張明楷：數罪併罰的新問題——《刑法修正案（九）》第4條的適用（上）丨法學評論

本文載《法學評論》2016年第2期

內容摘要：《刑法修正案（九）》第4條增加的《刑法》第69條第2款，對拘役與有期徒刑的並罰採取了吸收原則，對管制與有期徒刑、拘役的並罰實行了併科原則。拘役雖然重於管制，但並罰時卻輕於管制，這樣的規定使拘役與管制的選擇對被告人產生重大影響。法官在對數罪分別定罪量刑時，不得考慮並罰的結局，而是應當以刑罰的正當化根據為指導，基於案件事實、依照刑法規定、按照量刑規則，獨立地對被告人所犯之數罪分別定罪量刑，然後再根據刑法的規定實行並罰。《刑法》第69條第2款的規定，還使數罪併罰、刑期折抵、累犯、剝奪政治權利、緩刑和假釋的適用產生諸多新問題，需要深入研究和妥善處理。

關鍵詞：數罪併罰；有期徒刑；拘役；管制；新問題

如所周知，在《刑法修正案（九）》之前，對於行為人的數罪中有分別被判處有期徒刑、拘役、管制的情形時應當如何並罰的問題，沒有明文的法律規定。倘若說在《刑法修正案（八）》之前這一問題大體只具有理論意義，[1]那麼，在《刑法修正案（八）》對危險駕駛罪僅規定了拘役刑之後，由於危險駕駛罪發案率較高，這一問題便成為緊迫的現實問題。但是，這樣的問題很難通過學理解釋予以解決，學者們提出的各種觀點，[2]只是一種建議，而不可能成為邏輯結論，司法機關難以採納或者不敢採納。換言之，這樣的問題只能通過立法解決。於是，《刑法修正案（九）》在《刑法》第69條中增加了一款作為第2款：「數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。」

刑法總則關於刑罰具體制度的任何規定，都具有牽一髮動全身的特點，修改時必須特別謹慎。《刑法修正案（八）》對《刑法》第69條第1款所增設的「總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年」的規定，就形成了難以解決的問題。[3]數罪中的異種刑罰如何並罰，更是需要慎重對待的難題。本文也相信起草者在此問題上進行了周密思考與深入研究。例如，立法機關工作人員指出：「關於有期徒刑與拘役罰數罪併罰的問題，在《刑法修正案（九）》的研究過程中，主要有三種觀點……」「經研究，考慮到根據罪責刑相適應原則，依法被判處拘役的都是情節較輕、社會危害性相對較小的犯罪，在因犯數罪被同時判處有期徒刑、拘役的情況下，採取吸收原則，只執行有期徒刑，可以實現判處拘役時所期待的懲戒效果和刑罰目的，同時也可以較好地處理執行環節的銜接問題，節約司法資源。基於此，本款規定，數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。」「關於有期徒刑與管制，拘役與管制數罪併罰的問題，在《刑法修正案（九）》的研究過程中，各方面也有不同的意見……經反覆研究認為，管制是限制人身自由同時又設置了有針對性的教育改造措施的刑罰，與有期徒刑、拘役在性質上有根本差異，其特殊的教育改造效果也難以通過其他途徑實現。如果採取吸收原則不再執行管制，不利於對罪犯的教育改造……如果採取吸收原則，在一些案件中，就要由刑期幾個月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可達三年的管制，在理論和邏輯上很難說得通。基於以上考慮，《刑法修正案（九）》對有期徒刑與管制、拘役與管制的並罰採取了併科原則，明確數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。」[4]誠然，上述立法理由相當充分。但恕本文直言，《刑法》第69條第2款或許是《刑法修正案（九）》中最草率的規定。[5]儘管如此，本文也不打算從立法論上說三道四和吹毛求疵，而是仍然從解釋論上就如何解決上述規定帶來的新問題而搜索枯腸和煞費苦心。當然，本文所討論的內容只是筆者當下管窺的部分問題，《刑法修正案（九）》經過一段時間的施行後，關於並罰方面的其他難題還會進一步暴露出來。不可否認，法官們會有智慧避免麻煩與困境，如儘可能將數罪判處相同的刑罰，儘可能使有期徒刑與管制並罰，儘可能不使自己手中的案件出現難以處理的局面，所以，本文以下所討論的部分問題可能在司法實踐中容易迴避或者難以出現。但是，一方面，將全部智慧運用於避免麻煩與困境，而不顧及刑罰的正當化根據，不考慮刑罰目的的法官，不是真正的法官。換言之，對任何被告人實行數罪併罰時，都必須具有刑罰的正當化根據，都必須有利於刑罰目的實現。另一方面，本文以下討論的問題，都是必然會出現的問題，只是或多或少、或大或小而已。可是，刑事法官一時面臨的任何小問題，都是刑事被告人終生的大問題，不能輕率決定，不得草率處理。

本文雖然對一些問題提出了相應的初步解決方案，但部分解決方案可能並不具有直接的法律根據，部分解決方案可能符合刑法的此法條卻違反刑法的彼法條，只能權衡利弊選擇解決方案，部分解決方案依然存在不協調、不合理之處。概言之，本文的觀點可能存在諸多缺陷，真誠期待讀者不吝指教。

一、與量刑相關的問題

《刑法》第69條第2款對拘役與有期徒刑採取了吸收原則，[6]而對管制與有期徒刑、拘役採取了併科原則。不言而喻，吸收原則有利於被告人，而併科原則並不利於被告人。除了危險駕駛罪以外，就其他可能被判處拘役或者管制的犯罪而言，法官是選擇拘役還是選擇管制，對被告人會產生重大利害關係。

本文首先要提出的觀點是，法官在對數罪分別定罪量刑時，不得考慮並罰的結局；或者說，既不能因為並罰結局有利於或者不利於犯罪人，也不能為了並罰方便，而影響對數罪的分別定罪量刑。正確的做法是，法官應當以刑罰的正當化根據為指導，基於案件事實、依照刑法規定、按照量刑規則，獨立地對被告人所犯之數罪分別定罪量刑；既不能使此罪的情節對彼罪的量刑產生影響，也不能使此罪的量刑輕重對彼罪的量刑輕重產生影響；應當在正確地對數罪分別裁量刑罰後，再根據刑法的規定實行並罰。例1：A犯甲罪與乙罪，分別定罪量刑時，原本應分別判處甲罪有期徒刑6個月、乙罪拘役5個月，然後在並罰時由有期徒刑吸收拘役（即不執行拘役）。法官不能因為這一併罰結局有利於犯罪人，就將甲罪的6個月有期徒刑改判為6個月拘役，然後實行限制加重的並罰，也不能基於同樣的理由或者其他個人動機，將乙罪判處管制。提出以上觀點，是基於「一罪一刑」的原理與刑罰的正當化根據。

首先，「一罪一刑」的罪刑關係原理決定了乙罪的刑罰不能影響甲罪的刑罰，反之亦然。

刑罰是犯罪的基本法律後果。行為人實施一個犯罪的，法官就應當針對該罪科處一個刑罰；[7]行為人實施數個犯罪的，法官就必須針對每一個犯罪判處相應的刑罰。一罪數刑是明顯不妥當的；除刑法有特別規定的以外，數罪一刑，在原理上也並不成立。我國刑法對數罪併罰不採取加重單一刑主義，而採取加重綜合刑主義，就肯定了「一罪一刑」的原理。

所謂加重單一刑主義，是指首先確定加重的處斷刑，然後在處斷刑的範圍內確定應當執行的刑罰。例如，《日本刑法》第47條規定：「併合罪中有兩個以上判處有期懲役或者有期監禁的犯罪時，應將最重的罪所規定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑罰，但不得超過對各罪所規定的刑罰的最高刑期的總和。」據此，當行為人觸犯了甲罪與乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑為3年以上10年以下懲役，乙罪為輕罪，法定刑為1年以上4年以下懲役時，併合處罰時處斷刑的最高刑就是15年懲役（10年加10年的1/2）。但甲罪與乙罪的最高刑的總和為14年，故甲、乙二罪的處斷刑的最高刑為14年懲役。於是，法官就在3年以上14年以下懲役（處斷刑）的範圍內，同時考慮行為人的甲罪與乙罪，決定一個刑罰。可見，在採取加重單一刑主義時，並不是對每一個罪都分別量刑。[8]換言之，加重單一刑主義難以體現「一罪一刑」的思想。加重綜合刑主義的做法是，對數罪分別量刑，然後根據一定的規則，在總和刑期內確定應當執行的刑罰。加重綜合刑主義，明顯以「一罪一刑」的思想為基礎。我國《刑法》第69條至第71條採取的正是加重綜合刑主義，這足以說明，我國刑法貫徹了「一罪一刑」的原則。

既然刑法採取「一罪一刑」的原則，那麼，在被告人犯甲、乙兩罪的情況下，在分別定罪量刑時，甲罪的量刑情節與處理結局都不能影響乙罪，反之亦然。所以，在乙罪只能判處拘役時，就不能因為拘役要被吸收，便對甲罪從重處罰。同樣，當乙罪只能判處拘役時，也不能因為拘役會被有期徒刑吸收，而將原本應當判處拘役的乙罪判處管制。因為這種做法意味著乙罪的量刑影響了甲罪的刑罰、甲罪的刑罰影響了乙罪的量刑，不符合「一罪一刑」的原則。

其次，刑罰的正當化根據也是量刑（包括數罪的量刑）的正當化根據。通說認為，刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪的合目的性，與報應相應的刑罰就是責任刑，與預防必要性相適應的刑罰就是預防刑。[9]根據「一罪一刑」的原理，被告人犯數罪的，首先應當分別裁量責任刑與預防刑，然後再綜合裁量宣告刑。

例2：B犯故意傷害罪（重傷）與代替考試罪。如果先裁量故意傷害罪的刑罰，那麼，在確定了故意傷害罪的量刑起點後，首先要根據影響責任刑的情節，確定故意傷害罪的責任刑。然後，在責任刑之下考慮影響預防刑的情節，進而確定故意傷害罪的刑罰。在對代替考試罪量刑時，也應當按照上述步驟進行。倘若對B的故意傷害罪裁量的刑罰是4年有期徒刑，對代替考試裁量的刑罰為３個月拘役，那麼，根據《刑法》第69條第2款的規定，就只能執行4年有期徒刑。

顯然，在對數罪量刑時，需要分清哪些情節對哪一犯罪的責任刑起作用，哪些情節對哪一犯罪的預防刑起作用。在例2中，B犯故意傷害罪的動機，不可能對代替考試罪的責任刑產生作用。同樣，B犯代替考試罪的情節，也不可能對故意傷害罪的責任刑起作用。例如，倘若B在故意傷害罪被發現後，主動交待司法機關尚未掌握的代替考試犯罪事實的，代替考試罪成立自首，自首情節僅影響代替考試罪的預防刑，而不可能影響故意傷害罪的預防刑。

特別需要指出的是，在被告人犯異種數罪時，對預防刑也必須分別裁量，而不得一概綜合裁量。這是因為，被告人的再犯罪可能性是就具體犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在例2中，B再犯故意傷害罪的可能性與再犯代替考試罪的可能性不可能完全相同。相關情節可能表明，B再犯故意傷害罪的可能性較小，而再犯代替考試罪的可能性較大，或者相反。所以，原則上不應當在分別裁量了故意傷害罪與代替考試罪的責任刑之後，綜合裁量兩罪的預防刑。[10]基於上述理由，當B代替考試罪的特別預防的必要性較大，應當判處管制時，法官不能基於其他動機而對原本應當判處管制的代替考試罪判處拘役。

總之，雖然《刑法》第69條第2款對不同情形的並罰採取了不同原則，但法官在對數罪分別定罪量刑時，不得考慮該款的內容，亦即，不能因為該款的內容而影響對數罪的分別定罪量刑，否則，便違反了《刑法》第69條至第71條關於數罪併罰的立法精神。具體而言，法官需要注意以下幾點：（1）在被告人犯甲、乙兩罪的情況下，不能因為乙罪只能判處拘役，而拘役要被吸收，就加重甲罪的有期徒刑；（2）不能因為乙罪只能判處拘役，而將原本應當判處較短有期徒刑的甲罪判處較長的拘役，以便拘役不被吸收而實現拘役刑的限制加重；（3）不能因為拘役要被甲罪的有期徒刑吸收，而對原本應當判處拘役的乙罪判處管制；（4）不能因為拘役要被有期徒刑吸收，出於為犯罪人考慮或者其他個人動機而將原本應當判處管制的乙罪判處拘役；（5）如果符合緩刑條件時，法官應當適用緩刑，不能因為《刑法》第69條第2款的規定影響緩刑的適用。

本來，從刑種來說管制輕於拘役，亦即，與拘役相比，判處管制是有利於被告人的。但是，《刑法》第69條第2款的規定導致被告人犯數罪，其中的甲罪判處有期徒刑時，乙罪判處較重的拘役卻是對被告人有利的；然而，將甲罪判處拘役時，對乙罪判處較重的拘役又是對被告人不利的。顯然，不可能單純從是否有利於被告人出發來決定對乙罪是判處拘役還是判處管制，否則便缺乏刑罰的正當化根據。所以，接下來要討論的是，在法定刑為「拘役或者管制」，或者雖然法定刑為「X年以下有期徒刑、拘役或者管制」，但由於罪行較輕不得判處有期徒刑時，根據什麼標準確定是判處拘役還是判處管制？顯然，這是一個相當困難的問題。

拘役是短期剝奪犯罪人自由，就近實行勞動改造的刑罰方法。一方面，拘役這種短期自由刑存在明顯的弊害。例如，（1）由於時間短，不足以教育、改善受刑人；而且給受刑人貼上了犯罪人的標籤，不利於其重返社會。（2）因為時間短、嚴厲性弱而沒有威懾力，難以產生一般預防的效果。（3）由於時間短，執行機關並不重視短期自由刑的執行。（4）如果沒有合格的執行官指導，受刑人反而會感染惡習，導致人身危險性增大。（5）短期自由刑的受刑人大多處於社會的底層，處於社會上層的人往往只被科處罰金，這導致刑罰的不公正。因此，在整個世界範圍內都有廢除短期自由刑的呼聲。

然而，另一方面，各國刑法都沒有廢除短期自由刑；從各國司法實務來看，至少對交通犯罪者與經濟犯罪者，比較大量地適用短期自由刑；有的國家短期自由刑的適用率相當高。之所以如此，是因為短期自由刑對初犯者、機會犯人、過失犯人具有衝擊作用，有利於防止他們再次犯罪；與罰金刑相比，短期自由刑給受刑人造成的痛苦更為明顯，更具刑罰的意義；從一般預防的觀點來看，短期自由刑也具有必要性；由於短期自由刑屬於自由刑，在不分貧富對受刑人起相同作用這一點上，符合公平的觀念，可以避免罰金刑的不公平；刑期短會提高拘禁場所的利用率，這反而是短期自由刑的優點。[11]從各國的經驗來說，如果拘役的執行能夠有效防止惡習感染，並且在短期內採取類似軍事訓練一樣的改造方法，也確實能夠收到引人注目的成效。[12]由此可見，如果通過短期的強制訓練可以達到特殊預防的目的，判處拘役就是合適的。

管制是對罪犯不予關押，但限制其一定自由，實行社區矯正的刑罰方法。管制的期限比拘役長，但管制的限制內容卻比拘役寬鬆。從《刑法》第39條規定的限制自由的內容來說，管制應當針對的是因濫用權利、缺乏規範意識而構成的犯罪。由此看來，管制是為了通過對被告人的各種權利的行使進行限制、對被告人進行規範意識的訓練，防止其再犯罪的一種刑罰措施。

綜上所述，拘役適合於經過短期的強制訓練足以實現特殊預防目的的犯罪人，而管制適合於經過較長的規範意識的訓練足以實現特殊預防目的的犯罪人。儘管如此，何種情形判處拘役、何種情形判處管制仍然存在諸多不明確之處。但比較兩種刑罰的特點可以看出，拘役是具有諸多明顯弊害的刑種，而管制並不存在明顯缺陷。既然如此，一般說來，在難以做出決定的場合，選擇判處管制或許是較為合適的。

二、與並罰方法相關的問題

如所周知，數罪併罰存在三種情形：判決宣告前的數罪併罰，判決執行過程中發現漏罪的並罰（採取先並後減的方法），判決執行過程中再犯新罪的並罰（採取先減後並的方法）。由於有期徒刑吸收拘役但不吸收管制，就導致不同情形的並罰會產生不同的問題，而且，不同的結論會對犯罪人產生明顯不同的影響。

例3：C犯故意傷害罪被判處有期徒刑８個月，執行６個月時發現危險駕駛（如追逐競駛）的漏罪，漏罪應當判處5個月拘役。

倘若迅速地在１個月之後審理危險駕駛罪，那麼，按照《刑法》第70條的規定，就必須將８個月的有期徒刑與危險駕駛罪的5個月拘役相併罰，並罰結局是不執行拘役，C再執行1個月有期徒刑即可。

反之，倘若在C的8個月有期徒刑執行完畢之後再處理危險駕駛罪，此時首先遇到的問題是，對C是否按照《刑法》第70條的規定並罰？如果持肯定說，就意味著將8個月的有期徒刑與拘役並罰，由於拘役不再執行，故C不需要再執行任何刑罰。如若持否定說，就意味著C在執行故意傷害罪的8個月有期徒刑後，還需執行危險駕駛罪的5個月拘役。

本文的看法是，在上述情況下，只要是在前罪的刑罰執行完畢以前發現漏罪的，就必須按照《刑法》第70條的規定，採用先並後減的方法實行並罰。

首先，即便法院在對危險駕駛罪宣告刑罰時，C的故意傷害罪的有期徒刑已經執行完畢，也完全符合《刑法》第70條規定的適用條件，即「判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告前還有其他罪沒有判決」。換言之，只有在有期徒刑執行完畢之後發現C的危險駕駛漏罪時，才不能適用《刑法》第70條的規定。

其次，《刑法》第70條規定的對漏罪的並罰，與《刑法》第69條第1款規定的判決宣告前一人犯數罪的並罰，是完全相同的。一方面，都是判決前一人犯數罪，另一方面，先並後減的並罰方法與《刑法》第69條第1款規定的並罰結局完全相同。不能因為被告人沒有主動交待危險駕駛罪行，就對其作出不利的判決。雖然自首是從寬處罰的情節，但不自首並不是從重、從嚴處罰的情節。[13]既然如此，在有期徒刑執行完畢之後，按照《刑法》第70條對危險駕駛的漏罪進行並罰時，就必須由有期徒刑吸收拘役，即只執行有期徒刑。

最後，如果說在刑罰執行完畢之前發現漏罪後是否按照《刑法》第70條實行並罰，取決於對漏罪宣告刑罰時，前罪的刑罰是否執行完畢，就必然存在諸多不確定性。因為刑事訴訟法規定的訴訟期間是具有彈性的。最短期限與最長期限之差完全可能超過6個月，而拘役的最長期限就是6個月。所以，在上述發現漏罪的場合，如果被告人最終所受懲罰的輕重，主要取決於司法機關的辦案速度，則明顯不當。換言之，司法機關的辦案速度具有一定的偶然性（如年終時因為工作繁忙，導致辦案速度較慢；有的司法人員辦案快，有的司法人員辦案慢等），由這種偶然性決定對被告人的懲罰輕重，不符合刑法的基本原理。

綜上所述，只要是在有期徒刑執行完畢以前發現漏罪的，即使刑罰執行完畢之後才對漏罪判處拘役的，該拘役也不需要執行。但是，不能因此對漏罪不做有罪與拘役刑的宣告。因為例3中C的危險駕駛行為的確構成犯罪，只有宣告該行為構成危險駕駛罪並判處拘役刑，才有利於實現特殊預防與一般預防。

接下來的問題是，如何理解《刑法》第70條的「發現」？換言之，以哪一個機關「發現」漏罪為標準來判斷應否適用《刑法》第70條？

例４：D犯故意傷害罪被判處有期徒刑９個月，執行８個月時公安機關發現D使用虛假身份證件的漏罪。半個月後，公安機關將案件移送檢察機關起訴，１個月後檢察機關向人民法院提起公訴，人民法院認為對D所犯使用虛假身份證件罪應當判處5個月拘役。

倘若認為，《刑法》第70條的「發現」，是指公安司法機關（包括刑罰執行機關）中任何一個機關的最早發現，由於公安機關發現漏罪時，D的前罪刑罰尚未執行完畢，那麼，D就屬於在刑罰執行完畢以前發現漏罪的情形（以下簡稱「最早發現說」）。按照前述觀點，必須根據《刑法》第70條的規定，將前罪的有期徒刑與後罪的拘役實行並罰，結局是僅執行有期徒刑。但是，如果認為《刑法》第70條的「發現」是指人民法院的發現，那麼，由於法院受理案件時，D的前罪有期徒刑已經執行完畢，因而不能適用《刑法》第70條，於是，D在執行了9個月的有期徒刑後，仍然需要再執行5個月的拘役（以下簡稱「法院發現說」）。由此看來，在《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第69條第2款之後，《刑法》第70條的「發現」主體是誰這一問題，也隨之浮出水面。[14]

從《刑法》第70條的規定來看，由於並罰的主體（或者第70條的主語）是法院，似乎「發現」的主體也是法院。據此，採取法院發現說具有一定的合理性。

儘管如此，本文還是傾向於最早發現說。如前所述，刑事訴訟法規定的訴訟期間是具有彈性的，即只是規定了最長期限，而沒有規定最短期限，而且最長期限還可以延長。例如，刑事訴訟法第154條規定：「對犯罪嫌疑人逮捕後的偵查羈押期限不得超過二個月。案情複雜、期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批准延長一個月。」《刑事訴訟法》第169條規定：「人民檢察院對於公安機關移送起訴的案件，應當在一個月以內作出決定，重大、複雜的案件，可以延長半個月。」不難看出，即使不考慮先前的刑事拘留時間與可能延長的期間，從逮捕之日到提起公訴之日也有三個月的時間。倘若採取法院發現說，那麼，當前罪為輕罪或者前罪的刑罰剩餘期間不長時，大多會導致漏罪不能與前罪並罰，在漏罪被判處拘役時，拘役就不能被前罪的有期徒刑吸收，從而加重了對被告人的處罰。但如前所述，發現漏罪的並罰與判決宣告前的數罪併罰，不應當產生不同的刑罰效果，故符合條件的漏罪不與前罪並罰的做法並不符合《刑法》第70條的立法精神。另一方面，當前罪為重罪或者前罪的刑罰剩餘期間較長時，反而會因為並罰使得漏罪所判處的拘役被有期徒刑吸收。這顯然違反刑法的公平正義性。反之，如果採取最早發現說，即公安司法機關中的任一機關發現了漏罪時，不管起訴、審判時前罪的刑罰是否已經執行完畢，均應當適用《刑法》第70條的規定實行並罰，就能克服上述缺陷。據此，對例4中的D，應當將其9個月的有期徒刑與5個月的拘役實行並罰，僅執行有期徒刑，由於在法院審理時有期徒刑已經執行完畢，故不必再執行任何刑罰。

由於上述情形中的拘役會被有期徒刑吸收，公安與司法機關不能為了避免出現這種有利於犯罪人的局面，而在D的有期徒刑執行期間發現漏罪後，故意隱瞞真相或者故意拖延，等到D的有期徒刑執行完畢後，才開始對D的漏罪進行立案偵查。公安司法人員不能將自己的智慧全部用於嚴懲犯罪人，還要善於運用自己的智慧保障犯罪人的合法權益。需要重複說明的是，不能因為對漏罪判處拘役會被有期徒刑吸收，就將原本應當判處拘役的漏罪判處管制。

以上是就先並後減展開的討論，接下來還需要討論先減後並的情形。

例５：E犯盜竊罪被判處有期徒刑1年8個月，執行1年6個月時實施故意傷害行為，造成的傷害剛剛達到輕傷程度，根據量刑情節與量刑規則，應當判處5個月拘役。

根據《刑法》第71條的規定，只要被判刑的犯罪分子是在「判決宣告以後，刑罰執行完畢以前……又犯罪的」，不管何時發現新罪，也不管新罪由誰發現，都應當將新罪所判處的刑罰與前罪沒有執行的刑罰實行並罰。據此，倘若迅速地在１個月之後審理E的故意傷害罪，那麼，按照《刑法》第71條的規定，就必須將1年８個月的有期徒刑中沒有執行的1個月有期徒刑與故意傷害罪的5個月拘役相併罰，結局是不執行拘役，E再執行1個月有期徒刑即可（第一種情形）。反之，倘若在E的1年8個月有期徒刑執行完畢之後才審理故意傷害罪，那麼，由於E的前罪沒有執行的刑罰是0，將0與5個月拘役並罰的結局是，仍然需要執行5個月拘役（第二種情形）。

在此首先要解決的一個問題是，《刑法》第71條規定的先減後並方法是「把前罪沒有執行的刑罰和後罪所判處的刑罰」實行並罰，那麼，在上述第二種情形下，由於E已經不存在「沒有執行的刑罰」，是否意味著對E不能適用《刑法》第71條，而只能單獨定罪量刑？本文對此持否定回答。其一，E完全符合先減後並的前提條件，即在判決宣告後，刑罰執行完畢以前又犯新罪。其二，所謂「前罪沒有執行的刑罰」是指前罪所判處的刑罰減去已經執行的刑罰，由於E已經執行了全部刑罰，所以「前罪沒有執行的刑罰」就是0，在此意義說，E仍然符合《刑法》第71條的規定。其三，就第二種情形而言，在前罪刑罰已經執行完畢的情況下，對E的新罪單獨定罪量刑的結局，與對E按照先減後並的原則進行並罰的結局是完全相同的，都是需要再執行5個月拘役。既然如此，就應當適用《刑法》第71條的規定以並罰的方式處理，以避免對應當適用《刑法》第71條的情形卻不適用的不當局面。

可是，當新罪應當判處拘役時，在前罪的有期徒刑執行完畢以前審理新罪，與在執行完畢之後審理新罪的結局存在重大差異。前者即上述第一種情形使得拘役不再執行，而後者即上述第二種情形卻導致拘役必須全部執行。而且，兩種情形的不同處理結局，主要取決於司法機關的處理速度[15]，同樣具有偶然性。就例5中的E而言，只要是在盜竊罪的1年8個月有期徒刑之內（即犯新罪之日起剩餘2個月的刑期內）審理新罪的，[16]新罪的拘役就會被剩餘的有期徒刑所吸收，只要是在1年8個月有期徒刑執行完畢之後（即在犯新罪的2個月以後）審理新罪的，新罪的拘役就必須全部執行。這顯然不公正，而且可以完全由公安司法機關在刑事訴訟法規定的期間內任意決定，甚至可能通過延長辦案期間等方法使E執行新罪的拘役。本文還難以提出解決這一問題的良策，可以想到的是以下幾個方案：

方案一：對《刑法》71條所規定的「依照本法第六十九條的規定」作限制解釋，即僅指依照《刑法》第69條第1款的規定決定執行的刑罰，於是拘役不被有期徒刑吸收，犯罪人仍然需要執行拘役。但是，這一方案面臨另一難題：在前罪沒有執行的有期徒刑的刑期較長時，是否還需要執行拘役？這就使問題又回到了《刑法修正案（九）》之前。

方案二：公安司法機關應當儘可能迅速地在刑罰執行完畢之前處理新罪，從而根據《刑法》第71條與第69條第2款的規定實行並罰。然而，這一方案只能解決部分問題。例如，不排除服刑人員在執行完畢之前的幾天再犯新罪，而幾天之內不可能將新罪處理完畢，況且 一審法院判決之後還會面臨被告人的上訴與檢察機關的抗訴。

方案三：不管是在前罪的有期徒刑執行完畢以前審理新罪，還是在執行完畢之後審理新罪，都應當僅執行前罪的有期徒刑。亦即，在上述第二種情形下，即使是前罪的有期徒刑已經執行完畢，剩下的有期徒刑是0，也由有期徒刑吸收拘役，仍不執行拘役。但是，這樣的觀點可能違反常理，因為有期徒刑是0時，根本不可能與5個月拘役並罰。換言之，存在需要執行的有期徒刑時可以吸收拘役，不存在需要執行的有期徒刑時不可能吸收拘役。而且，這樣的結論也不符合《刑法》第69條第2款所規定的在有期徒刑與拘役並罰時「執行有期徒刑」的要求。

方案四：重新理解《刑法》第71條所規定的「前罪沒有執行的刑罰」。亦即，「前罪沒有執行的刑罰」不是指人民法院審理新罪時還沒有執行的刑罰，而是指服刑人員犯新罪時還沒有執行的刑罰。這樣，上述兩種情形的處理就完全相同。實行並罰後，再將犯新罪之日至新判決確定之日的期間計算到新判決確定的刑期之內。在例5 中，由於E是在執行1年6個月時犯新罪，所以，即使法院在2個月後即1年8個月的有期徒刑執行完畢後才審理新罪，E犯新罪時沒有執行的刑罰仍然是2個月有期徒刑，其與新罪的5個月拘役並罰時，就只執行2個月有期徒刑。由於該2個月的有期徒刑在審理前業已執行，故E不需要再執行任何刑罰。這一方案的結局是，拘役仍不執行，僅執行前罪的1年8個月有期徒刑即可，於是明顯有利於犯罪人。

方案五：對於前罪沒有執行的有期徒刑期限較短的情形，只要沒有超過刑事訴訟法規定的辦案期限，就可以乃至儘可能在前罪的刑罰執行完畢以後再審理新罪，進而讓犯罪人執行新罪的拘役。這一方案的結局是，拘役仍需執行，於是明顯不利於犯罪人。

倘若沒有其他更好的方案，或許只能在上述方案四、方案五中選擇。方案四雖有利於犯罪人，但是導致先減後並的結局與先並後減的結局完全相同，可能不合適。既然犯罪人在刑罰執行期間又犯新罪，就表明其再犯罪危險性大，所以仍有執行刑罰的必要。倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役，就明顯不符合刑罰目的。採取方案五，則可以避免這一缺陷；而且，方案五也並不違反《刑法》第69條第2款與第71條的規定。[17]當然，方案五是否妥當，還可以進一步研究。

三、與折抵相關的問題

由於有期徒刑與拘役並罰時，拘役被吸收，管制不被吸收，於是必然出現判決執行以前的羈押如何折抵刑期的問題。亦即，判決執行以前的羈押期限是在並罰前折抵還是在並罰後折抵，抑或根據情況分別處理？對這一問題的不同處理，會明顯影響被告人的實際服刑期限。

常見的羈押情形有如下幾例。例６：F所犯甲、乙二罪被同時發現，判決執行前羈押3個月，但不可能分清先前羈押是針對哪一具體犯罪（第１種情形）。例７：G因犯甲罪（重罪）被羈押1個月時主動交待了乙罪（輕罪），此後又被羈押2個月，但即使G不交待乙罪，也會被羈押3個月（第２種情形）。例８：H因犯甲罪被羈押3個月時，發現另有乙罪便又被羈押了２個月（第３種情形）。[18]例９：I因乙罪被羈押１個月，隨後發現其另有甲罪（重罪），因為甲罪而再被羈押3個月（第４種情形）。

在前兩種情形下，羈押完全同時針對甲、乙兩罪（第1種情形），或者對甲、乙兩罪的羈押期限存在重合（第2種情形），所以，不可能在分別定罪量刑後就將羈押時間折抵刑期，只能在並罰後折抵刑期。以第1種情形為例。倘若F所犯甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處5個月拘役，既不可能說3個月羈押是針對甲罪的，也不可能說3個月羈押是針對乙罪的，所以，只能在並罰之後，即在拘役被有期徒刑吸收因而宣告僅執行2年有期徒刑後，將先前羈押的3個月折抵有期徒刑，故F只需要再執行1年9個月的有期徒刑。

需要進一步討論的是，在甲罪被判處有期徒刑、乙罪被判處管制時，先前羈押的3個月是折抵有期徒刑還是折抵管制？以第2種情形為例。倘若G所犯的甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處１年管制，由於有期徒刑執行完畢後仍然需要執行管制，那麼，先前羈押的3個月是折抵有期徒刑還是管制就成為問題。本文的初步看法是，應當折抵有期徒刑，而不是折抵管制。理由如下：其一，對有期徒刑與管制採取併科原則，原本就對被告人明顯不利，倘若將先前羈押時間僅折抵管制，就對被告人採取了更進一步的不利措施，因而不妥當。換言之，同有期徒刑與拘役的並罰採取吸收原則相比，在有期徒刑與管制的並罰採取併科原則因而對被告人明顯不利的情況下，在折抵方面給予被告人一定的優待，也是公平合理的。其二，先前羈押完全剝奪人身自由，與有期徒刑對人身自由的剝奪程度相同，因此，將先前羈押期限折抵有期徒刑也是最符合比例原則的。其三，管制的最低期限為3個月，倘若將先前羈押1日折抵管制2日，意味著在許多情況下管制會被完全折抵，也又是與《刑法》第69條第2款的立法精神不協調的。其四，如前所述，管制的對象是需要經過較長時間的規範意識訓練才能實現特殊預防目的的犯罪人，如果管制被先前的羈押所折抵，就難以實現管制的目的。[19]

第3種情形也是值得討論的。倘若H所犯甲罪被判處2年有期徒刑，所犯乙罪被判處5個月拘役，一方面能夠肯定前3個月是甲罪的羈押時間，另一方面不能認為後2個月只是乙罪的羈押時間。因為根據《刑事訴訟法》第158條的規定，在偵查期間發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發現之日起「重新計算偵查羈押期限」，而不是針對新發現的罪單獨計算羈押期限。因此可以認為，H所犯甲罪被羈押5個月。既然如此，在5個月的拘役被有期徒刑吸收後，5個月的羈押期限應當折抵有期徒刑，亦即，H只需要執行1年7個月的有期徒刑。倘若第3種情形中H的乙罪僅被判處管制，那麼，如前所述，先前羈押的期限應當折抵有期徒刑，而不應當折抵管制。

最麻煩的是第4種情形。倘若I所犯甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處3個月拘役。如上所述，雖然後3個月的羈押可謂同時針對甲、乙二罪的，但前1個月的羈押明顯是針對乙罪的。倘若分別定罪量刑後就分別折抵，即前1個月的羈押折抵拘役，後3個月的羈押折抵有期徒刑，由於拘役不再執行，就意味著I只執行２年有期徒刑，後３個月的羈押可以折抵有期徒刑，需要執行１年９個月的徒刑。倘若必須在並罰後即決定了應當執行的刑罰後再折抵，那麼，在決定I應當執行２年有期徒刑後，先前羈押的共4個月時間就都可以折抵有期徒刑，於是只需要執行１年8個月的徒刑。顯然，先前羈押的時間越長，對被告人的利害關係越明顯。

對於上述第４種情形的處理，可能存在以下三個路徑：第一個路徑是，一律在並罰之後進行折抵，而不得分別折抵；第二個路徑是，一律進行分別折抵，即只要能分清甲罪與乙罪的折抵時間，就要實行分別折抵；第三個路徑是，依照罪刑相適應原則，考慮預防犯罪的目的，根據羈押的具體情況，以被告人應當執行的刑期為標準靈活折抵。

第一個路徑相對簡單，也與前述第1、2、3種情形的處理相協調，不會因為後罪被發現時間的偶然性而影響刑期折抵。在例９中，倘若I因乙罪被判處拘役3個月，因甲罪被判處有期徒刑3年，並罰後僅執行3年有期徒刑；再將先前羈押的共4個月時間折抵相應的有期徒刑，I需要再執行2年8個月的有期徒刑。但是，第一個路徑也存在缺陷，亦即，在《刑法》第69條第2款已經對有期徒刑與拘役的並罰採取吸收原則，給被告人以優待的情況下，在折抵方面又給予了進一步的優待。最為極端的情形是例10：J因為涉嫌詐騙罪（乙罪）被羈押6個月，後發現過失致人死亡（甲罪）繼續羈押2個月，但由於不能認定J具有非法佔有目的從而不能肯定詐騙罪的成立，法院最終將乙罪以使用虛假身份證件罪論處，判處J拘役6個月；過失致人死亡罪情節較輕且法定最低刑為有期徒刑，僅被判處6個月有期徒刑。倘若必須在並罰後即決定了應當執行的刑罰後再折抵，那麼，在決定J應當執行6個月有期徒刑後，由於先前羈押時間超過6個月，故J不需要再執行有期徒刑。

第二個路徑具有一定的合理性。例如，在例10中，倘若對J分別定罪量刑後先分別折抵，即前6個月的羈押折抵拘役，後2個月的羈押折抵有期徒刑，由於拘役不再執行，就意味著J只執行6個月有期徒刑，後2個月的羈押可以折抵2個月的有期徒刑，故J需要執行4月的有期徒刑，而不至於被完全折抵。但是，在司法實踐中，對於大量的一人犯數罪的案件基本上不可能分清各罪的羈押時間，而且，少數能夠分清的情形也具有不確定性。所以，第二個路徑既不具有代表性，也與前述第1、2、3種情形的處理不協調。

第三個路徑雖然具有實質的合理性，但難以確立具體的規則，因而不可避免地造成折抵的恣意性，形成處罰的不公正。例如，在例10中，只要J所犯各罪的刑期以及所羈押的時間略有改變，就難以決定應當如何折抵刑期。

在立法規定導致各種路徑均有利弊的情況下，只能進行利弊權衡。本文初步主張上述第一個路徑。因為第一個路徑的優點特別明顯，可以避免繁瑣和防止恣意。誠然，第一個路徑的缺陷是有可能導致被告人獲得雙重優待。但是，其一，我國刑法分則所規定的法定刑本來就比較重，司法機關的量刑也偏重，所以，即使讓被告人獲得雙重優待，也不會導致刑罰畸輕。其二，只有當被告人所犯各罪相對輕微，而且羈押時間較長時，才可能出現刑期完全被折抵的現象。所以，在通常情況下，被告人還是需要執行一定的刑罰。其三，即使刑期完全被折抵，也不意味著對被告人沒有懲罰。有期徒刑與拘役都表現為剝奪人身自由，先前羈押也是如此。誠然，從法律上說，只有徒刑、拘役等刑種的執行才是法律制裁，但對於被告人來說，先前羈押無疑也是一種制裁。犯罪人不會只是從刑罰的執行中吸取教訓，同樣會從先前羈押中吸取教訓，一般人也會從犯罪人的先前羈押中感受到刑罰的威懾力。換言之，先前羈押事實上也能起到特殊預防與一般預防的作用。[20]所以，沒有必要擔心第一種路徑會放縱犯罪。

四、與累犯相關的問題

我國刑法規定的累犯包括一般累犯與特殊累犯，二者均為法定的從重處罰情節。

根據《刑法》第65條第1款的規定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構成一般累犯。結合《刑法》第69條第2款的規定，普通累犯的認定存在兩個值得注意的問題。

第一，由於有期徒刑與管制的並罰是在有期徒刑執行完畢後再執行管制，而累犯的前後兩罪的刑罰都必須是有期徒刑以上刑罰，所以，當前罪（數罪）的有期徒刑執行完畢或者赦免時，管制才開始執行。在這種情況下，前罪的「刑罰執行完畢或者赦免以後」中的刑罰應是指有期徒刑以上刑罰，而不是管制。例11：K於2016年1月1日犯盜竊罪與使用虛假身份證件罪，分別被判處有期徒刑1年和管制1年；2016年12月31日有期徒刑執行完畢，隨之開始執行管制；管制執行完畢的日期是2017年12月30日。那麼，「在五年之內再犯……罪」，應當從有期徒刑執行完畢或者赦免之日（即2016年12月31日）起開始計算，而不是從管制執行完畢之日起開始計算。如果K在管制期間再犯罪的，不僅成立累犯，而且應將未執行的管制與新罪實行並罰。

第二，後罪為數罪時，對應當判處拘役或者管制的犯罪，不得適用累犯從重處罰的規定。例12：L犯故意傷害罪被判處有期徒刑3年，在3年有期徒刑執行完畢以後的五年內又犯盜竊罪與使用虛假身份證件罪，其中的盜竊罪應當判處有期徒刑4年，使用虛假身份證件罪應當判處管制。此時，只能將盜竊罪作為累犯從重處罰，而不能將使用虛假身份證件罪也作為累犯從重處罰。

《刑法》第66條規定：「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。」但是，由於特殊累犯的成立以前罪的「刑罰執行完畢或者赦免」為前提，而《刑法》第69條第2款規定「數罪中有判處有期徒刑與拘役的，執行有期徒刑」，於是產生了難以解決的問題。

例13：M因犯詐騙罪被判處有期徒刑3年，因犯參加黑社會性質組織罪被判處拘役63個月，數罪併罰時僅執行有期徒刑。M在3年有期徒刑執行完畢後的第6年，實施了為境外竊取情報的犯罪行為。M的前後兩罪所間隔的時間已經不符合普通累犯的成立條件。按照《刑法》第66條規定的精神，M所犯前後罪均有成立特殊累犯所要求之罪，理應成立特殊累犯。而且，既然當行為人因參加黑社會性質組織罪被判處管制以後，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都屬於累犯，那麼，當行為人因同樣的犯罪被判處更重的拘役之後，再犯危害國家安全罪的，沒有理由不以累犯論處。但是，M此前的參加黑社會性質組織罪所判處的刑罰（拘役）並沒有執行，也並非被赦免，所以，不符合「刑罰執行完畢或者赦免」的條件。

那麼，能否認為M所執行的詐騙罪的有期徒刑包含了因參加黑社會性質組織罪被判處的拘役呢？倘若認為有期徒刑「吸收」了拘役，亦即，執行有期徒刑意味著同時執行了拘役，或許也能得出這種結論。於是，M仍然構成特別累犯。可是，雖然理論上可以認為，《刑法》第69條第2款對有期徒刑與拘役的並罰採取了吸收原則，但法條的表述是「數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑」。這便意味著，拘役不是被有期徒刑「吸收」，而是完全不執行。聯繫《刑法》第69條第2款後段的表述也可以看出，前段的「執行有期徒刑」的表述，意味著不執行拘役。進一步聯繫第69條第1款的表述還可以看出，當死刑吸收無期徒刑、有期徒刑與管制等刑罰時，絕對不可能說在執行死刑的同時也執行了無期徒刑、有期徒刑與管制；同樣，當無期徒刑吸收換役與管制時，絕對不可能說在執行無期徒刑時同時執行了拘役與管制。既然如此，就不能認為執行有期徒刑時同時執行了拘役。事實上，執行有期徒刑時也不可能同時執行拘役。既然如此，就不能認為M已經執行了因參加黑社會性質組織罪被判處的3個月拘役。此外，由於「赦免」有特定含義，在例13中，也不能認為M因參加黑社會性質組織罪被判處的拘役被「赦免」了。

還有一個路徑是對《刑法》第66條進行重新解釋。亦即，只要行為人曾經是實施「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子」，即使由於其他犯罪被判處刑罰，「在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。」據此，例13中的M曾經是參加黑社會性質組織的犯罪分子，因為詐騙罪被判處刑罰，且該刑罰已經執行完畢，又由於M在刑罰執行完畢後再犯危害國家安全罪，故以累犯論處。這樣的解釋或許也是可能的。但是，其一，這樣解釋可能導致的一種結論是，行為人曾經實施危害國家安全犯罪卻沒有被發現，後來因犯詐騙罪被判處有期徒刑，在該有期徒刑執行完畢後發現行為人以前危害國家安全的漏罪的，也成立特別累犯。然而，這樣的結論不可能被人接受。因為對累犯從重處罰的根據，在於犯罪人無視刑罰的體驗而再次犯罪，表明其再犯罪可能性大。[21]顯然，在行為人沒有因為實施危害國家安全等罪而受刑罰體驗的情況下，就缺乏認定為累犯的實質根據。其二，從文理解釋的角度來說，《刑法》第66條所規定的「刑罰執行完畢或者赦免」顯然是指因「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪」被判處的刑罰執行完畢或者赦免，而不是指因其他犯罪所判處的刑罰執行完畢或者赦免。

概言之，在例13中，雖然M實質上符合特殊累犯的條件，但由於形式上確實不符合特殊累犯的條件，故不能以特殊累犯論處。這一結論雖然缺乏實質合理性，但筆者當下沒有能力提出更好的解決方案。[22]

五、與剝奪政治權利相關的問題

根據《刑法》第55條至第58條的規定，剝奪政治權利的刑期起算與執行分為以下幾種情況：（1）被判處管制附加剝奪政治權利的刑期，與管制的期限同時起算、同時執行。（2）獨立適用剝奪政治權利的，按照執行判決的一般原則，從判決執行之日起計算並執行。（3）判處有期徒刑、拘役附加剝奪政治權利的刑期，以及死緩、無期徒刑減為有期徒刑附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執行完畢之日起或者從假釋之日起開始計算；剝奪政治權利的效力當然施用於主刑執行期間。被判處有期徒刑、拘役、管制而沒有附加剝奪政治權利的犯罪人，在執行期間仍然享有政治權利。（4）判處死刑、無期徒刑因而剝奪政治權利終身的，從主刑執行之日起開始執行剝奪政治權利。

由於數罪併罰時，被判處有期徒刑（或拘役）與管制的，在有期徒刑（或拘役）執行完畢後，管制仍需執行，因此，需要分情況執行附加剝奪政治權利。

第一，如果只是被判處有期徒刑（或拘役）的甲罪附加剝奪政治權利，而被判處管制的乙罪沒有附加剝奪政治權利的，按上述（3）處理。

第二，如果只是被判處管制的乙罪（如較輕的危害國家安全罪）附加剝奪政治權利，而被判處有期徒刑或者拘役的甲罪（如盜竊罪）沒有被附加剝奪政治權利，按上述（1）處理。顯然，此時存在不協調之處。亦即，犯罪人在監獄服刑期間享有政治權利，可是有期徒刑執行完畢後在執行管制期間反而被剝奪政治權利。但是，不能因為存在不協調之處，就對不應該判處剝奪政治權利的甲罪（盜竊罪）也剝奪政治權利。換言之，只能容忍這種不協調，而不能為了避免不協調，對被告人做出不當的判決。否則，會違反罪刑法定主義與罪刑相適應原則。

第三，如果被判處有期徒刑（或拘役）的甲罪與被判處管制的乙罪均被附加剝奪政治權利的，需要根據刑法的相關規定做出妥當處理。例14，N犯甲罪被判處有期徒刑3年附加剝奪政治權利3年，犯乙罪被判處管制2年同時附加剝奪政治權利。有期徒刑從2016年1月1日起開始執行，2018年12月31日刑罰執行完畢，同日開始執行管制。根據《刑法》第69條第3款的規定，本來對兩罪的剝奪政治權利應當合併執行（即共執行5年剝奪政治權利）。但是，有期徒刑附加剝奪政治權利3年的刑期，必須從2018年12月31日開始計算，而不能從管制執行完畢之日起開始計算（否則違反《刑法》第58條第1款的規定）。與此同時，管制附加剝奪政治權利2年的期限，也只能從2018年12月31日開始計算（否則違反《刑法》第55條第2款的規定）。於是，其中有2年同時在執行（重合執行）有期徒刑附加的剝奪政治權利與管制附加的剝奪政治權利。倘若認為，這一做法違反《刑法》第69條第3款關於「附加刑種類相同的，合併執行」的規定，恐怕也只能容忍。換言之，在例14中，同時遵守《刑法》第58條第1款與第55條第2款規定的結局是違反第69條第3款。或許有人認為，例14中的2年重合執行也屬於《刑法》第69條第3款的「合併執行」。然而，不應將「合併執行」解釋為包括相加執行與重合執行，否則，在行為人的兩罪均被判處有期徒刑並各自附加剝奪政治權利3年時，也只需要在有期徒刑執行完畢後重合執行3年剝奪政治權利。這顯然違反《刑法》第69條第3款的立法精神。[23]

第四，被判處有期徒刑的甲罪與被判處管制的乙罪均被附加剝奪政治權利時，在假釋的情況下，既可能出現重合執行剝奪政治權利的現象，也可能出現前後均執行剝奪政治權利，而中間一段時間不能執行剝奪政治權利的不正常現象。例15：O因甲罪被判處4年有期徒刑並附加剝奪政治權利4年，因乙罪被判處2年管制並附加剝奪政治權利（與管制的期限相同，同時執行），有期徒刑執行3年後假釋。對O應當在假釋考驗期滿後執行管制，有期徒刑附加剝奪政治權利的刑期從假釋之日起計算。此時，兩罪附加剝奪政治權利會存在重合執行的情況，亦即，一段時間內同時在執行有期徒刑的附加剝奪政治權利與管制的附加剝奪政治權利。例16：P因甲罪被判處5年有期徒刑並附加剝奪政治權利1年，因乙罪被判處2年管制並附加剝奪政治權利（2年），執行3年有期徒刑後被假釋，假釋考驗期為2年。由於有期徒刑附加剝奪政治權利的期限從假釋之日起計算，所以，假釋考驗期的第1年執行剝奪政治權利，第2年則享有政治權利。假釋考驗期滿後開始執行管制時，與管制同時執行剝奪政治權利。這種狀況很不正常，但在解釋論上無能為力。既不能因此剝奪P在假釋考驗第2年期間的政治權利，否則違反《刑法》第58條第1款的規定；更不能將管制附加剝奪政治權利的刑期提前計算，否則違反《刑法》第55條第2款的規定。

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