認為砂糖是氰化鉀時，是殺人罪的未遂，但是，如果認為砂糖具有殺傷力，就是不能犯。① （①[日]大塚仁··《刑法概說》（總論），3版，馮軍譯，228頁，北京，中國人民大學出版社，2003。）主觀的危險說雖然提出了危險這一概念，以此作為區分未遂犯與不能犯的實體標準。但在危險的判斷上，又完全是以行為人主觀上如何認識為根據，因而仍然屬於主觀說的範疇。但危險概念的提出，對於未遂犯與不能犯的區分還是具有實質意義的。正是在主觀的危險說之後，德國學者李斯特提出了客觀的危險說。

李斯特對其學說作了以下論述：

意思活動的危險性，亦即其導致結果發生的客觀特徵，對刑法上的未遂概念具有重要意義。由此可認為，不危險的（「絕對不能犯」）未遂犯並非刑法意義上的未遂犯，而是一個幻覺犯，由此不處罰。②（②[德]李斯特：《德國刑法教科書》，修訂譯本，徐久生譯，342?343頁，北京，法律出版社，2006。）

那麼，如何判斷這裡的危險呢？李斯特提出了事後判斷的方法。這裡的事後判斷，其實就是客觀判斷，即根據行為時的犯罪手段的情況，並藉助於行為人對事實的認識加以判斷，這與單純地根據行為人對危險的認識加以判斷的主觀的危險說是完全不同的。正因為根據客觀的危險說，危險的判斷是以客觀事實為標準的，所以具有個別性判斷的性質，應當遵循具體案件具體分析的判斷方法。對此，李斯特作了以下示範性的判斷：

如果行為人想以砒霜殺人，但使用了過小的劑量，則對評判人而言該問題具有下列含義：使用此等劑量在行為時就可以辨認之情況下，是否能夠證明發生死亡的較大可能性。如果行為人由於疏忽大意使用白糖，則同樣的問題也相應地適用於白糖，而且——這是每個客觀理論所堅持的—— 即使當行為人錯誤地認為，他使用的是砒霜的情況下，亦如此。在第一種情況下，死亡危險是存在的，可認為存在未遂犯；後一種情況則不同，它不存在未遂犯問題。如果行為人用未裝子彈的手槍瞄準他人，意圖射殺之，或者行為人使用殺傷力不夠強的武器，屬於一般可辨認的事實，只是使用射擊武器本身，不包括偶然未裝子彈或該槍支的殺傷力不夠大；因為這後兩種情況只是在其後的事情經過之後才被發現的。因此，可以認為在這兩種情況下，同樣存在未遂犯問題。使用超自然的（祈求他人死亡，施魔力殺人等）永遠不構成應處罰的未遂犯，根據以上所述就無需再作進一步的記述。①（①[德]李斯特：《德國刑法教科書》，修訂譯本，徐久生譯，344?345頁，北京，法律出版社，2006。）

應該說，李斯特的客觀的危險說為區分未遂犯與不能犯提供了一個大致合理的理論框架，此後，又不斷得以完善。目前德國刑法學界採用的是尋求主觀說與客觀說折中的印象說。印象說為德國學者麥茲格所創，該說認為危險說原則上是正確的，在此基礎上，基於刑法的一般預防目的的考慮，該說又認為未遂的可罰根據在於行為印象動搖了法益的安全性。因此，麥茲格將危險說與印象說直接聯繫起來，從而使印象說成為危險說中的一種學說。印象說所重視的是行為者對法的敵視意思 (法敵對性），當行為人的行為給外部以開始可罰的行為的印象時，換言之，給予外部侵害法秩序的印象時，就存在危險，就成立未遂。②（②參見陳家林：《德1的不能犯理論及對我國的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第20卷，461 頁，北京，北京大學出版社，2007。）儘管印象說是以法益的精神化為基礎的，其影響主要限於德國，但這種理論還是在一定程度上深化了危險說，無論是主觀的危險說還是客觀的危險說，因而具有積極意義。

在日本刑法理論中，居通說地位的是具體的危險說。具體的危險說是在客觀的危險說的基礎上發展起來的，大體上屬於客觀說的範疇。具體的危險說在判斷危險是否存在的時候，引入了一般人的觀念常識。例如日本學者指出：

不能犯中有無危險性的判斷，應以行為人特別認識到的事實以及一般人能夠認識到的事實為基礎，以行為時為基準，從一般人的立場出發在認為具體發生構成要件結果的現實危險的場合，就是未遂犯；沒有的場合，就是不能犯。③（③[日]大谷實：《刑法講義總論》，新版第2版，黎宏譯，343頁，北京，中國人民大學出版社，2008。）

上述對具體危險的判斷，與對相當因果關係的判斷是極為相似的。正如我國學者所說，德、日刑法理論之所以肯定因果關係說與具體危險說之間的關係，其根本原因就在於，始終把因果關係論中的可能性概念作為可罰未遂犯中的危險性概念的核心和基礎。①（①參見鄭軍男：《不能未遂犯研究》，293頁，北京，中國檢察出版社，2005。）在這種情況下，具體的危險說雖然可以追溯到李斯特，但其判斷標準已經不同於客觀的危險說，客觀的危險說中的危險是指結果發生的物理意義上的可能性，而具體的危險說中的危險則是指結果發生的規範或者價值意義上的可能性。即使客觀的危險說與具體的危險說同屬於客觀說，這也是不可否認的。

應該指出，不能犯理論在德國和日本之間還是存在較大差別的，主要在於：德國刑法學界承認不能犯未遂的概念，將具有危險性的不能犯，不論以何種標準判斷，視為是未遂犯的一種類型，只有不具有危險性的不能犯才是與未遂犯對應意義上的不能犯。這與《德國刑法典》的規定有關，該法典第22條規定了未遂犯，第 23條第3款規定：「行為人由於對犯罪對象和手段的認識錯誤，其行為根本不能實行的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。」德國學者評論這一規定時指出：

第23條第3款在系統上的真正效果也就是，恰恰沒有如客觀論所希望的那樣，將不能犯未遂規定為不受處罰。這條規定其實要求得出相反結論，即撇開嚴重無知這一難情況不談，未遂的可罰性並不取決於它的危險性。確切地說，法律基本上採納了主觀的未遂理論，這不僅是帝國最高法院在這場爭論中從一開始就選擇的立場，也是理論界經過數十年的抵抗後，最終在很大程度上同意的觀點。②（②[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾、庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，2004年第5版，楊萌譯， 267頁，北京，法律出版社，2006。）

因此，不能犯未遂是《德國刑法典》明確規定的一種未遂犯的類型，從危險性判斷來看，德國刑法似乎傾向於主觀的危險說。在這種情況下，德國刑法中的未遂犯（包括不能犯未遂）範圍較為廣泛，不可罰的不能犯的範圍較小。但在日本刑法中，對不能犯未遂未作規定，因此刑法理論將不能犯與未遂犯加以區分，認為行為構成未遂犯，僅僅在形式上符合構成要件還不夠，未實施完畢的行為還必須具有引起構成要件結果發生的現實危險。沒有這種危險的行為就是不能犯。換句話說，不能犯是行為人基於實現犯罪的意思實施了行為，但該行為在其性質上不可能引起結果發生的行為。根據這一定義，不能犯是以行為不具有發生法益侵害結果的具體性危險為本質的。由於日本刑法學界通說採用的是具體的危險說，因而相對而言，日本刑法中的不能犯比德國刑法中的不可罰的不能犯的範圍要更寬泛一些，並且日本刑法理論上也不存在不能犯未遂的概念。儘管如此，在德、日司法判例中，不能犯與未遂犯的區別可能並沒有我們想像的那麼大。

①參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，新版第2版，黎宏譯，338?339頁，北京，中國人民大學出 版社，2008。

三、不能犯理論：中國的嬗變

我國刑法中的不能犯理論，來自於蘇俄刑法學，是以不能犯未遂形式出現的，而這一理論與德國不能犯理論又有較大的相關性。蘇俄刑法學把不能犯未遂分為工具的不能犯未遂與客體的不能犯未遂。蘇俄學者指出：不能犯的未遂，照一般常例，應依其他一切未遂犯之理由論罪。不能犯的未遂是社會危險行為，因為犯罪者自覺的期望達成犯罪的結果，並且使用了對法律秩序具有實際危險性的那些工具。如果某人以為他人之錢囊中有貴重物品，伸手竊取，雖未達到目的，然此種行為無論對法律秩序，或對公民之個人財產來說，都表現了實際的危險性。只因為某種偶然的情況（該人的貴重物品適不在該處，而置於另一囊中），才使犯罪者未能實現其犯罪之意圖。只有在犯罪主體各極端無知與迷信，將其犯罪的陰謀置於實際上絕對不能實現的錯誤的因果關係假定之上的時候，才可以承認在其不能犯的未遂中，未包含犯罪意圖實現之實際可能。此種不能犯的未遂不適合於未遂之一般概念，因此，亦不能負刑事責任。②（②[蘇]蘇聯司法部全蘇法學研究所主編：《蘇聯刑法總論》，下冊，彭仲文譯，436頁，上海，大東書 局，1950。）

以上關於不能犯未遂的理論幾乎原封不動地引入我國刑法教科書。在不能犯中，除迷信犯不可罰以外，其他不能犯均可罰。由於直接採用不能犯未遂一詞，不能犯這一概念亦無存在餘地。在以上論述中，蘇俄學者還是強調了不能犯未遂中的實際危險性，這與社會危害性理論是契合的，只是沒有提供危險性的具體判斷標準與方法，因而不同於德國刑法理論。

我國在相當長一個時期內，都釆用蘇俄刑法學中的不能犯未遂理論。近年來，隨著日本不能犯理論引入我國，我國學者開始質疑不能犯未遂的通說，其中以張明楷教授為代表。張明楷教授是以客觀的未遂論為根據，對我國不能犯未遂的通說進行反思的，觀點如下：首先，上述通說沒有考慮行為在客觀上是否侵犯了法益，導致客觀上完全不可能侵犯法益的行為也成立犯罪未遂。其次，通說沒有堅持主客觀相統一的原則，導致主觀歸罪。因為抽象的危險說不是根據行為的客觀事實判斷該行為有無侵害法益的危險，而是根據行為人的認識內容判斷有無危險。只要行為人對實行行為有認識（有故意），不管客觀上有無實行行為，都認為有危險，但這實際上屬於主觀歸罪。再次，與上述兩者相聯繫，通說必然擴大刑法的處罰範圍。這主要表現在，客觀上完全沒有危險性的行為，僅因為行為人的認識錯誤就作為犯 罪來處罰。最後，通說也存在自相矛盾之處。通過以上論述，張明楷教授得出以下結論：

為了堅持主客觀相統一的原則，為了貫徹客觀的未遂論，筆者主張，只有當行為人主觀上具有罪過，其客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂，行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯。至於客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時的立場，根據客觀的因果法則進行判斷。①（①張明楷：《刑法的基本立場》，243?247頁，北京，中國法制出版社，2002。）

張明楷教授將我國通說歸結為抽象的危險說，站在客觀危險說的立場上對此進行了批判。我國學者周光權教授認為我國的通說實際上是純粹主觀說，指出：僅僅以行為人主觀上的危險性為判斷依據來認定犯罪未遂和犯罪成立，釆取了從主觀到客觀的思考方法，有主觀歸罪之嫌，是刑法主觀主義的集中體現，是應當受到批評的刑法學立場。②（②周光權：《刑法總論》，272頁，北京，中國人民大學出版社，2007。）

周光權教授贊成具體的危險說，以此作為區分不可能與未遂的判斷標準。值得特別關注的是趙秉志教授在不能犯未遂問題上的立場轉變。在早期著作中，趙秉志教授是采通說的觀點的，認為不能犯未遂是指犯罪人因事實認識錯誤而不可能完成犯罪、不可能達到既遂的犯罪未遂。③（③參見趙秉志：《犯罪未遂的理論與實踐》，173頁，北京，中國人民大學出版社，1987。）在這一關於不能犯未遂的概念中，他把不能犯的原因描述為事實認識錯誤，這就有把事實的欠缺與事實認識錯誤混同之嫌。尤其是沒有指出行為人是具有危險而構成犯罪未遂，因而在邏輯上把沒有具體危險的不能犯也包括進去，在不能犯未遂的判斷上實際上是采純粹的主觀說。在上述著作第2版中，趙秉志教授不贊同具體危險說，指出：

筆者以前也曾贊同通說的觀點，認為所有因認識錯誤而致不能達到犯罪既遂的行為原則上均應成立不能犯未遂並按照未遂犯予以處罰。現在看來，有必要對此觀點予以反思。正如批評通說的學者所指出的，通說觀點將由於認識錯誤而客觀上不能達到犯罪既遂的行為一概認為屬於可罰的未遂犯，對某些一般人看來並無任何侵害法益的危險性的行為也按照未遂予以處罰，在一定程度上的確存在主觀歸罪的傾向，容易造成處罰範圍的不當擴大。應當明確的是，刑法上處罰未遂犯的根據，不在於未遂犯存在主觀惡意，而主要在於未遂犯具有侵害法益的危險性。所謂犯罪的實行行為也必須具有導致法益的危險，究竟應當如何理解，雖然刑法理論上尚存爭議，但是像中國刑法理論通說中那樣幾乎完全以行為人的主觀認識作為判斷危險性的根據，則明顯不夠妥當。因此，筆者認為，應當通過對侵害法益之危險性的界定來排除部分由於認識錯誤而客觀上不能達到犯罪既遂之行為的可罰性，而不應像通說那樣對此類行為的可罰性予以普遍的承認。①（①趙秉志：《犯罪未遂形態研究》，2版，193頁，北京，中國人民大學出版社，2008。）

我認為，趙秉志教授的這種學術態度是值得充分肯定的，因為學術是隨著時間推遲而發展的，學術觀點也會隨之而更改，這是十分正常的學術現象。

儘管我國刑法關於不能犯的理論存在一個從抽象的危險說或者純粹的主觀說向客觀的危險說或者具體的危險說的轉變。一時間，客觀的危險說與具體的危險說大有取代抽象的危險說之勢。當然，也有個別學者明確地站出來為我國現行不能犯理論辯護，指出：具體的危險說與客觀的危險說不是十全十美的學說，而學者們對抽象的危險說的批評並不正確。恰恰相反，抽象的危險說在理論上存在著諸多的優點。②（②陳家林：《為我國現行不能犯理論辯護》，載《法律科學》，2008  (4), 126頁。）

這種勇於挑戰潮流的學術勇氣是值得嘉許的。但我認為，抽象的危險說除了標準統一這一優點、具體的危險說除了標準不統一這一缺點以外，兩相比較，還是具體的危險說更為可取。根據抽象的危險說，在不能犯中，除迷信犯以外，無論是否具有法益侵害結果發生的客觀危險性，都一概作為未遂犯處罰。而根據具體的危險說，在不能犯中，只有那些存在具體危險的情形才能作為未遂犯處罰，沒有具體危險的情形則是不能犯，不具有可罰性。

這樣，就將那些形式上具備未遂犯的特徵，但實質上不具有危險性的情形從未遂犯中予以排除，將未遂犯看作是具體的危險犯，從而貫徹客觀的未遂論，我以為是正確的觀點。

四、危險的具體判斷：以本案為例

在二張運輸毒品案中，其將屍塊誤認為是毒品而予以運輸，這是一種客體不能犯。那麼，這種不能犯是否構成犯罪未遂而應當處罰呢？裁判理由的結論是：誤認屍塊為毒品予以運輸，應以運輸毒品罪（未遂）定性。其具體論證如下：

二張意圖運輸毒品，實際運輸屍塊的行為，屬刑法理論上行為人對事實認識錯誤的一種，因此不能實現其犯罪目的，屬對象不能犯。對於不能犯能否予以治罪，應當區分絕對不能犯與相對不能犯兩種情形作出處理。

所謂絕對不能犯，是指行為人出於極端迷信、愚昧無知而採取沒有任何客觀根據，在任何情況下都不可能產生實際危害結果的手段、方法，企圖實現其犯罪意圖的情況，如使用燒香念咒、畫符燒紙、香灰投毒等方法殺人等。

所謂相對不能犯，是指行為人在對自己行為的性質及實現行為目的的方法、手段的性質沒有發生錯誤認識的前提下，由於疏忽大意等心理狀態造成了對實施犯罪的工具或手段的誤認，以致選擇了實際上不可能實現其犯罪意圖的工具或手段的情況，如誤把白糖當砒霜用來毒人等。

絕對不能犯與相對不能犯的主要區別在於：前者意欲實施的行為與其實際實施的行為是一致的，但因使用的手段與目的之間的因果關係是建立在反科學、超自然的基礎上，故該種手段行為在任何情況下都不可能引起危害結果發生，不具有實質的社會危害性；後者所認識到的手段與目的之間的因果聯繫是真實的、有科學根據的，只是因為行為人一時疏忽致使意欲實施的行為與其實際實施的行為形似而質異，才未能造成犯罪結果。否則，其所使用的手段或工具就能合乎規律地引起危害結果發生，實現其犯罪目的。因此，刑法理論上一般認為，絕對不能犯不構成犯罪，而相對不能犯則構成犯罪未遂。

本案二張的行為不屬於手段或工具不能犯，當然不能歸屬絕對不能犯。因對象不能犯不影響對行為人犯罪故意的認定，只對其犯罪形態產生影響，故對兩人誤認屍塊為毒品予以運輸的行為，應以運輸毒品罪（未遂）定罪。

上述裁判理由將本案定性為對象（客體）不能犯，這是完全正確的。同時，在不能犯問題上，裁判理由引入絕對不能犯與相對不能犯的範疇，將迷信犯看作是絕對不能犯，而把其他的不能犯看作是相對不能犯。由此得出結論：絕對不能犯不可罰，相對不能犯具有可罰性。

這裡應當指出，絕對不能犯與相對不能犯的範疇是費爾巴哈提出來的，李斯特在介紹費爾巴哈的觀點時指出：如果行為所使用的手段和攻擊之客體不可能達到目的，即為絕對不能犯（如使用未上膛的手槍殺人未遂，殺已經死亡的人未遂）；如果所選擇的手段或所攻擊的客體雖在一般情況下是適當的，但在具體情況下由於情況的特殊性而表明是不適當的，即為相對不能犯（如用擊發時已經損壞的手槍謀殺未遂，被害人穿有防彈衣而殺人未遂）。①（①[德]李斯特：《德國刑法教科書》，修訂譯本，徐久生譯，340頁，北京，法律出版社，2006。）

從以上費爾巴哈關於絕對不能犯與相對不能犯的定義來看，絕對不能是指在一般情況下不能，而相對不能是指在特殊情況下不能。由此可見，本案裁判理由關於絕對不能犯與相對不能犯的理解並不合乎費爾巴哈所界定的含義。我認為，絕對與相對的區分本身就是相對的，以此作為區分可罰與不可罰的標準並不可取。

在這個意義上，危險說具有其可取之處，尤其是具體的危險說，為區分不能犯的可罰與不可罰提供了一個可供掌握的標準。當然，即使都贊同具體的危險說，在個別案例的判斷上同樣會得出不同的結論。以下，以陳新故意殺人案為例加以分析。

陳新故意殺人案

1982年4月10日下午，被告人陳新上廁所時把女兒放在外面靠籬笆站著。陳在廁所聽到女兒哭聲，出來見她撲倒在地，便將其抱起，發現其臉上、嘴上都是雞屎，於是懷疑是站在女兒身邊的楊紅（男，4歲）推倒的，陳便抓住楊紅的左肩使勁一推一轉，將楊推倒在地，頭部碰到石頭上，楊倒下去腳蹬了幾下。陳將女兒臉擦乾後轉身一看，楊仍撲在地上，就將楊抱起，發現地上、石頭上都是血，並聽見楊的喉嚨里像打鼾一樣響了一聲，且臉色蒼白，四肢癱軟，不哭不哼，陳害怕承擔刑事責任，就將楊抱進自己的豬屋，然後將地上有血的石頭、樹葉扔進廁所，用鐵鍬鏟凈地上的血土。陳第二次進豬屋時，見楊仍躺著未動，即解散一捆稻草蓋在其身上。爾後出屋張望，見無人影，又第三次進豬屋。這時，陳好像見覆蓋的稻草動了一下，怕楊活了，順手拾起一塊大石頭向楊的頭部砸去，並用一場石磨壓在楊的身上。三天後陳將楊的屍體轉移到河邊洞里，後屍體被水沖了出來，偵查機關偵破此案。經法醫鑒定，楊紅頭部被砸傷痕系死後傷，陳用石頭砸之前，楊巳死亡。

對於上述案件，按照傳統關於不能犯未遂的通說，陳新用石頭砸已經死亡的楊紅的行為構成故意殺人未遂，是不能犯未遂。因為通說采抽象的危險說，其論證方法為：主觀上具有殺人故意，客觀上具有殺人行為，如果對事實不發生認識錯誤，那麼犯罪結果就會發生。①（①參見朱榮華、夏吉先：《我們對誤認屍體為活人加以殺害如何定罪的看法》，載《法學》，1983 (9)， 43頁。）顯然，這種觀點並沒有對危險加以判斷，現在，我國已經有些學者主張客觀的危險說與具體的危險說，這裡的客觀危險或者具體危險如何判斷，則仍然存在不同見解。例如張明楷教授以陳新在實施砸石頭的行為時，楊紅是否還具有活著的可能性為標準加以區分：認為在楊紅已經死亡的情況下，上述客觀行為就不是剝奪其生命的殺人行為。剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然楊紅已經死亡，不再具有生命，針對楊紅的行為就不可能成為剝奪生命的行為，沒有侵害法益的危險性，當然就不能認定為故意殺人罪。如果陳新在實施砸石頭的行為時，楊紅還具有活著的可能性，或者說有存在生命的可能性，則陳新的行為具有剝奪他人生命的可能性，則可能認定為故意殺人未遂。

①（①參見張明楷：《刑法的基本立場》，248?249頁，北京，中國法制出版社，2002。）這種觀點，是以是否存在活著的可能性為基礎進行判斷的，這種活著的可能性是客觀的、事後的判斷。按照這一思路，則不能犯範圍較寬而未遂犯範圍較窄。張明楷教授的這種觀點，可以認為是客觀的危險說。但也有學者從具體的危險說的立場上分析本案認為，對於陳新案件不能以楊紅活著的可能性這一事實為根據進行判斷，而應當以一般人和行為人是否相信楊紅可能還活著為標準：在這種行為人實施殺人行為的當時，一般人和行為人本人都相信被害人可能還活著的情況下，行為人出於殺人的故意而實施了足以剝奪他人生命的行為，顯然完全符合故意殺人罪的構成要件，故應成立故意殺人罪。只是由於從事後的判斷來看，在行為人實施足以剝奪他人生命之行為的當時，被害人已經死亡，即出現了被告人意志以外的、不可能實現故意殺人罪的犯罪結果的原因，所以，陳新的行為構成故意殺人罪的不能犯未遂。②（②參見黎宏：《從一案例看未遂犯和不能犯的區別》，載《中國刑事法雜誌》，2001(3)，105?106頁。）根據這一觀點，被害人是否可能活著不是一種事後判斷的客觀事實，而是在當時一般人和行為人的主觀認識。也就是說，不能犯是由於認識錯誤引起的，例如在陳新故意殺人案中，陳新對楊紅是否死亡發生了錯誤認識：誤死為活。但是，在當時這種錯誤認識是否不可避免？如果錯誤認識是不可避免的，即一般人和行為人都認為楊紅已經死亡，則其行為屬於不能犯。如果錯誤認識是可以避免的，即一般人和行為人都認為楊紅可能活著，則其行為屬於未遂犯。

在二張運輸毒品案中，雖然也是客體不能犯，但它與陳新故意殺人案存在明顯區別。根據通說，也就是抽象的危險說，張筠筠的行為構成運輸毒品罪的未遂犯，儘管本案的裁判理由引入絕對不能犯與相對不能犯的範疇，但其結論與通說並無不同。在我國有關司法解釋中，對於這種基於毒品認識錯誤而實施的行為如何定性，曾經作過規定。例如1994年12月20日最高法院《關於適用〈全國人大常委會關於禁毒的規定〉的若干問題的解釋》第17條規定：明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。

在上述司法解釋中，同樣是販運假毒品的行為，根據行為人是否明知是毒品而分別以詐騙罪與販賣毒品罪的未遂論處，可以看出該司法解釋所表現出來的較為明顯的主觀主義色彩。對此，張明楷教授指稱具有主觀歸罪之嫌。①（①參見張明楷：《刑法的基本立場》，251頁，北京，中國法制出版社，2002。）如果按照這一司法解釋的邏輯推論，則誤將屍塊認為是毒品的行為也應以運輸毒品的未遂犯論處。由此引出的問題是：運輸「非毒品」是否具有客觀上的具體危險？運輸毒品行為的危害性在於為販賣毒品提供條件，而「非毒品」的運輸不可能為販賣毒品提供條件。就此而言，運輸「非毒品」的行為是沒有具體危險的。從這個意義上來說，我贊同對不能犯與未遂犯相區分的危險從客觀上加以判斷。這一思想不僅對於認定不能犯是具有現實意義的，而且對於認定未遂犯也是十分重要的。對於未遂犯，不僅要摒棄主觀的未遂論，走向客觀的未遂論；而且應當否定形式的未遂犯，提倡實質的未遂論。

②參見趙秉志：《犯罪未遂形態研究》，2版，56頁，北京，中國人民大學出版社，2007。

五、實質的未遂論之提倡

我國刑法中的未遂犯承擔刑事責任的根據到底是什麼？我國通說的觀點是主客觀相統一的刑事責任理論。對於這種通說，我國學者也提出了質疑的觀點。③（③參見張永紅：《未遂犯研究》，55頁，北京，法律出版社，2008。）實際上，這種主客觀統一說雖然是以社會危害性理論為基礎的，但在未遂犯的認定上最終走向形式的未遂論。所謂形式的未遂論，就是把未遂犯視為抽象的危險犯，只要具備構成要件之著手的行為，即使沒有發生既遂結果，也認為具有可罰性。這種形式的未遂論導致將不能犯全部當作未遂犯處罰，除了迷信犯以外。而實質的未遂論，則是指在具備未遂犯的形式特徵的基礎上，再對未遂行為作實質判斷，將未遂犯從抽象的危險犯轉為具體的危險犯，只有具備這種具體危險的，才構成未遂犯，否則就是不能犯。

關於未遂犯是否屬於具體的危險犯，在日本刑法學界是存在爭議的，例如日本學者大谷實認為，在殺人罪、盜竊罪等實害犯中，其危險犯當然是具體危險犯。但是，未遂犯在對有人居住的建築物放人罪等抽象危險犯中也被廣泛規定，在這些場合，未遂犯是不能解釋為具體危險犯的。①根據這一觀點，實害犯的未遂當然是具體危險犯，但抽象危險犯的未遂就不是具體危險犯，對於廣泛存在抽象危險犯的日本，這一觀點當然是能夠成立的。但在我國刑法中，這種抽象危險犯的規定本身就少，作為未遂犯處罰的則更少。在這種情況下，將未遂犯作為具體危險犯還是具有合理性的。

      基於未遂犯是具體危險犯這一命題，在認定未遂犯的時候，不僅要滿足未遂犯成立的形式特徵，而且要對未遂犯所具有的法益侵害的具體危險進行判斷。這種判斷，是一種實質判斷。在這個意義上的未遂犯，可以稱為實質的未遂犯。就未遂犯的形式判斷與實質判斷而言，不是在完成形式判斷以後作一次性的實質判斷，而是將實質判斷貫穿於未遂犯的三個特徵的認定過程中，例如在未遂犯的三個特徵的認定過程中，對於著手的認定、對於未得逞的認定以及對於意志以外原因的認定，都應當採取實質判斷的方法。只有這樣，才能限縮未遂犯的處罰範圍，實現刑法的謙抑機能。