刑事審判實務：毒品案件中誘惑偵查的合法性審查

05-31

編者按

販毒分子被抓獲後為立功進行檢舉、在偵查人員控制下產生的毒品交易，是否屬於犯罪引誘、數量引誘及控制下交易等誘惑偵查情形？由於毒品交易在偵查機關的掌控之下進行，交易的進行程度、抓捕的時機均可能對犯罪形態產生影響，如何認定本案的犯罪既、未遂形態？

毒品案件中誘惑偵查的合法性審查

作者：石春燕

單位：廣東省高級人民法院

【裁判要旨】對於毒品案件中誘惑偵查合法性的審查，可依據被告人前科經歷、犯罪時表現、積極程度及犯罪能力等主觀標準，結合誘惑的對象特徵、誘惑程度是否超出合理限度範圍等客觀標準來進行綜合判斷。

□案號一審：（2015）佛中法刑一初字第134號二審：（2016）粵刑終452號

【案情】

公訴機關：廣東省佛山市人民檢察院。

　　被告人：方振利。

　　2015年4月24日凌晨，黃世德(另案處理)因涉嫌毒品犯罪被抓獲後，主動檢舉被告人方振利販毒。當日22時許，黃世德在公安人員控制下向方振利電話求購甲基苯丙胺(冰毒)2000克，二人商定了交易價格、時間和地點。同日23時30分，方振利攜帶毒品駕車從廣東省廣州市白雲區新市鎮抵達佛山市禪城區塘頭村停車場準備交易時，被公安人員抓獲，當場從其所駕駛汽車內起獲甲基苯丙胺1993.2克，從其身上查獲人民幣19700元，港幣1700元，手機2台。

　　【審判】

　　廣東省佛山市中級人民法院一審認為，被告人方振利販賣、運輸毒品甲基苯丙胺1993.2克，構成販賣、運輸毒品罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

　　一審宣判後，被告人方振利以其系被引誘犯罪為由提出上訴。其辯護人基於本案存在犯意引誘、方振利系販毒未遂等為由，請求二審對方振利從輕處罰。

　　廣東省高級人民法院—審認為，上訴人方振利在販賣毒品的主觀故意支配下，實施了將毒品從廣州運到佛山進行販賣的行為，依法構成販賣毒品罪。方振利販賣甲基苯丙胺1993.2克，含量高，且是毒品再犯，依法應從重處罰；本案不存在犯意引誘，但不排除數量引誘，且方振利有悔罪表現，對其判處死刑，可不必立即執行。故改判方振利構成販賣毒品罪，維持一審對其判處死刑，緩期2年執行的量刑。

　　【評析】

　　本案爭議焦點：本案系販毒分子被抓獲後為立功進行檢舉、在偵查人員控制下產生的毒品交易，涉及是否屬於犯罪引誘、數量引誘及控制下交易等誘惑偵查情形；由於毒品交易在偵查機關的掌控之下進行，交易的進行程度、抓捕的時機均可能對犯罪形態產生影響，如何認定本案的犯罪既、未遂形態。

　　一、誘惑偵查合法性的審查認定標準

　　鑒於毒品犯罪具有的多環節、跨地域、隱蔽性強、偵查難度大等特點，誘惑偵查作為非常態偵查手段之一，被較為普遍地運用於毒品犯罪案件的偵破當中。這一偵查手段的運用，因涉及國家公權力與被告人私權利之間的界限劃分，有必要對誘惑偵查的合法性標準予以明確，以便進一步規範誘惑偵查行為。同時，目前我國刑事審判實踐中，對於誘惑偵查的認定及合法性審查尚處於無明確依據的裁斷不一狀態，通過標準的確立和統一，有助於對誘惑偵查的合法性進行有據審查，進而對被告人的具體罪責作出準確認定。根據2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)的相關規定及學界通說觀點，我國的誘惑偵查包括犯意引誘、數量引誘和機會提供三種情形，其中，犯意引誘是誘惑偵查中佔比最大、也是合法性問題引起爭議最多的偵查手段。囿於篇幅，本文重點對犯意引誘的合法性審查進行分析。

　　對於犯意是否被引誘產生，目前學界及國外司法界通行的是主、客觀兩種標準。主觀標準即審查被誘惑者在參與犯罪之前有無實施該犯罪的心理傾向或主觀意圖，即是否已有犯意；客觀標準即審查誘惑偵查行為在客觀上是否超出通常的誘惑範圍而令本無犯意的一般人產生犯意。由於主、客觀標準的各自局限性，學界已經傾向於將兩種標準進行融合，既考慮被誘惑者此前犯罪主觀傾向的有無及強弱，又考慮誘惑行為本身的合理性及恰當性。

　　(一)主觀標準

　　如何認定被告人被誘惑前是否具有犯意，應當重點審查以下幾個方面：1.過去是否有涉毒行為。如有無毒品犯罪的前科或案發前有無吸毒等涉毒違法行為，反映出被告人對毒品犯罪的敏感程度及認知能力；2.被誘惑時的反應和表現。如被告人被誘惑時的第一反應是一拍即合、當即應允，則表明其之前已隱含了毒品犯罪的犯意，犯意處於一觸即發、一誘惑即確定的狀態。反之，如被告人被誘惑時猶豫、觀望，經多次或高價誘惑才勉強同意，反映出其犯意處於極不確定、微弱甚至沒有犯意的邊緣；3.實施犯罪時的積極程度。如被告人在被誘惑後實施犯罪的過程中表現積極、完成犯罪的意願強烈，反映出其此前可能已存在犯意，機會一來就行動；4.被告人的犯罪能力。如被告人在短時間內組織到大量貨源，反映出其日常具有通暢的毒品犯罪渠道和途徑，或進行了相關的貨源信息收集和準備，可作為認定其被誘惑前已有犯意的佐證。

　　(二)客觀標準

　　認定誘惑行為的合理性，應當重點審查偵查機關誘惑行為的對象及程度是否在客觀上足以導致一個沒有犯意的人產生犯意。美國司法部在《關於秘密偵查的基準》中明確規定，只有在「足以懷疑」或「有足夠理由」相信嫌疑人有犯罪傾向時才可以實施誘惑偵查，即對誘惑偵查的對象有要求和範圍限制。我國沒有此類規範，通過借鑒他國規範及結合我國毒品犯罪的相關立法精神，筆者認為，如偵查機關誘惑的對象是沒有充分理由和依據表明其有犯罪傾向的非涉毒人員或一般吸毒人員；或者誘惑的程度是多次積極遊說，提供非尋常的犯罪條件、製造非尋常的犯罪情境(如以暴利為誘餌，既提供上家又提供下家實施雙重引誘等)，則可認為系超出了偵查行為的合理限度範圍。

　　本案中，依據主觀認定標準，從方振利的前科經歷、犯罪時表現、積極程度、犯罪能力等幾方面進行考查，可以認定方振利案發前已具有毒品犯罪的主觀犯意。具體分析如下：1.方振利曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑12年，系毒品再犯，其對毒品犯罪特別是販賣毒品罪應當具有清楚的認知和較強的敏感性；2.黃世德打電話提出購買2000克冰毒時，方振利沒有任何遲疑和猶豫，當即表示同意，一拍即合，並積極與黃世德商討價格、交易方式等事宜，表現出其急於達成交易的迫切性；3.黃世德表示當晚要貨並需要方振利親自從廣州送到佛山，否則便不交易時，方振利仍沒有異議，積極組織貨源，連夜駕車送往佛山進行交易，對該筆交易表現出極大的積極性；4.方振利根據黃世德的要求，在1小時之內籌集到2000克冰毒，顯示出方振利具有通暢的毒品交易渠道和較強的毒品犯罪能力。綜合以上四個方面，可以認定方振利在案發之前主觀上已具有或隱含有毒品交易的意向。

　　同時，依據客觀標準，偵查機關通過控制舉報人向方振利發起的毒品交易邀約，系向有根據懷疑其有毒品犯罪傾向的人發起，所提出的交易條件並未超出合理限度。具體分析如下：1.黃世德因涉毒被抓獲後向公安人員舉報，其被繳獲的毒品系方振利向其出售，在公安機關控制下，黃世德向方振利提出購買毒品邀約並立即達成毒品交易合意，驗證了黃世德關於方振利是販毒人員這一舉報內容的真實性，即偵查機關有一定的依據，懷疑方振利有涉嫌毒品犯罪的可能或傾向。2.黃世德在偵查機關控制下向方振利提出購買2000克冰毒，沒有施以高價引誘，在方振利報價每千克28000元時，黃世德反而壓價為每千克26000元；亦沒有提供優厚的成交條件，反而提出1小時之內要貨、要方振利親自開車從廣州送到佛山、否則便不成交等苛刻條件，即偵查機關通過舉報人實施的誘惑偵查手段非但沒有超出常規交易條件，反而更為嚴苛和不易被接受。

　　綜上，結合上述主、客觀兩方面的標準，可以認定方振利案發前已具有毒品犯罪的主觀犯意，偵查機關的偵查手段客觀上並未超出合理限度，通過舉報人對方振利發起毒品交易邀約的行為不構成犯意引誘，具有誘惑偵查的合法性。

　　二、販賣毒品罪的既遂認定標準

　　方振利在攜帶毒品抵達交易地點準備交易時被抓獲，其辯護人據此提出方振利系犯罪未遂的意見。對於販賣毒品罪的既遂標準，學界和實務界一直有多種觀點，目前尚未形成定論。較為主流的第一種觀點是契約說，即販賣毒品的買賣雙方意思表示一致，達成毒品買賣契約的，即為既遂；第二種觀點是毒品交付或轉移說，以毒品實際交付或轉移給對方作為既遂標準；第三種是進入交易說，即以買賣雙方是否實際接觸、毒品是否進入交易環節作為既遂標準；第四種是買入說，認為無論買還是賣毒品都侵害了國家對毒品的管制，因此只要賣家實際買入了毒品，就構成既遂。筆者認為，從法理角度來看，犯罪既遂作為犯罪的完成形態，其認定標準與犯罪構成要件的認定標準應當具有同步性，而個罪既遂形態的認定又同時具有個體特殊性，因此，要界定販賣毒品罪的既遂標準，需要先釐清該罪構成要件中與既遂問題關聯最為密切的客觀方面及客體問題。

　　首先，關於販賣毒品罪的客觀方面。最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第2條規定，販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。據此，販賣毒品罪構成要件中的客觀方面包含兩種客觀行為，一是持販賣目的實施的收買毒品行為，二是對包括非收買方式(受贈、撿拾、偷盜等)獲得的毒品進行出售的行為。

　　其次，關於犯罪客體即法益的確定。有觀點認為，販賣毒品罪侵犯的是國家對於毒品的管理制度；也有觀點認為，該罪侵犯的法益是公眾健康，如日本和我國台灣地區均採用這一法益說；還有觀點主張是複雜客體，即國家對於毒品購銷活動的管制和人民的生命健康。根據我國刑法對毒品的定義及相關法律精神，我國刑法意義上的毒品，是指脫離了國家管制下合法醫療狀態的麻醉藥品和精神藥品。這一定義表明，包括生產、運輸、流轉等環節在內的涉毒行為入罪的最重要和最直接依據，在於其對國家毒品管理制度的侵犯，而販賣毒品行為，直接侵犯的則是國家對毒品購銷的管理制度，此為該罪的客體。

　　結合對販賣毒品罪兩種客觀行為方式及犯罪客體的確定，可對該罪的既遂標準區分兩種情形進行認定：

　　1.對於持販賣目的而收買毒品的，其在販賣意圖支配下實施的購買毒品行為，基於其販賣而非用於合法用途的主觀意圖，其購買行為本身已直接侵犯了國家對毒品購銷的管理制度，一旦購買行為實施完畢，則構成既遂，即對販賣毒品罪中這一行為方式的既遂標準應採取買入說。

2.對於將包括非收買方式獲得的毒品進行出售的，在將毒品出售之前，由於行為人收買毒品時沒有販賣意圖，或者其獲得毒品的方式為受贈、拾撿、偷盜等行為，雖然在買入或持有角度侵犯了毒品管理制度，但尚未侵犯到販賣毒品罪的客體；而當行為人將無販賣意圖(如為自己吸食)收買或以受贈等方式所獲得的毒品，置於其販賣意圖之下並現實地帶入交易環節時，始侵犯到販賣毒品罪的犯罪客體——毒品購銷管理制度。在認定既遂的節點上，認為雙方達成交易合意即既遂的契約說，忽略了購買或出售行為本身作為販賣毒品罪的實行行為在構成要件體系中的意義，將既遂的節點不當地前移；認為毒品需實際轉移或交付才視為既遂的交付說，與毒品犯罪抓捕時機難以固定等案件偵破特點相衝突，無疑縮小了毒品犯罪既遂成立的合理範圍。對於將包括非收買方式獲得的毒品進行出售的行為方式，買賣雙方在達成合意之後開始實際接觸、攜帶毒品進入交易環節可構成既遂——即採取進入交易說作為既遂認定標準，較為妥當。

　　本案中，無充分證據證實方振利此前為販賣毒品而實施了收買毒品的行為，但在本案的毒品交易中，方振利與買家就毒品購買事宜達成合意，並攜帶毒品到達約定的交易地點，其行為已進入實質的交易環節，侵犯了我國對毒品購銷的管理制度，無論是否實際成交、是否獲利，均不影響對方振利的販賣毒品行為已經既遂的認定。