陳國文：大法官的迷失：從皋陶到馬踏飛燕

來源：共識網-作者賜稿　

法官一職，雖為國家任命，執掌國家權力，但其作用於社會所依靠者主要不是迫使對象服從的權力，而是能使對象自願服從的權威。一紙任命固然可使一人居於法官之寶座，但決不能僅因任命而使其獲得法官之權威

        讀者看到這個題目必將大駭。皋陶，除了歷史學家、法科學生和歷史愛好者之外，這兩個字怎麼讀都成疑問。而馬踏飛燕是國寶，1983年確定為國家旅遊標誌，為國人所周知，蘭州火車站廣場上的馬踏飛燕雕塑成為旅行社通知遊客集合出發的地方。將這兩個風馬牛不相及的現象並置，正如齊威王問淳于髡的話，「豈有說乎?」有說也。

　　2013年9月，我去英國最高法院參觀。法院負一層咖啡館對面牆上有一個玻璃陳列櫃，裡面陳設的是各國或地區最高法院與英國最高法院互訪時贈送的禮品。說來奇怪，英國有著800多年的法治傳統，是煌煌普通法的發源地，但是其最高法院可能是世界上最年輕的最高法院，成立於2009年10月1日，因此禮品不是很多，有些還是以前上議院法律貴族時期的禮品。2011年9月，4名英國最高法院法官訪問中國最高法院，中方贈送的禮品是鍍金的馬踏飛燕，在幾十件禮品中十分顯眼，旁邊的說明卡片上寫道「禮物代表著凌空馳騁、馬到成功的意思」。再看其他國家或地區的禮品，有俄羅斯法院送的正義女神手持天平和盾牌的彩盤，有沙特司法部長贈送的司法宮和法官的塑像，有烏克蘭法院贈送的鑲嵌天平的銘牌，還有台灣地區「最高行政法院」贈送的嵌有天平圖案的水晶鎮紙，當然還有阿富汗首席法官贈送的天青石玉碗，其他禮品我沒有細看，也記不清了。當時我就產生一連串深深的疑問：為什麼贈送的是馬踏飛燕?英國最高法院的4名法官是普通遊客嗎?「凌空馳騁，馬到成功」與司法精神有什麼關係?最高法院的自我意識何在?什麼是中國司法的象徵?

　　後來我在從事一項刺史與巡迴法官比較研究的教育部課題時，翻檢《史記》、《漢書》，發現中華民族曾經有過司法象徵，而且這一象徵還曾經支配著全國的法律想像，代表著司法的精神氣質，這就是皋陶——舜帝時的士即法官。漢宣帝初即位，廷尉史(當時最高法院法官)路溫舒上《尚德緩刑疏》，這是一篇法律名文，它所控訴的刑訊逼供之惡至今尚未絕跡。其中有謂「蓋奏當之成，雖皋陶聽之，猶以為死有餘辜」，皋陶顯然是最聖明的法官之化身。東漢時尚書張敏上疏和帝，稱「臣伏見孔子垂經典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁民為非也」，把孔子與皋陶並稱，正體現了漢儒經律並重的風尚。這可都是寫給皇帝的文件，作者奉皋陶為權威必然意味著皇帝認可或者至少知道這一權威的存在。另外，後人輯纂的漢代碑銘讚辭常見「膺皋陶之遺風」，以皋陶的公正、廉直稱頌已故太守等官吏的業績。更有甚者，漢代最高司法官署廷尉要祭祀皋陶，連監獄囚徒也要祭祀皋陶，皋陶儼然成了司法的守護神。漢代任官，以「知律令」為條件，在官吏考課中，經常出現「頗知律令」的考語，廷尉、御史大夫等高級官職，非精於律令者不足以擔當。班固在《漢書》中提到「朝廷稱之曰：張釋之為廷尉，天下無冤民;於定國為廷尉，民自以不冤」。文帝時期的張釋之和宣帝時期的於定國在史家筆下享有如此盛譽，堪稱漢代之皋陶。張釋之曾說過「法者，天子所與天下公共也」，「廷尉者，天下之平也，壹傾，天下用法皆為之輕重。」這可以說是中國古代秦漢以來實證法傳統下最高水平的法理學思考。於定國「其決疑平法，務在哀鰥寡，罪疑從輕」，「為廷尉十八歲」，如此長的任期，如此高的稱譽，漢代以後二千多年的司法實踐中恐怕也不多見。如果我們對歷史抱著「溫情與敬意」，這兩位大法官當可引為中華民族走向法治的同道。沈家本論及漢代，曾謂：「法學之興，於斯為盛。」

　　魏晉之後，在一個日益貴族化的社會裡，律令之學走向沒落，原本甚受推崇的皋陶，祀於廷尉，晉代竟一度移祀於地位更低的律署。治國之道，法學不與焉。法學既衰，皋陶其萎。尤有進者，清代紀曉嵐奉敕編纂《四庫全書》，法令之書僅收兩部，存目僅收五部。紀曉嵐的按語謂：「刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，所錄略存梗概，不求備也。」《四庫全書》應當是迄當時為止，對中華民族幾千年來所積累知識的全面檢閱，在近八萬卷書中，法學僅收兩部，法學的知識園地已是如此荒蕪，又橫遭砍斫，幾至零落殆盡。法學盛衰不定，國運隨之沉浮，遂有後世無法無天，所為狂悖，使天下愁苦的大浩劫。倘若賈生再世，必當為之痛哭!

　　英國的法治園地也曾經是荒蕪的，就在漢代郡國守相、令長「頗知律令」、「為文無害」時，英國12、13世紀的有些郡長去財政署「上計」，竟然不通文墨。但從12世紀開始，英國的法治園地生機漸露，12世紀的格蘭維爾，13世紀的布拉克頓，15世紀的福蒂斯丘、利特爾頓，此數人，皆曾為大法官，並有著作傳世，其中布拉克頓的名言「國王在萬人之上，但在上帝和法律之下」，經科克的詮釋發揮，至今仍是滋養法治精神的不竭源泉。迄至16-17世紀，科克、培根、馬修·黑爾，霍爾特，大法官人才輩出，群星燦爛。馬修·黑爾曾寫下18條決心，以指導其身為法官當如何行為，其中第11條寫道「無論民眾抑或宮廷，其讚美或反感，都不應干擾我的司法工作」，第16條寫道「工作中，摒棄任何形式的、任何人的私人請託」。黑爾大法官內心深處對法治的堅守得到了350年後另一位大法官湯姆·賓漢姆的回應：「這些標準，都是現代法官仍應追求做到的。」18世紀的曼斯菲爾德擔任王座法院首席法官32年，把保險、票據、海事、破產中的商事習慣融進普通法之中，使得產生於農業社會、主要處理土地問題的普通法，能靈活地適用於高度發達的現代工商業社會，因此他被尊為「英國商法之父」，成為現代法律的主要締造者之一。到了20世紀，大法官仍是代有人出，最近的例子就是丹寧。丹寧擔任法官38年，其中擔任上訴法院院長20年。英國史家丹尼爾·漢南新作《自由的基因》一書中稱丹寧是「英國20世紀最傑出的法學家」，林肯律師會館的飯堂前廳已掛起了丹寧的巨幅畫像，埃克塞特郡法院的牆壁上刻著他的名字，因為他曾作為西部巡迴區的法官在此審案。埃克塞特大學法學院的學生團體叫「布拉克頓法學社」，它的刊物叫《附帶意見》，刊物的主編寄語中把緊張備考的學子稱作「未來的丹寧」。丹寧已經進入了司法的聖殿，與歷史上的大法官交相輝映，代表著法治的精神氣質，承載著社會的正義寄託。

　　法官一職，雖為國家任命，執掌國家權力，但其作用於社會所依靠者主要不是迫使對象服從的權力，而是能使對象自願服從的權威。大法官之「大」固然言其地位之高，但更在強調其權威之「大」。一紙任命固然可使一人居於法官之寶座，但決不能僅因任命而使其獲得法官之權威，權威更多來自權力之外。手頭的具體案件與最根本的正義原則之間，鏈條很長，一眼望不到頭，但是大法官能夠「用他思想的磁流射向本來看上去紛亂蕪雜的事實時，這些事實將表現出一種有組織的秩序，變得生氣十足，並結出果實」。因此大法官能做到以立法者的頭腦來看待個別法律問題，能夠把「粗糙的個案事實與熠熠生輝的法律真理」緊密結合，其所作判決能給人以雙腳踩到乾燥地面的安全感。大法官之可貴，正在於其學識、道德和精神的權威，這是司法公信力的最終來源，也是法官承擔其美風俗、正人倫、成教化的社會功能的基礎。

　　千秋邈遠，皋陶寂寞，法哲其萎，大法官不見於中華法治天空者久矣。2014年十八屆四中全會決定全面推進依法治國，從某種意義可以看作是中國走向法治的元年。每一個時代都要書寫自己的法理學，我們期待著接續皋陶、學究天人的大法官代有人出，為我們書寫21世紀中華民族的法理學，為兩千多年來言出法隨的實證法傳統注入正義的靈魂。

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