劉穎：中國民法中的「層累現象」初論——兼議民法典編纂問題

　　 【摘要】中國民法和民法理論均面臨「層累現象」的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應等因素共同造就了民法「層累現象」的形成；其表象為民法體系中的概念混淆不清、制度和規則之間互相抵牾、民法與民事特別法間錯綜複雜關係等諸多問題；其出路在於注重中國民法學說史研究，堅持以中國問題為民法研究轉型的中心，秉承解釋論研究的三條解決方案。

　　 【關鍵字】層累現象；民法典編纂；法律移植；路徑依賴；民法學說史

　　 一、問題的提起

　　 清末以降，中國民法經過百年探索，歷經從無到有、跌宕起伏的艱難進程，如今終成民事法律體系。現階段民法已進入法典編纂時代，[1]民法的法典化活動實為學界和國家的一件盛事，值得慶賀。但我們為進入民法典編纂時代歡呼鼓舞的同時，也應保持時刻清醒。因為現行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當的差距。[2]對此，我們不禁要問，百年中國民法難道積累的還不夠嗎，緣何仍然面對諸多難題？或許，上世紀顧頡剛先生提出的「古史層累說」[3]能給我們帶來啟示，百年中國民法史何嘗不亦由層累而成的？[4]中國民法的「層累現象」是指我國民法體系歷久不衰的法律移植實用主義和多元繼受傾向問題，以及民法理論長期存在的不加分析地套用代代因襲的結論、觀點的問題。具體表現為民法的體系性瑕疵，民法理論的糅雜化等現象。

　　 縱觀近代百年法律史，法律移植是中國近現代法發展的一個基本歷史現象，[5]「中國社會儼然成了各主要法律體系的實驗場」。[6]民法亦不外乎如此。中國民法史實質是一部法律移植和學說繼受史，各法律體系的民法在過去的一個世紀里輪番登場。法律移植固然是中國民法走向現代化的捷徑，然而，亦有不少弊病。此問題並沒有引起民法學界的足夠重視。我們可以從橫向、縱向兩個截面來解構民法中「層累現象」的圖景，即從縱向的立體面觀察，我國民法中的「層累現象」分為不同的層次構造，由於自清末以來的民法移植是多元層次的法律繼受，並造就了不同移植效果和影響，從而逐層累積形成了中國民法百年史。從橫向的平面角度切入可知，「層累現象」又有千式百樣的表象，因為經歷多層次累積的民法造成了制度互相借鑒或混合繼受。如果我們不能意識到中間環環相扣，移植進來的易於形成體系的異質因素，以致發生格格不入的窘境。[7]共同構成了我國民法中的「層累現象」。[8]面臨此種法學現象，應探索它從何而來，又將從何而去。在民法典編纂時代，我們應如何協調「層累現象」與民法典編纂之間的關係？

　　 二、民法中「層累現象」的構造與緣由

　　 總體而言，民法中的「層累現象」是不同層次構造而成的。不同層次共同構成了一個構造序列，構造序列是指不同構造期或同一構造中不同幕（或階段）所產生的層次構造先後有序。「層累現象」的構造序列的建立有助於認識不同層次構造發育和演化規律。一次構造運動即民事立法活動，按一定作用方式或不同政治功利性產生的構造要素群成為一個構造世代的構造（簡稱為「層次」）。前一層次的構造對於後一層次的構造發育起著控制或限制作用，後一層次的構造疊加於前一層次之上的現象為構造疊加，是一種「層累現象」。其效應往往是改造了前一層次的構造，使其格局、面貌發生變化，出現疊加構造型式，民法中的「層累現象」的構造序列的建立關鍵在於劃分和對比不同層次的構造，弄清前、後層次構造世代之間的控制、限制和疊加效應和干涉構造關係。

　　 （一）民法中「層累現象」的形成

　　 構造序列根據不同階段和屬性，可將「層累現象」分為四個層次：清末民初時期（1911—1926年）、南京國民政府時期（1927—1949年）、改革開放前三十年（1949—1978年）時期、改革開放後至今（1979至今）。

　　 1.第一層的形成：清末民初（1911—1926年）的民法和民法學中國近代第一部民法典草案可追溯至1911年的《大清民律草案》，史稱為「民律一草」。從形式上看，該草案採用總則、債權、物權、親屬和繼承五編製體例，可謂整齊而周密；[9]但就實質而言，草案擺脫不了先天的固有缺陷，如財產法以德國、日本、瑞士民法為模範，人身法卻以大清舊律為樣本且未經多數學者討論，難免有缺漏紕謬，終而造成財產法和人身法的割裂的局面。[10]儘管「民律一草」有種種不足，但並不淹沒其偉大的歷史功績。即中國民法「開始了一個華麗的轉身，出現了劃時代的進步」，[11]在當時面臨大陸法系諸多選擇時鎖定了大陸法系中潘德克頓體系，基本上奠定了此後中國民法百年的基調。[12]

　　 清末民法典選擇了通過日本間接學習德國民法的「曲線救國」式途徑。[13]同樣地，清末民法理論經過日本的「中轉站」繼受了德國潘德克頓學說。但日本民法理論是交錯繼受德國民法和法國民法的產物，這為當時的民法學界帶來了諸多困擾，如近代民法學對財產權的理解即為例證。[14]或許亦為日後中國民法理論的爭論埋下了伏筆。加之，近代民法的話語系統源於日本。20世紀初期，以日本為中轉站在引進西學的熱潮中，學者們在較短的時間裡把西方近代法律概念（包括民商法律術語）移植到了中國。[15]總之，我們基本上是透著日本這層面紗學習近代西方民法，故而難免可能導致一些理論的謬誤隨之引入中國民法學。

　　 「民律一草」因清朝的覆亡未及付諸實施，但並不影響民法理論的自然演進。如民國初期的法政學校教科書基本按照《大清民律草案》的體例依次進行解釋草案中的條文，法政學生此時學習的民法專業辭彙也均為草案中的辭彙。[16]因為，雖然事實上《大清民律草案》未能施行，但參與修訂這一草案的人，皆任事於民國初期的法學界或法律實務界。[17]與民法理論發展相反，民國初年的民事法律制定工作停步不前，導致民事固有法和習慣成為民事法律的主要法源，於是產生了民法學理論與民事法律不協調的局面。1912年4月3日，民國政府參議院因「民律一草」未經立法審議程序而被拒決援用，並決定民事案件適用《大清現行刑律》中的有效部分。[18]《大清現行刑律》的民事有效部分內容是中國固有民法規則調整對象、調整方式的集中體現，北洋政府時期的大理院對民事習慣進行選擇性適用，以判例和解釋的方式對民事習慣得到比較充分的尊重和發掘。[19]並為後來制定民國《民律草案》準備了豐富的材料，也促進了民事法律實質內容的發展。[20]《中華民國民律草案》終至1926年完成，史稱「民律二草」。通說認為，「民律二草」是以「民律一草」為藍本修訂而成，沿襲民商分立體例，且有所突破。具體言之，「民律二草」在固有法與移植法的整合方面取得較大進步。分析其進步的原因，一方面是民初大理院的判決積累了一些司法經驗，另一方面是經過20多年的法學積累，民法學在這一時期也取得了較大進步。這使得許多固有民法規則和移植法規則都經過改造以後才進入《民國民律草案》。[21]值得注意的是，此種整合固然有進步意義，但是否考慮過所可能會產生的後遺症呢？如由於制定得極為匆忙，民國《民律草案》有許多未盡妥善之處。[22]

　　 以上「民律一草」和「民律二草」（1911—1926年）的制定以及因而誕生的初期民法學共同構成了民法學中「層累現象」的第一層。

　　 2.第二層：南京國民政府時期（1927—1949年）的民法和民法學《中華民國民法》採取了分編起草、分別通過的制定方式，在「民律一草」和「民律二草」的基礎上，採用了德國的潘德克頓編製體例和概念體系，並參照其他各國民法典制定而成，[23]實行民商合一的立法體例。《中華民國民法》作為中國法制史上的第一部民法典，其地位與貢獻自不待言。

　　 與清末民初的民事立法有所不同，它不僅貫徹了現代民法的立法精神和原則，還在借鑒外國民法方面更加拓寬了視野。主要表現於《中華民國民法》在起草過程中既繼續吸收了大陸法系德國、日本等國的民法制度，又在一定程度地移植了20 世紀新頒布的若干國家的民法典的具體制度，如瑞士與蘇聯兩國民法典的部分內容就被《中華民國民法》所吸收。[24]民國民法是混合繼受的產物，可謂由各國民法典雜糅而成。正如梅仲協先生經典評價：「現行民法，采德國立法例者，十之八九，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二。」[25]假如潘德克頓體系是一座通風敞亮的房子，那麼五編製體例是房子的整體框架，各項民事法律制度、規則和概念好比是門窗，各篇總則猶如通向各層的階梯。而《中華民國民法》看似是一座通風敞亮的「房子」，但原有的「門窗」（各項制度、規則和概念）卻換成或雜糅了其他大陸法系支系的「門窗」，最終這座「房子」難免會面臨不通風或昏暗諸多不適的問題。因此王澤鑒先生敏銳地指出：「我國民法系以德國民法為骨幹，但兼采瑞士民法及日本民法，若干重要制度，雖各取所長，但不免矛盾產生解釋適用之疑義。如民法第18條第2項所稱『損害賠償或慰撫金』之意義，婚姻之無效或不成立等，均其著例。」[26]又如，《中華民國民法》第184 條之設計，主要依據德國民法，但其關於「權利」之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致「權利」一詞在理解上出現分歧。[27]還如繼承領域所形成的「衝突格局」[28]等，諸如此類的問題不一而足。

　　 故而，南京國民政府時期（1927—1949年）的民法構成了我國民法中「層累現象」的第二層。

　　 3.第三層：改革開放前三十年（1949—1978年）的民法和民法學

　　 中國共產黨中央委員會於1949年2月22日正式宣告廢除以「六法全書」為中心的舊法統。廢除「六法全書」給新中國法律和法學產生了重大影響，既中斷了中國法律近代化的進程，也中斷了已經初步形成的中國現代法學體系，亦為蘇聯法和法學的全面進軍中國留出了巨大的空間，中國法和法學的發展遊離於世界法和法學發展的主流之外。[29]

　　 民法和民法學亦不例外。為了填補空白和尋求法統的正當性，新中國民法建設的初期完全轉向蘇聯，將蘇聯民法及其民法理論奉為圭臬。殊不知，蘇聯民法實質也是繼受德國民法的產物，且蘇聯民法在具體內容和制度上暗含片面維護公有制的偏見和訛誤。新中國的民法學理論建構是在當時「向蘇聯學習」的歷史背景下，通過翻譯蘇聯學者的民法學著作[30]、聘請蘇聯專家來華講學和派出留蘇學生等方式，全盤繼受了蘇聯的社會主義民法學理論。從蘇聯繼受而來的新中國民法和民法學，為了強調社會主義和資本主義的區隔，蘊含著強烈的意識形態色彩，突出民法的階級鬥爭分析方法，以及否定社會主義民法的私法性質，堅持民法的公法性和國家經濟計劃等特徵，甚至比蘇聯民法學更為極端、片面。[31]說到貢獻或許是巧合地保留了我國民法與大陸法系中的德國法系之間的維繫。細言之，新中國民事立法和民法學研究移植蘇聯模式。首先，表現在第一次民法典草案不僅在框架體系上完全模仿了1922年《蘇俄民法典》的總則、物權、債和繼承的四編製模式，而且在總則編的立法和學術研究上，也深受蘇聯的影響。在規定民法的調整對象、民事主體和民事客體等基本制度和原則上，採取了同蘇聯相同的立場。[32]此外，移植蘇聯民法的另一後果是，將婚姻法從民法體系中剝離，作為民事單行法。[33]因為蘇聯民法學理論認為，民法的對象是社會主義社會的財產關係，此外還調整著某些人身的、非財產的關係，如姓名權、創作權等。[34]而家庭是基於婚姻及血統，而為國家所多方面關心的社會主義社會的基層組織，它建立在互愛、男女平等、個人利益與社會利益的一致上面，履行互相幫助和對兒童的共產主義教育的職能。[35]此種做法無論從結構體例上，抑或體系內容上均造成了財產法和人身法的人為割裂，也為以後親屬關係立法過於鬆散、凌亂，甚至出現自相矛盾的現象而削弱了親屬法的功能等問題留下了隱患。

　　 新中國成立後至改革開放前的30年的民事立法一直深受蘇聯民法之困，民法理論也無法擺脫蘇聯民法學的窠臼。以上現象，構成了中國民法中「層累現象」的第三層。

　　 4.第四層：改革開放後至今（1979年至今）的民法和民法學

　　 誠然，改革開放後的中國民法和民法學有了長足的發展。改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。[36]殊值注意的是，30年來所取得的立法和學術成就均離不開對外國法和學說的繼受過程。而且，此階段的繼受外國法逐漸從單一繼受蘇聯民法過渡到了混合繼受各國民法的局面，或許這是造成我國現行民事立法和民法理論錯綜複雜甚至互相抵牾的根源。畢竟，單一繼受外國法尚且出現諸多前述問題，更何況混合繼受呢？

　　 具體言之，30年以來的中國民法大致經歷了三個進程：[37]

　　 （1）1978年起貫穿了整個20世紀80年代，民事立法仍保留了蘇聯法的痕迹，民法學研究亦尚未跳出意識形態的牢籠，停留在單一繼受時期。民事立法表現為1979—1982年期間的第三次民法法典化活動所形成的4稿民法草案，草案的編製體例和內容以1964年《蘇俄民法典》和1978年修訂《匈牙利民法典》為參考。[38]就民法學研究而言，意識形態色彩、階級分析方法仍然佔據主導。「此階段的民法學可謂是馬列主義民法學，究論文實質內容的確如此，多數論文重意識形態劃分，強調公有制和私有制的對立、社會主義和資本主義的對立、無產階級同資產階級的對立，進而表明社會主義民法不採用資產階級民法的精神、原則或者制度。」[39]（2）從20世紀80年代中期開始，一直貫穿了整個20世紀90年代，為蘇聯法學影響式微、我國台灣地區民法學興盛時期，進入二元繼受階段。此時的中國民法學研究的首要知識資源是沿襲德國法系傳統的舊中國、我國台灣地區民法學，[40]1986年的《民法通則》就是最好的印證。（3）大約從20世紀90年代中期開始。日本法、德國法、法國法等大陸法系和英美法系在我國民法舞台上輪番登場，民法邁入了混合繼受時代。1999年《合同法》即為混合繼受的階段性成果，它糅合繼受了大陸法系和英美法系，甚至國際公約的內容。如放棄了1986年《民法通則》採納的物權變動與債權變動相區分的理論和制度，轉而採納法國法和日本法上的「同一主義」，即依據一個債權意思表示統一發生債權變動和物權變動效果的立法模式。[41]《婚姻法》中的蘇聯法印跡仍然明顯。《物權法》繼受了德國、瑞士及日本物權法，兼采英美法系，且尚未擺脫蘇聯法的羈絆。《侵權責任法》也是混合繼受的產物，綜合吸收德、日等大陸法系以及英美法系的內容。以上僅為我國民法體系中混合繼受外國法的冰山一角。故而，我國大陸現行民法最終形成了採用蘇聯法、日本法、德國法、法國法、我國台灣地區法等大陸法系，併兼采英美法系和國際公約等諸法系層累的局面，或許正好為百年中國民法的一面縮影。

　　 中國民法經過改革開放30年以來的復興和發展，從單一繼受蘇聯法轉變為混合繼受各國法，以致現行民法帶有「『多元複合』的色彩」，[42]從而形成了「層累現象」的第四層。

　　 隨著我國社會主義法律體系的基本形成，中國民法或許將進入新的發展階段，我們是否要將層累現象遺留至新時期呢？

　　 （二）民法中「層累現象」的緣由

　　 「層累現象」的緣由大致有制定民法典的政治功利性差異、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應等方面。要言之，制定民法典的政治功利性差異造就了「層累現象」的層次構造，法律移植的副作用決定著「層累現象」中產生諸多「異質因素」，路徑依賴的堆疊效應影響層次構造之間「異質因素」的累積，三者進而共同造就了我國法學中的「層累現象」。

　　 1.立法者制定民法典的政治功利性差異

　　 近代各國制定民法典都具有一定政治目的。[43]對於法典編纂而言，政治因素必定是重要的，並且當法典問世之時也必定有適當的政治環境。[44]同樣，同一個國家的不同政府，或相同政府在不同階段制定民法典都具有政治目的，即立法者制定民法典的政治功利性差異。

　　 新中國建立前共經歷了清朝和民國的三個政府三個階段，立法者制定了兩個草案和一個民法典，「至於兩個草案和一個民法典的出台，其立法動機都帶有明顯的功利性……政治力量對這三個文件的出台起到了至關重要的作用」。[45]即其立法動機都帶有不同的政治功利性。其一，清末制定民法典草案，初衷之一是廢除領事裁判權和變法維新，[46]但《大清民律草案》的制定實際上是一個末日王朝的保命之舉， 其直接目標在於救亡圖存。[47]既要變法維新，又要鞏固自身統治，當時最好的榜樣就是近鄰日本成功繼受西方法，因而向日本學習制定民法典是一條最經濟可靠的途徑。其二，民國北洋政府和南京國民政府制定民法典的考量大體相同，即作為資產階級共和政府都面臨法統正當性問題；為彰顯民主共和政體，以及面臨領事裁判權的壓力，因此制定民法典成為必須。但南京國民政府在形式上統一中國後，制定民法典的動機或許也有「立法治國」的壯志雄心。

　　 與清末至民國時期不同，新中國建立後以改革開放為界可分為兩個制定民法典不同政治功利性的階段：第一，新中國建立之初的立法者制定民法典，主要是為了尋求社會主義法統的正當性以及與資本主義法律體系相區隔，從而決定了本階段的民法典制定活動必須以蘇聯為師。第二，改革開放以後的中國借鑒西方私法，主要動因來自1978年中共十一屆三中全會以後市場化改革的內在需求與對民主法制的追求，因此逐漸形成了以《民法通則》為主體，《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》、《擔保法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列單行法組成的民事法律體系。至此，立法者的政治功利性基本得以實現。自2011年以來邁入了新階段，立法者的政治功利性應是完善社會主義法律體系的必須，也是中國百年民法的總結以及追求國家治理現代化的必經途徑。

　　 2.法律移植的副作用

　　 法律移植確是中國民法現代化的一劑良藥，但民法在不同階段進行多樣化的法律繼受，不同成分的良藥組合而成的猛葯必然存在副作用，況且是葯三分毒呢！

　　 我國民法繼受外國法長期以來盛行實用主義傾向，是造成法律移植副作用的首要原因。如前述，現階段民法已從單一繼受轉變為混合繼受外國法的局面，本來混合繼受的長處在於比較各國立法的優劣，取長補短。但事實上，要真正實現這樣的目標卻並非易事。大陸法系民事立法特別講究體系性和邏輯性，往往是牽一髮而動全身，混合繼受不同國家的民法制度規則時，不僅要考慮「受體」與「供體」之間的契合度和相容性，還務必要關注「供體」之間的邏輯關係和相互銜接，稍有不慎便可能導致立法的矛盾或疏漏。[48]實用主義傾向的後果是在一部法律中繼受的具體制度來自不同國家或不同法系，從而致使法律零散化。[49]因為基於這種功利主義的哲學缺乏絕對向度，是一種利益導向和心理導向的權衡，必然會造成某種程度上選擇的茫然甚至盲目。最終，混合繼受中的實用主義傾向增加了現行私法體系內不和諧的制度因素，徒增法典化的難度。

　　 此外，二次繼受和混合繼受也是產生法律移植副作用的原因之一。首先，二次繼受在制度規則以及內涵等方面的理解上出現偏差。在清末和新中國初期的兩次民法草創階段，無論是《大清民律草案》，還是1954年至1956年的第一次民法法典化活動，或1962年至1964年的第二次民法法典化活動均為二次繼受德國法。前者取道日本二次繼受德國民法，後者透過繼受蘇聯民法而二次繼受的潘德克頓體系。相對直接繼受而言，二次繼受在理解規則、制度內涵等方面更容易產生錯謬等問題。其次，混合繼受將不同法系或相同法系不同支系的規則概念夾雜一起，可能對注重邏輯性和體系性的民法形成制度衝突或體系性瑕疵。混合繼受或許是民法中層累現象第四層（即現行民法）的特色，不僅有蘇聯法學的痕迹，亦有大陸法系的傳統，如民事法律行為問題；既以大陸法係為主體，又吸收英美法系的制度，如《合同法》中不安抗辯權與預期違約問題、過失相抵和減損規則的共存問題、直接代理及隱名代理的問題。此外，大陸法系各不同支系的民事立法和理論也在現行民法中有所影響，如物權變動模式問題。

　　 3.路徑依賴的堆疊效應

　　 制度變遷呈現出路徑依賴的特徵，路徑依賴是指「發展路徑一旦被設定在一個特定的進程上，網路外部性、組織的學習過程，以及得自於歷史的主觀模型，就將強化這一進程」。[50]以法律移植的角度而言，民法制度的移植一旦進行，就會對接受國產生不以人的意志為轉移的持久的影響。[51]百年中國民法的路徑依賴，根據不同的方式有制度路徑依賴和認知路徑依賴的區分，前者主要表現為法典化、潘德克頓法學以及民商合一的路徑依賴，後者是法學教育中的路徑依賴。認知路徑依賴往往在一定程度上決定了制度路徑依賴的走向。

　　 （1）制度路徑依賴。其一，德國法的路徑依賴。自從清末鎖定了繼受德國民法後，中國百年民法繼受德國潘德克頓法學歷經引進、衰落和復興的過程。[52]同時，清末以來形成的中國民法學，是在繼受大陸法系民法傳統尤其是德國民法學的基礎上發展起來的，它承襲了大陸法系民法學的理論傳統。[53]其二，法典化路徑依賴。自從1804年《法國民法典》開始，「民法典情結」已成為大陸法系的固有傳統和特徵，所以大陸法系又稱為「民法法系」或「成文法系」。反觀中國民法，在立法模式上的法典化路徑依賴尤為明顯，因而有學者認為清末以來的民法發展史，形式上是追求一部有中國特色的偉大民法典。[54]其三，民商合一的路徑依賴。在清末民初的兩個草案中雖然選擇了民商分立的民法典模式，但《民國民法典》選擇轉向了民商合一的民法典立法模式，至今中國民法仍沿用該立法模式。

　　 （2）認知路徑依賴。認知路徑依賴是指行為人的觀念在制度中所發揮的影響，即決定選擇主觀構念模型的作用。[55]這裡是指法學教育的路徑依賴，中國法學教育模式和教育體系的建立過程，既是學習大陸法系法學教育模式的過程，也是大陸法學深刻影響中國法學的過程。自1903年《奏定學堂章程》將法學分離政治學單獨設為法科專業開始，直至1949年新中國成立前，各法科學堂或大學裡的法律教育課程設置均遵循大陸法系的法學教育模式，如以大陸法系部門法為基礎，分別設立憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等，甚至民法課程還細分為民法總則（總論）、民法債編、民法物權、民法親屬或繼承。[56]新中國成立後初期的法學教育從課程設置、教學內容、教學方法、教學組織以及教學形式各方面，基本上都是照搬蘇聯的一套。[57]改革開放後的法學教育，基本上仍然回歸大陸法系的法學教育模式。[58]

　　 回顧我國民法的編纂史和學術史，民法典與近現代民法理論歷經百年、從無到有，最終得以構建以潘德克頓體系為主體的中國民法大廈。然而，近代以來的變法活動始終停留在制定法上的表層，單純從法律條文到法律條文，照搬照抄一些書面上的規則而忽視了具體制度下的行為博弈。[59]民法典的編纂活動同樣無法繞開歷史的軌跡。因為立法者制定民法典的政治功利性差異、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應等因素的影響，百年民法的發展進程同時也是民法中「層累現象」的形成史。

　　 三、民法中「層累現象」的表象與出路

　　 （一）民法中「層累現象」的表象

　　 民法經過百年的積累與沉澱所形成的層累現象，在現行民法中的表象性質上屬於民法的體系性瑕疵和民法理論糅雜化，具體表現為基本概念混淆不清、制度與規則的抵牾、以及民法與相關部門的交錯等三個主要問題。

　　 1.基本概念混淆不清

　　 層累造成的百年民法史，因為民法理論長期存在的不加分析地套用代代因襲的結論、觀點，或是出現了歷史遺留問題。終而形成了現行民法中基本概念不清等問題，「要物合同」、「公民」和「民事法律行為」等即為例證。概念是建立體系的核心，概念的層次決定了體系的層次。[60]基本概念的混淆不清，終將影響體系的構建和層次結構。

　　 （1）要物合同中「完成其他給付」的概念問題。我國民法學界就「完成其他給付行為」是否納入要物合同成立要件存在分歧，但對於「完成其他給付」的問題上均未進行深入闡述。從法律史的脈絡梳理，要物合同是近現代大陸法系民法沿襲羅馬法的產物，要物性在近現代民事立法上具有緩和性的趨勢，要物性要件從羅馬法至今都沒有溢出物之交付的範圍。通過考察發現，要物合同中的代物清償以他種給付為其要物性要件，實際上他種給付是包含物之交付和其他給付，其外延大於物之交付，只要與原定給付不同即可。此為德、日和我國台灣地區的學說判例上將「代物清償」的規定解釋為要物合同的源流。但我國大陸在代物清償的學說繼受中沒有意識到不同國家之間法律制度的區別。比如德、日和我國台灣地區均對代物清償有法律規定，而我國大陸現行法未對代物清償進行規定，仍簡單地將代物清償為要物合同的學說繼受過來，於是就出現了體系混亂、概念不清的問題。[61]顯然，現行民法學說中關於「完成其他給付」的要物合同理論是從南京國民政府時期民法學（第二層）至今的一種路徑依賴，但我們沒有注意實證法上並沒有「代物清償」的規定，以致造成了「要物合同」的概念在第四層中產生了層累問題。

　　 （2）民事法律行為和公民的概念問題。1949年以前的民法僅有法律行為的概念，並以此為核心構建完整的民法典總則結構。現行法的「民事法律行為」概念受層累現象中第三層次的蘇聯民法的影響，在《民法通則》中採用了合法行為是法律行為本質的做法。[62]以合法性作為法律行為的本質也是層累而來的，通過考察和梳理歷次民法典起草活動發現，[63]民事法律行為從蘇聯法學中引入到最終定型於《民法通則》是立法者制定民法的政治功利性不同的產物，即為區別於資本主義民法以及從形式上擺脫蘇聯民法的影響，從而確立了民事法律行為的概念。以此為基礎，《民法通則》又創造了民事行為的上位概念，以致法律行為概念擴張至其他法域，如行政法使用行政法律關係等。但法律行為的創設僅限於私法法域，即「系用以指稱私法領域中法律效果為意志所規定的自治行為」。[64]民事法律行為二次繼受德國法的法律行為造成了新的概念矛盾，並出現法律行為理論和實際生活相脫離的概念使用狀況。「公民」的概念亦同為層累造成的民法基本概念問題。我國《民法通則》中以「公民（自然人）」的方式表述民事主體顯得詭異，並且在法律中採用括弧的形式對法律概念補充說明在民法立法中前所未有。據考證，以「公民」一詞表述民事主體始於1964年《蘇俄民法典》，在其第二章第二節的標題為「公民」，自此確立了社會主義國家以公民表述民事主體的立法例，並為新中國成立後的民法理論所接受。[65]以層累現象理論解析，我國現行法中「公民」是在第三層繼受蘇聯法的結果，並在第四層沿襲了以「公民」的方式指稱民事主體。但是，在民法中使用公民代稱民事主體與私法體系格格不入，因為公民原是公法上的法律概念，其作為民法概念，反映了民事生活的某種封閉性和「非私法」性。

　　 2.制度與規則互相抵牾

　　 無論法國民法典，還是德國民法典，亦或瑞士民法典，大陸法系的民法均自成體系，亦有邏輯性和體系性的性格。民法各項制度規則間的排列設置，也遵循著維持內在邏輯和外在體系的規律。我國民法自清末選擇德國民法模式，並於《中華民國民法》正式定型，各項民法制度規則基本遵循了德國民法的邏輯性和體系性。即使新中國民法，也是間接地保持了德國民法的性格。然而，1979年以來，現行民法體系重構時，在不同階段受到了各種法系民法學說的影響，並且體現於各民事單行法。於是，不同制度和規則之間出現了互相抵牾的窘境，比如預期違約和不安抗辯權問題，直接代理和隱名代理問題，以及物權變動模式問題。以上基本上是現行民法重大理論難題。通過梳理可發現，此境況的產生是層累造成的。

　　 （1）預期違約和不安抗辯權的問題。不安抗辯權制度於民法體系中的地位在層累現象第一層即清末民初民法繼受德國民法典時得以確立，亦隨著路徑依賴沿襲至現行民法。但1999年的《合同法》第94條、第108條將英美法系的預期違約制度納入至現行民法中，形成了層累的疊加而造成合同法內部體系的不和諧。《合同法》的預期違約制度規定在第68條、第69條、第94條和第108條四個條文中，而這四個條文分別規定在第四章「合同的履行」、第六章「合同的權利義務終止」和第七章「違約責任」三章中，沒有對預期違約進行專門規範，與《合同法》的體系不協調，而且也破壞了預期違約制度的結構和內容。

　　 具體表現為：第一，第108條規定的情形與普通法系的先期違約存在著出入；第二，在普通法上的先期違約行為發生在履行期限屆至前，而《合同法》第108 條規定在履行期限屆滿之前，這個差別可能導致效果的巨大不同；第三，《合同法》第108 條僅規定了同時馬上請求債務人承擔違約責任的救濟方式，未提請求債務人信守合同，履行其債務的路徑；第四，適用《合同法》第68 條和第69 條的規定，主張不安抗辯權，需要承擔繁重的舉證責任，而援引第108 條的規定，則無此類舉證負擔。功能相近的兩項制度，如此失去權衡，難謂成功；第五，最大的問題在於，上述設計違反了同一部法律不宜規定功能相同或相近的制度的原則。[66]而且，默示預期違約與大陸法系中債的不履行這一上位概念是矛盾的，它與大陸民法體系引以為豪的邏輯嚴整、體系完美特徵是不相符的，它的引入必將對代理理論以及整個債法體系，進而對整個民法體系產生衝擊。[67]從引進至今，學界對預期違約和不安抗辯權之間關係的爭論未曾停歇，似乎亦尚無定論。

　　 （2）物權行為和無權處分問題。物權變動問題涉及範圍基本可涵蓋整個民法體系，因而物權變動模式是物權法最核心的問題，乃至整個民法的核心問題之一。王澤鑒教授將物債二分比之為民法的「任督二脈」，再恰當不過。我國民法的物權變動模式一直存有爭議，大致有意思主義變動模式、債權形式主義變動模式、物權形式主義變動模式等區隔。本文無意糾結於我國采何種變動模式的爭論，暫且先擱置各模式間的具體問題爭議，旨在層累理論中探尋問題爭議的根源。

　　 總體而言，我國物權變動模式的爭論根源也是層累造成的。前文述及現行民法從1978年以來的30年里不同時期分別繼受了大陸法系各支系的民法理論，併兼采英美法系理論，形成了混合多元繼受的局面。同時，不同時期的大陸法系物權變動模式理論在立法上影響了模式的選擇，通說乃認為我國物權變動采混合主義模式。可以說，物權變動模式在我國現行民法的誕生開始就困擾著它。

　　 梳理近代民法和學說史，首先，層累現象中的第一層和第二層的民法典（草案）均採納物權形式主義的物權變動模式，[68]如《大清民律草案》第979條、第980條，《中華民國民律草案》第745條、第750條和第751條，《中華民國民法》第758條、第760條和第761條。其次，在層累現象的第三層開始，物權變動的模式有所變化。1949年以來，受蘇聯民法和意識形態的影響，雖然體例循潘德克頓體系，但我國民法采所有權制度，並沒有「物權」的名稱，故而物權行為更無從談起。此階段所有權移轉的規則，一般為「除合同另外規定，應按合同規定辦理外，通常都是以標的物實際交付的時間，作為買受人取得標的物所有權的時間」，進而，標的物的實際交付應如何確定呢？根據買賣合同不同情形而有所區別，如財產移交於時即為交付，或房屋買賣以登記為交付，或買受人實際佔有標的物的於達成協議之時認定為交付等。[69]根據上述買賣合同的所有權移轉規則，似乎既不能據此認為承認了物權行為理論，也不能就此否認了物權行為理論。這種所有權移轉的規則在1986年《民法通則》第72條得以反映，該條和1964年《蘇俄民法典》的第135條驚人的相似。[70]據此，《民法通則》第72條受蘇聯民法的影響，其淵源於1964年《蘇俄民法典》第135條應無異議。可見，《民法通則》關於所有權移轉的規則沿襲第三層而來，是層累形成的。最後，上世紀90年代以來，隨著日本民法學的影響深入，關於物權變動模式的建設在立法和理論上蘊含著比較濃厚的日本色彩，並在《擔保法》和《合同法》（第133條）得以體現。然且，本世紀以來我國民法趨於德國民法學的跡象明顯，故而《物權法》中的德國潘德克頓體系痕迹顯著，第9條和第23條關於物權變動的規定，似乎更加接近德國的物權形式主義變動模式。《買賣合同司法解釋》的規定加強了物權形式主義模式，似乎為我國關於物權變動模式的經年爭論划上了一個句號。

　　 綜上，我國的物權變動模式的爭論即如前述層累形成的。無論是繼受蘇聯民法的物權變動模式，抑或日本民法的物權變動模式。這兩種物權變動模式似乎都有一個同樣的硬傷，即蘇聯和日本兩個的民法典體系採行德國物債二分的體例結構。但需注意的是，德國與法國兩國民法典的體例結構並不僅僅是形式不同，更在於體系性和邏輯性的天壤之別。因此，可以判定假如在體例上採用德國模式，而在物權變動模式上采意思主義或債權形式主義，將會產生無法協調物債二分的規範體系。[71]如產生概念混用問題，如果不承認物權行為，也就無所謂處分行為。但在現行法（如《物權法》和《合同法》第51 條）中都有處分或處分權的概念。又如，《合同法》第51條關於無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。[72]這兩個條款發生了衝突。總之，層累造成了我國民法中的物權變動模式問題。

　　 3.民法與相關部門法的交錯問題

　　 改革開放以來，立法者除了逐步完善民事基本法外，還頒行了大量的民事特別法和經濟法，如《勞動法》、《勞動合同法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等。民事單行法和經濟法群體的龐大，逐漸侵蝕傳統民法的邊界，甚至瓜分民法的領域範圍，造成民法與特別民法和經濟法之間錯綜複雜的緊張關係，也給民法典的制定帶來了體系性的困擾。其實，民法與民事特別法和經濟法之間的體系性問題，亦是層累現象的表象之一，即民法和民事特別法的交錯、民法與經濟法間的關係均是層累形成的。

　　 （1）民法與民事特別法的關係問題。對此，學界已開始保持關注並提出相應的解決方案。[73]在此之前，似乎更應該先尋找現行民法與特別民法之間的癥結所在，並對症下藥，方能治標治本。筆者認為，我國現行民法與民事特別法的關係屬於中國問題，有別於其他國家的民法典與特別民法關係，[74]而且層累造成了中國現行民法與民事特別法的並存現象。要言之，民事特別法的發達是歷史的遺留問題。由於民法典的缺失與民事特別法的發達呈正比例關係，新中國建立以來我國民法典制定活動歷經波折，幾易數稿終未能成型。同時，隨著經濟體制改革的不斷深入，《民法通則》的法律規範不足以解決新時期所面臨的問題，以致形成了龐大的民事特別法群體。而且，我國的民事特別法具有英美法系泛化的傾向，如公司法、證券法僅保留了大陸法系的軀殼，法律規範基本引入英美法係為主，尤以公司治理規則和證券監管制度為甚。

　　 以我國民事特別法的懲罰性賠償制度為例。自《消費者權益保護法》第49條確立懲罰性賠償制度以來，形成了現有的懲罰性賠償制度條文集。如《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第8條、第9條，《食品安全法》第96條第2款，《侵權責任法》第47條，《勞動合同法》第82條、第85條、第87條等不同時期的不同民事特別法均規定了懲罰性賠償制度。對於一直秉承潘德克頓體系的我國民法而言，作為源於英美法系的懲罰性賠償制度無疑是一項「異質」因素。若從單純制度論制度、文本到文本的引入，而不考慮其在英美法系的背後機理以及歷史與實踐的合理性；同時，以超越同質賠償的懲罰性賠償制度，與遵循同質賠償的民事賠償在性質上的顯著不同，可能導致懲罰性賠償制度的法律定位難題，甚至會產生體系性障礙或混亂。故而，我國民事特別法中的懲罰性賠償制度給民法典的體系化帶來了考驗。

　　 （2）民法和經濟法的重合關係的層累問題。當前學界已不再或很少討論民法和經濟法兩個學科的重合問題，但這並不代表該問題得到妥當的解決。

　　 民法和經濟法似乎在調整關係和社會主義法律體系部門涇渭分明。從調整關係而言，民法的調整範圍是平等主體之間的人身和財產關係，是調整國家從社會整體利益出發，對經濟活動實行干預、管理或者調控所產生的社會經濟關係的法律規範。從社會主義法律體系來看，民法商法和經濟法均構成中國特色社會主義法律體系的部門，並且都有不同的法律、行政法規或地方性法規組成。[75]但是，以高等院校的學科設置來看，民法和經濟法之間的關係卻有著「說不清道不明」的意味。比如，我國的民商合一立法體例自《中華民國民法》沿襲至今，民法學科自然囊括商法學科。然而，當前高等法學院校面臨的是民商法學科「商化不足」，經濟法學科「商化過度」的局面。[76]具體而言，民商法學科基本以傳統民法為主，商法薄弱；而經濟法卻以商法為主體，其他如財稅法、壟斷法、反不正當競爭法等為輔。進而，商法如公司法、企業法、證券法等部門法課程的講授基本上也為經濟法學科負責。連帶產生的效應是，商法學的研究方法和理論思維趨於脫離民法學，而倒向經濟法學，並且導致「民商合一」名不副實。

　　 此種現象，亦經層累造成。在社會主義法學界，一個特別的現象是經濟法學的出現對民法調整範圍的侵擾，無論是前蘇聯法學還是中國法學都出現了經濟法和民法關於調整範圍的激勵辯爭。[77]因為我國繼受了蘇聯經濟法的概念，在蘇聯懸而未決的民法與經濟法之爭亦伴隨而來。不僅經濟法如此，我國民法的調整對象理論以及《民法通則》所釐定的調整對象理論也是直接繼受蘇聯法學而來。1986年《民法通則》第2條關於民法調整對象的規定將民法調整範圍一錘定音，也為民法和經濟法的論爭畫上了句號。此後，經濟法學為尋求學科獨立的合理性，提出諸多調整對象的理論學說。至今，經濟法學關於調整對象的理論呈多樣化趨勢。[78]調整對象理論決定著一個學科的範圍，經濟法學的調整對象多樣致使其範圍具有相對彈性空間。可見，民法學和經濟法學在商法問題上的重合關係，實際緣自層累造成地兩個學科的調整對象範圍問題。

　　 （二）民法中「層累現象」的出路

　　 1.注重中國民法學說史的研究

　　 我們為什麼要關注學說史的研究？首先，層累理論決定了需要關注歷史變遷中的學說史，「凡是一件史事，應當看它最先是怎樣的，以後逐步的變遷史怎樣的」。[79]學說史是從法律發展的學術積累層面研究法學產生與發展的過程，考察法律的歷史積澱，旨在探討不同時期法學特定概念與範疇的體系化、整體化的過程。[80]以民法和經濟法間關係的層累問題為例，要解決其間的層累問題，單純從現行學科的調整對象理論著手將無法把握問題的關鍵，換個角度，從學說史為切入點對民法和經濟法的調整對象學說進行條分縷析和追根究底式的途徑，方能找出兩者產生盤根錯節癥結的問題所在。其次，法學家的使命使然。薩維尼認為，法學家必當具備歷史素養和系統眼光，前者是以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性，後者強調在與事物整體的緊密聯繫與合作中，進行省察每一概念和規則。[81]最後，構建中國民法體系和民法學理論的必須。法律制度會隨著社會的變遷而改變，同樣蘊含其間的制度利益也會發生變化。[82]學說繼受而來的民法制度和概念，其中制度利益也可能將隨著歷史的流變發生變異。

　　 法律的歷史是連續的，意味著法律的發展無法擺脫歷史。它必須從歷史中吸取它發展需要的養分。[83]因而，在民法典編纂時代的中國民法面臨此種「層累現象」，民法學理論亟需學說史的視野。只有這樣，民法學的理論水平和民法體系才能從整體上得到提升和完善，中國民法才能真正成熟。

　　 2.以中國問題為中心是民法學研究轉型的方向

　　 百年的中國民法，雖然以法律移植和學說繼受為主要基調，但從外國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和體系已經融入於中國社會，成為立法、司法和理論的基礎，構成了中國民法自有體系。因而，層累造成的中國民法史屬於「中國問題」。一直以來，民法的研究有言必稱「德法日」的傾向。同時，在文章寫作中關於文獻資料的選用上似乎必須引用德日文獻，否則就無法凸顯文章的「高大上」格調。

　　 然而，我們所面臨的問題是，如何面向「中國問題」來建構「中國民法理論」。這是當代中國民法學者需要認真思考的重大問題。反思「中國問題」與「中國民法理論」及其內在關係，建構面向並解決「中國問題」的「中國民法理論」。新時期以來，中國民法學界開始反思與超越傳統民法教科書體系，力求推進民法學理論的創新，形成了民法學研究的「文本解讀」、「比較研究」、「基礎研究」、「實踐解讀」四種基本路徑。這些研究取得的學術成就應充分肯定。然而，前三種路徑整合不夠，相對缺乏問題向度，對「中國問題」和「中國理論」缺乏深刻的闡明。「法學研究的中國問題意識根本而言就是批判反省意識，對它的論證應當堅守事實證成和價值證成兩個維度。在當下中國，法學研究既不能做簡單的『信息提供者』，也不能唯『主義』至上。」[84]民法學的研究亦為如此。因而中國民法學研究的路徑應該而且可以多樣化，但研究的出發點和落腳點都應是「中國問題」。「法學研究的中國問題意識就是強調法學研究植根於當下中國的現實社會，以當下中國現實社會存在的真實問題為研究對象。」[85]

　　 總之，直面中國民法中的層累問題，當代中國民法學者應以學術思想和中國問題結合、理論觀點和實踐問題契合作為努力方向。

　　 3.注重解釋論研究

　　 民法的層累現象，尤其是理論的混合繼受形成的雜糅化、體系性瑕疵問題，目前更亟需法解釋學在現行法律體系之內消除規則和制度的衝突。因為，法學家面臨的主要任務是在清醒認識中國民法發展趨勢的基礎上，運用法律的解釋技藝，消除現行法律之間的矛盾，使法律得到人們的信賴並內化為人們的行為準則，從而形成有秩序的法。[86]

　　 迄今為止，民法典的創製久懸不決，現行民法體系面臨諸多層累問題，當前的努力是需要共同迎接「民法解釋論的新時代」。[87]雖然近年民法理論的研究已經趨於解釋論，[88]但解釋論研究是否已經進入了足以支撐民法典的新階段呢？此外，學界關於民法理論的研究歷來集中於民法基礎理論、民法總論、人格權法、物權法、債法總論、合同法、侵權責任法等領域，而婚姻家庭繼承法方面的研究比較薄弱，遑論解釋論於其中的研究。以2013年CSSCI期刊民商法論文數據統計顯示，婚姻家庭繼承學科的論文數量僅有55篇，占民商法研究的6.56%。[89]而在民法學2013年CLSCI論文數據顯示，婚姻法和繼承法只有11篇，而民法論文有206篇之多。[90]文章數量雖然並不能代表整個學科的研究水平，但也是民法學研究現狀的反應，可作為側面的參考。可見，在民法理論的研究（包含解釋論的研究）中亦出現了財產法和人身法的「跛腳」的怪象。財產法和人身法的割裂問題是層累現象之一，問題始自清末，並在新中國初期繼受蘇聯法時期加重，影響至今。由此，我們有理由擔憂，當前民法解釋論研究的成熟度與中國民法學說體系構建的完善度，尚能否應對民法典編纂時代面臨的挑戰。

　　 故而，面臨當前民法中「層累現象」的問題，學界繼續秉承解釋論於民法學的研究亦是解決方案之一。

　　 民法中「層累現象」的表象揭示出現行民法中的概念問題、體系困境甚至是學科競合等難題，不論是民事法律行為問題，還是物權變動模式問題，亦或是民法與其他學科間問題均都為現行民法中的重大疑難理論和現實問題，而問題的根源均為層累造成地。因此，為構建中國民法體系和完善民法學理論，以應對民法典編纂的偉大工程，層累造成的民法應尋找出路以及擺脫困境，比如注重中國民法學說史研究，堅持以中國問題為民法研究轉型的中心，秉承解釋論研究。

　　 四、餘論：兼議民法典編纂問題

　　 歷史總是驚人地相似。兩百年前，即1814年，海德堡大學羅馬法教授蒂堡發表了《論制定一部統一的德國民法的必要性》的論文，極力主張以《法國民法典》為典範進行民法典的編纂，並藉助法典編纂統一德國各地的私法。同年，薩維尼對蒂堡進行了回應和批評，在其題為《論立法和法學的當代使命》的論戰文章中，提出了著名的歷史法學觀點。他從反理性主義立場出發，反對德國模仿《法國民法典》和《奧地利普通民法典》。[91]同時，薩維尼認為他和蒂堡之間追求的目標都是渴望擁有一個堅實的法律制度，尋求民族的統一與團結。此時編纂民法典只能給予德國所渴求的一半的統一與團結，當前所面臨的問題並不是在法的淵源而是在民族自身，最終認為當時尚無力制定一部法典。[92]很明顯，蒂堡與薩維尼之間的分歧並不在於要不要制定德國民法典，而在於當前制定民法典的時機是否成熟，以及在於制定民法典的方式是直接模仿《法國民法典》還是對羅馬法、日耳曼法進行重新梳理之後編纂全新的民法體系。這場著名的論戰堪稱學術史上的一個經典論戰，在這一論戰之中，最直接的影響是催生了一個影響巨大的歷史法學派，推遲了德國民法典的產生接近一個世紀。[93]此次論戰，最終決定了《德國民法典》居功至偉，並與《法國民法典》並駕齊驅的歷史地位。

　　 兩百年前的德國民法學界關於如何制定德國民法典的經典論戰，同樣拋給了當今中國民法很多啟示與疑問。

　　 十餘年前，隨著立法者提出在2010年制定完成民法典的規劃，我國民法學界熱火朝天地展開了關於民法典制定的大討論，尤其是2002年民法典草案的公布將這場學術討論推向了高潮，在此期間甚至還發生了「世界民法典編纂史上的第四大論戰」。[94]然而，這場民法典大討論似乎沒有最終的定論，而是隨著立法者淡化民法典的提法而日漸式微。誠然，十年來，學者們對民法典的制定、體系化和科學性、法典結構以及民法理論等問題保持了持續的關注。[95]這對於制定一部高質量的中國民法典的確有幫助，但是如果總是重複那些四平八穩的陳舊論點，如果總把理論的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干學說的選擇上，也許會耽擱我們關注真正的問題和進行具有原創性的理論建設工作。[96]因此總體客觀而言，中國民法學的成長不過30多年，仍不見十分成熟。有學者對此感到憂慮：「中國法學家在對民法的內在體系沒有進行深入探討的情況下，忙於外在體系的建立，是否過於盲目呢？而且，問題是，中國能否在短時間內構建自身的內在法律體系呢？」[97]中國民法典的制定是目前中國法學界的盛事。對於這一宏大的工程，民法理論以及整個法學理論的準備不足是顯而易見的。[98]因而，面對民法典，看來我們真的需要「三思而後行」。[99]

　　 在實現民法學理論轉型的過程中乃至當下，中國民法學都存在著先天不足而導致的理論成熟性的缺陷，構建中國民法學理論體系的任務仍然任重而道遠，學界當需繼續努力。[100]也有學者一針見血地指出了現有研究的弊病，「我國迄今為止的民法學研究，在總體上呈現出的一個突出特點就是過分側重製度性研究。」[101]比如，對層累現象的問題沒有深入細緻的研究，民法學說史的梳理依舊相當孱弱。故而，我們對於民法典有諸多疑問：其一，雖然新近幾年關於民法理論和民法典制定等諸問題的討論，以及民法教義學等研究均已經進入了新層面。但是，要制定一部與《法國民法典》、《德國民法典》媲美的21世紀偉大的民法典，我們所作的準備是否充分？其二，或許中國民法典編纂體制的最佳選擇，是以穩健的態度，以潘德克頓體系為依託，同時以中國的需要和具體情況，進行適應中國需要的改良。[102]我們是否也要結合中國民法對潘德克頓體系進行梳理，並構建完整的中國民法學說和民法體系？其三，立法者新近制定的民事法律依舊存在層累問題，民法仍然面臨層累現象的困境。也難怪乎有學者發出「民法典漸行漸遠」的擔憂，甚至流露出「民法典草案十周年祭」的悲觀態度。我們是否仍有信心去期待一部偉大的中國民法典？或許，我們也要像200年前的德國一樣反思「立法和法學的當代使命」?

　　 民法典，我們準備好了嗎？

　　 【作者簡介】

　　 劉穎，單位為浙江大學光華法學院。

　　 【注釋】

　　 [1]如張新寶教授認為，歷史發展到今天，中國社會主義市場經濟已經基本形成，各項民法單行法律亦已經實施有年，加上民法學經過30多年的恢復與發展，其成果已蔚為可觀，民法典制定的時機已經來臨。參見張新寶、張紅：《中國民法百年變遷》，《中國社會科學》2011年第6期。

　　 [2]參見王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，《中國社會科學》2008年第6期。

　　 [3]關於顧頡剛的層累理論的研究，參見寧鎮疆：《「層累說」之「默證」問題再討論》，《學術月刊》2010年第7期；趙吉惠、毛曦：《顧頡剛「層累地造成中國古史」觀的現代意義》，《史學理論研究》1999年第2期。

　　 [4]參見張谷：《傾聽，是一種態度》，《中外法學》2004年第6期。

　　 [5]何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》2002年第3期。關於「法律移植」或「法律繼受」，高鴻鈞教授認為：「在人類法律文明的演進過程中，人們觀察到法律遷移的現象，即一個民族或國家的法律遷移到另一個民族或國家。歐陸法學界傳統上用『繼受』來指稱這種現象，英美學界則習慣於用『移植』來描述這種現象。」參見高鴻鈞：《法律移植：隱喻、範式與全球化時代的新趨向》，《中國社會科學》2007年第4期。因此，本文不對「法律移植」和「法律繼受」作區分，根據行文交替使用。

　　 [6]張谷：《商法，這隻寄居蟹—兼論商法的獨立性及其特點》，載《清華法治論衡》第6輯，清華大學出版社2005年版，第1頁。

　　 [7]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第53頁。

　　 [8]需要特別指出的是，「層累現象」並不限於我國民法學，其他部門法學如刑法學、訴訟法學、行政法學等，甚至我國法學整體都存在這種「層累現象」，原因大致和民法中的「層累」現象移植相似，均與法律移植的軌跡相關。因而，在一定程度上，本文涉及的「層累現象論」中的構造、緣由、表象和出路等問題一般都可適用於解釋其他部門法的層累現象。限於主題，本文僅以民法為中心論述。

　　 [9]參見楊幼炯：《近代中國立法史》，中國政法大學出版社2012年版，第47-48頁。

　　 [10]張生教授認為，作為一部統一的民法典而言，《大清民律草案》前後兩個部分明顯地存在著體系上的分裂性特徵。這種分裂性不僅超過了一百多年前的《法國民法典》、晚近的《德國民法典》、《瑞士民法典》，甚至超過了《日本民法典》。在體系上存在裂痕的法典草案，其前後兩個部分都存在諸多規範問題。參見張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第87-88頁。

　　 [11]楊立新：《百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展》，《河南省政法管理幹部學院學報》2011年第3期。

　　 [12]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，《山東大學法律評論》，山東大學出版社2003年版。

　　 [13]參見王立民：《清末中國從日本民法中汲取德國民法》，《法學》1997年第1期。

　　 [14]根據俞江教授考證，近代中國民法學上的財產權概念仍然受到了法國法的間接影響，這是因為日本舊民法本義法國法理論修訂，雖然舊民法已擱置，但新民法中的財產權理論並沒有完全擺脫舊民法及法國法的影響。同時《大清民律草案》的起草人松岡義正本人對「財產」概念的理解採用的也是法國法理論。中國民法學中財產法體系就是立基於德國和法國兩種財產法理論，即事實上在中國民法學暗中形成了兩個「財產權」概念。參見俞江：《近代中國民法學中的私權理論》，北京大學出版社2003年版，第206-208頁。

　　 [15]李秀清：《中國近代民商法的嚆矢》，《法商研究》2001年第6期。

　　 [16]參見前引[14]，俞江書，第14頁。

　　 [17]同上書，第16頁。

　　 [18]參見前引[10]，張生書，第116-117頁。

　　 [19]朱勇主編：《中國民法近代化研究》，中國政法大學出版社2006年版，第49-54頁。

　　 [20]前引[11]，楊立新文。

　　 [21]前引[1]，張新寶等文。

　　 [22]參見前引[10]，張生書，第168-171頁。

　　 [23]參見前引[12]，梁慧星書，第3頁。

　　 [24]李秀清：《20世紀前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》，《政法論壇》2002年第1期。

　　 [25]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，初版序。

　　 [26]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），台灣三民書局2004年版，第5頁。

　　 [27]蔡曉榮：《中國近代侵權行為法學的理論譜系：知識立場的回顧與梳理》，《法制與社會發展》2013年第1期。

　　 [28]參見俞江：《繼承領域內衝突格局的形成—近代中國的分家習慣與繼承法移植》，《中國社會科學》2005年第5期。

　　 [29]參見何勤華：《論新中國法和法學的起步—以「廢除國民黨六法全書」與「司法改革運動」為線索》，《中國法學》2009年第4期。

　　 [30]20世紀50年代，我國翻譯了大量的蘇聯民法學著作和法典，如中央人民政府法制委員會編：《蘇俄婚姻、家庭及監護法典》，王增潤譯，新華書店1950年版；《蘇俄婚姻、家庭和監護法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版；[蘇]斯維爾特洛夫：《蘇維埃婚姻—家庭法》，方城譯，作家書屋1954年版；[蘇]C.H.布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學民法教研室譯，中國人民大學出版社1955年版；[蘇]堅金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學民法教研室譯，法律出版社1956年版；[蘇]維涅吉克托夫：《蘇聯民法對社會主義財產的保護》，謝懷栻、李為譯，法律出版社1957年版；[蘇]克·阿·格拉維、依·伯·諾維茨基主編：《債權法分論（關於幾種債的研究）》，王明毅、李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1957年版；[蘇]安吉莫諾夫、格拉維：《蘇維埃繼承法》，李光謨、賈寶廉、潘同龍譯，法律出版社1957年版；[蘇]馬特維也夫：《蘇維埃民法中的過錯》，西南政法學院編譯組譯，法律出版社1958年版。

　　 [31]參見孫憲忠：《中國近現代繼受西方民法的效果評述》，《中國法學》2006年第3期。

　　 [32]李秀清：《中國移植蘇聯民法模式考》，《中國社會科學》2002年第5期。

　　 [33]如李秀清教授認為，新中國婚姻法受蘇聯影響成為獨立於民法的一個法律部門，同時，婚姻法的原則、理論也深受蘇聯影響。參見李秀清：《新中國婚姻法的成長與蘇聯模式的影響》，《法律科學》2002年第4期。

　　 [34]參見前引[30]，堅金主編書，第16-17頁。

　　 [35]參見前引[30]，斯維爾特洛夫書，第21頁。

　　 [36]前引[2]王利明等文。

　　 [37]本文中的三個進程，借鑒了朱蘇力教授關於當代中國法學變遷三個階段的劃分，即第一個階段是1978年起貫穿了整個20世紀80年代，此時的主要任務是恢復，確立法學的自主地位；第二階段大致從20世紀80年代中期開始，一直貫穿了20世紀90年代，法學開始了相對獨立的發展；第三階段大約從20世紀90年代中期開始，中國法學界又出現了一點新的氣象。蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第9-13頁。另外，常鵬翱博士將民法三十年學術史分為三個單元，即第一單元為1978年至1986年，第二單元1987年至1999年，第三單元為2000年至2007年。參見常鵬翱：《〈法學研究〉三十年：民法學》，《法學研究》2008年第3期。前兩者關於階段的劃分在時間上差異不大，比較契合，或許可以反應學界的一般看法。

　　 [38]參見梁慧星：《中國民法：從何處來，向何處去》，《中國改革》2006年第7期。

　　 [39][40]前引[37]，常鵬翱文。

　　 [41]參見孫憲忠：《從比較法的角度看中國近現代對西方民法學的繼受》，載邵建東、方小敏：《中德法學論壇》第8輯，法律出版社2010年版，第86頁。

　　 [42]參見前引[12]，梁慧星文。

　　 [43]前引[26]，王澤鑒書，第3頁。

　　 [44][美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，第139頁。

　　 [45]前引[14]，俞江書，第3頁。

　　 [46]易清：《新中國民法法典化歷程考論》，知識產權出版社2010年版，第33頁。

　　 [47]前引[1]，張新寶等文。

　　 [48]溫世揚、周珊：《〈物權法〉的中國特色與時代精神》，《江西社會科學》2007年第3期。

　　 [49]參見高偉：《維亞克爾的法律繼受理論與中國的民法繼受》，《政治與法律》2007年第6期。

　　 [50][美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經濟績效》，杭行譯，格致出版社2008年版，第136頁。

　　 [51]參見前引[32]，李秀清文。

　　 [52]參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，《中國社會科學》2008年第2期。同時，梁慧星教授也認為，100年前，前人已經替我們作出了選擇。中國之屬於德國法系已經是既成事實。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個國家的法律傳統。在中國歷經百年所形成的法律傳統面前，任何立法者和學者都是渺小的。參見梁慧星：《鬆散式、彙編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。

　　 [53]柳經緯：《當代中國民法學的理論轉型》，中國法制出版社2010年版，第16頁。

　　 [54]參見前引[1]，張新寶等文。

　　 [55]參見前引[50]，諾思書，第142頁。

　　 [56]參見何勤華：《中國法學史》（第三卷），法律出版社2008年版，第88-110頁。

　　 [57]陳守一：《法學研究與法學教育論》，北京大學出版社1996年版，第121頁。

　　 [58]也有學者認為，新中國成立60多年來，中國法學教育經歷了從學習前蘇聯模式，到借鑒大陸法系模式，又到混合模式，再到中國特色模式初步形成的變遷過程。參見冀祥德：《論法學教育中國模式的初步形成》，《法學論壇》2011年第5期。但無論是混合模式，還是中國特色模式，仍然不能擺脫以大陸法係為主導的法學教育模式。

　　 [59]參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第250頁。

　　 [60]謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第129頁。

　　 [61]參見劉穎：《論要物合同的衰落—以探尋「完成其他給付」為中心》，《浙江社會科學》2013年第7期。

　　 [62]關於法律行為的合法性淵源及其評價，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第66-77頁。

　　 [63]參見朱慶育：《法律行為概念疏證》，《中外法學》2008年第3期。

　　 [64]朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第103頁。

　　 [65]孔祥俊：《民法上的人·自然人·公民》，《法律科學》1995年第3期。

　　 [66]參見崔建遠：《民法制度移植的背景因素和內在和諧問題》，《法學家》2003年第4期。

　　 [67]李軍：《默示預期違約與不安抗辯權制度法系適應性之探討》，《政法論壇》2004年第4期。

　　 [68]關於近代民法學物權變動理論的學說史研究，參見姜茂坤：《近代中國民法學中的物權變動理論》，華東政法大學2008年博士學位論文。

　　 [69]中央政法幹部學校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第218-219頁。

　　 [70]1964年《蘇俄民法典》第135條規定：「按照合同取得財產人的所有權，如果法律或合同沒有別的規定，自財物交付之時起產生，如果關於轉讓物和合同需要登記，則所有權自登記之時起產生。」參見北京大學法律系民法教研室編：《民法參考資料（蘇俄民法典）》，1980年版，第44頁。《民法通則》第72條規定：「財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」

　　 [71]參見前引[64]，朱慶育書，第159-164頁。

　　 [72]王利明：《法律體系形成後的民法典制定》，《廣東社會科學》2012年第1期。

　　 [73]謝鴻飛認為，特別民法分補充型特別民法、政策型特別民法和行政型特別民法，除了補充型特別民法外，其他特別民法完全可以歸入社會法、經濟法範疇。參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關係的建構》，《中國社會科學》2013年第2期。

　　 [74]其他國家如德國也面臨民法典與特別民法的關係問題，但兩者完全屬於兩種情形兩個問題。最明顯的區別在於，特別民法的產生原因不同。德國等其他國家是先有民法典，特別民法是對民法典的內容進行補充和細化而制定，或國家為了實現特別的社會政策目的而制定，或通過行政管理私人關係以實現特定行政目的而制定。然而，我國現行民法中的民事特別法的產生，是在民法典尚未制定的環境下，並受「改批發為零售」的民法編纂思想的影響下，以及現行民法調整範圍不周到的背景下制定的。前者民法典與特別民法的界限比較清晰，體系性壓力不明顯；而後者民事特別法與民法典的關係不明朗，甚至民事特別法有侵蝕民法典的可能，並且面臨體系性的壓力。

　　 [75]參見《〈中國特色社會主義法律體系〉白皮書》，載中央政府門戶網站htip://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content-1979498.htm.2014年7月10日。

　　 [76]此種現象比較普遍，如中國人民大學法學院為例，瀏覽其官方網站，可搜集到如下信息：人大法學院分設民商法教研室與經濟法教研室，民商法教研室以研究傳統民法（民法總則、債法、物權法、婚姻家庭法等）領域為主，而經濟法教研室以研究商法、企業法為主。其他如中南則經政法大學、武漢大學法學院、浙江大學光華法學院等眾多法學院校均有類似現象

　　 [77]楊立新、孫沛成：《佟柔民法調整對象理論淵源考》，《法學家》2004年第6期。

　　 [78]關於經濟法調整對象理論學說的介紹，參見王艷林、趙磊：《中國經濟法學：面向二十一世紀的回顧與展望》，《法學評論》1999年第1期。

　　 [79]顧頡剛：《古史辨自序》（上冊），商務印書館2011年版，第1頁。

　　 [80]韓大元：《中國法學需要關注學說史研究》，《法學研究》2011年第6期。

　　 [81]參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。

　　 [82]樑上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第102頁。

　　 [83]前引[60]，謝鴻飛書，第211頁。

　　 [84][85]杜宴林；《論法學研究的中國問題意識》，《法制與社會發展》2011年第5期。

　　 [86]前引[1]，張新寶、張紅文。

　　 [87]王利明、周友軍：《民法典創製中的中國民法學》，《中國法學》2008年第1期。

　　 [88]目前民法學界的論文是80%的解釋論加上20%的立法論。參見《中外法學》編輯部：《中國民法學科發展評價（2010-2011）—基於期刊論文的分析》，《中外法學》2013年第1期。

　　 [89]中國人民大學民商事法律科學研究中心，2013年CSSCI期刊民商事法律科學論文數據統計分析，載中國民商法律網http//www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp?id=2064， 2014年7月10日。

　　 [90]民法學2013年CLSCI論文數據分析，載中國法學創新網http://Iawinnovation.com/html/fxpd/11944.shtml， 2014年7月10日。

　　 [91]參見封麗霞：《法典編纂論—一個比較法的視角》，清華大學出版社2002年版，第173-174頁。

　　 [92]參見前引[81]，[德]薩維尼書，第121頁。

　　 [93]參見前引[91]，封麗霞文。

　　 [94]參見徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰—世界民法典編纂史上的第四大論戰》，中國政法大學出版社2001年版。

　　 [95]關於近十年來民法典編纂問題的學術史考察，可參見沈瑋瑋、趙曉耕：《中國民法典編纂的一個學術史：1997-2007》，《河南省政法管理幹部學院學報》2011年第1期。關於民法典最新的研究成果，參見易繼明：《歷史視域中的私法統一與民法典的未來》，《中國社會科學》2014年第5期。

　　 [96]薛軍：《「物」的概念的反思與中國民法典的編纂》，《法學》2002年第4期。

　　 [97]楊振山、王洪亮：《繼受法律的理性科學化—當代法學家的使命與繼受法律的理論化》，《比較法研究》2004年第1期。

　　 [98]孫憲忠：《中國民法典制定現狀及主要問題》，《吉林大學社會科學學報》2005年第4期。

　　 [99]參見茅少偉：《尋找新民法典：「三思」而後行》，《中外法學》2013年第6期。

　　 [100]前引[59]，柳經緯書，第153頁。

　　 [101]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考—過分側重製度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發展》2006年第1期。

　　 [102]參見薛軍：《批判民法學的理論建構》，北京大學出版社2012年版，第267頁。