劉星：走進現實的法律生活——評《送法下鄉

　　 摘要：本文認為，蘇力的《送法下鄉》在已有的法學知識譜系中，細緻地運用學術策略，將被忽略的依存於中國基層司法運作中的另類法學知識予以凸現。另類的法學知識，不僅是新型的，而且是"中國化"的，因為，這種知識是在中國的"基層"具體事物關係以及具體生活需要中生髮的。作者指出，依據歷史唯物主義的觀點，將具體事物關係和需要中的法學知識加以提升，不僅是法學知識的重新解放，而且是法學學術的有益增進。作者研討了《送法下鄉》的敘事方式、敘事角色定位以及其中的學術意義，從中說明了《送法下鄉》已經暗示的法學研究新思路。此外，作者分析了《送法下鄉》可能存在的問題，指出針對中國基層司法制度而言，它也許不能成功地解釋其中的某些問題。

關鍵詞：基層司法|法學知識|敘事角色|微觀事物關係

　　 《送法下鄉》是法學學者蘇力的新作[1].這部著作，深入研究了中國基層司法制度的運作和"故事"。坦率地講，評論《送法下鄉》是十分困難的，也是十分"危險"的。因為，當仔細通讀全書並且仔細疏通其中的邏輯線路的時候，讀者容易發現，書中的敘事結構以及思考脈絡，已是極為清晰和連貫，任何在有限狹小的文本空間中做出的評論都有可能陷入"破壞性"的論說位置。當然，如果我們認為"評論產出"是學術經濟不斷運作的重要環節，如果我們認為任何學術文本不應也不可能終結知識的滋生與更新，那麼，破壞性的（這裡自然包括批評式的"破壞"和讚譽式的"破壞"）評論，依然是可以具有正當性的。

　　 在本文中，我的目的正如通常的學術評論一樣，試圖從事一種在知識譜系中進行定位的工作。我將分析，《送法下鄉》在當下中國法學語境中開闢了何種重要的研究路徑，展現了何種重要的學術意義，以及其所具有的法學知識增長點究竟在哪裡[2].此外，我將分析，如果《送法下鄉》是有問題的，那麼，其問題在總體意義上是一類怎樣的問題。

一

　　 《送法下鄉》關注的對象是中國基層司法制度。關注對象的定位，使《送法下鄉》得以獲得一種新型的法學研究策略的可能性。當然，這僅僅是一種可能性。中國基層司法制度，相對於中國法學界而言，是一個"知識"的盲點。業內人士對此是不應該否認的。這裡的意思並非是說中國法學學術研究缺乏對基層司法制度的討論與分析[3]，而是說，中國的法學學術研究，通常並不認為在中國基層司法制度中可以發掘法學意義的系列知識，通常並不認為從這種制度中可以概括總結一類類似法學智識活動的知識產品。我們能夠發覺，當下中國法學研究的基本狀態，是"規範"（normative）式的、"大詞"式的，其運作方式基本來說是以抽象理論配置作為出發點的，而且，時常配有極強的"終極是非判斷"的話語姿態[4].正是因為這個緣故，基層司法制度中的知識呈現，在這樣的狀態之中，成為簡單操持手工技藝的"作坊"展示，有時甚至成為應予剔除的陳規陋習（如果與所謂正宗的法學知識相佐）。《送法下鄉》試圖引發一類知識的解放，亦即解放被邊緣化的另類知識，解放其中被壓抑的法學意義，並且，在解放的過程中將新型的法學研究策略的可能性變為現實性。

　　 但是，"解放"行動是需要邏輯起點的。《送法下鄉》認為，中國的法治建設在總體上只能是自下而上的。畢竟，從根本上來說，法治建設是一項人民廣泛參與的整體事業。同時，《送法下鄉》也在表明，強調自下而上的特點並非是在絕對否認理性化的法治建設的必要性和緊迫性，相反，這種強調是在凸現理性化的法治建設的艱巨性和長期性。順此而言，強調的最終目的，乃在於穩健地推進"中國化"的法治建設（第190、141-142、272、375頁）。經由這裡，法治建設的契機不僅在於發現"法律實施"這一關鍵環節，而且在於追蹤法律實施的周邊譜系，認識其中的"隱密制度"（非正式的制度），揭發其中的"隱密制約"。同時，當進入法律實施的周邊譜系的時候，我們自然可以發覺基層司法制度的中樞意義。畢竟，在空間和數量兩個維度上，基層司法運作實際上構成了中國法治建設過程的"基石"部分。這樣，在學術上重構基層司法層面的"事物的內在邏輯"變得尤為重要。忽視中國基層司法制度的運作邏輯以及其中的知識類型，將會遮蔽我們的"真實"視野，也易導致正統法學知識的"夜郎自大"，最終，也有可能導致業已展開的法治建設的悄然流產。正是出於這樣一種觀念，也正是在這樣一種意義上，我們可以認為基層司法制度的研究必須取得資格上的正當性，而且需要慎重地予以對待。在這裡，《送法下鄉》實際上是在提醒讀者注意，這是法學"解放"行動的邏輯起點。

　　 不難理解，在中國的語境中，法治運動的推進與展開伴隨了"知識權力"的勝利象徵[5].法治知識，尤其是被"大寫"的法治知識，在儼然具有天然正當性的同時獲取了一種自上而下的凌然位置。但是，被"大寫"的法治知識勢必要面對眾多"小寫"的法治知識，勢必要在較量中或鬥爭中證明自己的正當性，並且，在這種過程中證明自己的勝利資格。這種較量與鬥爭不是純粹的貓捉老鼠或者老鼠戲貓的遊戲，更不是純粹的理性機巧的對壘。相反，這種較量與鬥爭是各種原本"小寫"的事物秩序的多足鼎立的遊戲與對壘。正是因為存在著事物秩序的"多樣"和"精彩"，我們才發覺，甚至才看到知識的貓捉老鼠和老鼠戲貓，以及理性機巧的博弈。我們熟悉的法治知識，尤其是被容易"大寫"的法治知識，原本就是源自具體事物及其秩序的知識，就是源自西方社會具體事物及其秩序的知識。在歷史中，這種知識的傳播與展開，特別是對其他國家其他民族的傳播與展開，一方面與其他國家民族之中某些階層（在近代中國主要是城市有產階層和知識階層）的主動認知有關，另一方面，亦與西方民族國家的發展和擴張乃至"殖民主義"的張揚密切相聯。即使撇去這些不論，即使承認中國的歷史教訓（比如近代在對外戰爭中不斷失敗的教訓）與這種知識的缺乏有著重要關聯[6]，即使認為這種知識在某些價值層面上是必須宣揚的，我們仍需認識到，將這種原本是"具體化"的法治知識推向另類的事物秩序，是會遭遇排斥的，是要展開"陣地戰"的（葛蘭西用語）。畢竟，事物秩序的另類，標誌著社會需要的複雜以及人們需要的另類，而需要的另類，在遭遇外來知識之際就會自覺地引發對抗博弈的遊戲。因此，在今日中國"法律實施"這個關鍵部位，遊戲的雙方，也許正是已被"大寫"的法治知識和中國基層司法制度的法律知識。中國基層司法制度的運作，在這個意義上理所當然需要納入法學研究的領域，理所當然具有被學術言述予以展示的資格。

　　 與此同時，另類的需要或許也是應當認真對待的，因為這類需要也有可能正是基層廣大民眾（包括基層司法人員）的真實需要，基層司法運作的知識，也許正是這種真實需要的真實反映。知識的生產原本是具有"生產地"的，是和具體需求相互聯繫的，只是隨著進入流通領域，有時便具有一定的普適性。但是應該反思的是，有些知識一旦擁有普適性，知識的持有者便時常忘卻知識的"原有地方"以及和"具體需求"的對應聯繫。於是，一種知識的壓抑甚至"壟斷"也就出現了。這實際上妨礙了知識的增長及有效流通，不僅如此，知識還可能憑藉所謂"正確"輕視直至壓抑另類的具體需要（參見第12頁）。就此而言，知識應該有競爭，而認識到競爭必要性的前提是看到知識的地方性以及具體需要的地方性[7].所以，中國基層司法運作中的知識，同樣對"中國法治建設並非可有可無"（第290頁）。否則，中國法學學術將有可能不覺地壓抑中國基層廣大民眾的另類需求，從而反向壓抑"法學學術不斷發展"的知識需求。

　　 此外，《送法下鄉》明確指出，從已有的涵蓋世界學術語境的法學知識譜系來看，雖然研究基層司法制度的學術努力是存在的，但是，由於在歐洲大陸國家法律運作的關鍵部位大致來說是立法，在英語國家法律運作的關鍵部位大致來說是上級司法，法學知識的學術活動，從而基本是以"立法範式"或者"上級司法範式"作為標誌的。基層司法制度的學術化的知識考察，基本上處於被遺忘的境地（第154-159頁）。於是，在這樣一種世界範圍的學術語境中，將在中國處於基石部位的基層司法制度學術化，將土生土長的而且是在和域外法律知識磨合博弈中孕育生髮的"非常中國"的基層司法知識學術化，當然是種重要的研究理路。在我看來，這種意識本身已經是種重要的學術貢獻。而且我也認為，《送法下鄉》就自身和就研究對象而言，實際上已經築造了新型的知識產品，同時，將其推入了法學研究譜系的續接位置。

　　 那麼，什麼是蘊涵在中國基層司法制度中的值得被學術化的"法學知識"？《送法下鄉》指出，第一，較為注重處理結果的相對公正。這種公正，更多是以具體語境中的社區評價作為標準的。第二，結果判斷先於法律推理、適用和論證。這是注重結果公正的自然延續。第三，解決核心爭議，力求避免余留糾紛死灰復燃。這是注重結果公正的必要展開。第四，憑藉直覺適度剪裁案件事實的排列組合。這是為結果公正鋪墊必要的法律基礎。第五，防止矛盾的意外轉化。這是注重結果公正的必要補充。此外，在表現形式上，儘力"套用"法律條文、集體研究決定法律適用、（在執行中）爭取其他相關政府部門的支持，等等（第274頁以下）。我們應該注意，這種"法學知識"不是忽視已經存在的國家法律制度，相反，是在國家法律制度和龐雜數量的案件、民眾的細故需求[8]、基層法院法官的自身利益等等"事物周邊的制約因素"之間嫁接巧妙的邏輯聯繫。同時，這些"法學知識"是彼此相互聯繫的。就單一方面而言，其中有些知識也許已被現存的法學知識闡述過[9]，但是，就總體的相互關係來說，它們是具有特殊意義的中國基層司法運作的"法學知識"。這樣，通過《送法下鄉》，一種不同於我們在一般的法學讀本或法學著作中讀到的法學知識浮現了。而且，作為新型的知識產品，尤其因為屬於實踐理性的一類知識展現，這類"法學知識"是有資格進入世界學術市場流通領域的。

二

　　 《送法下鄉》相信歷史唯物主義，相信中國基層司法制度的知識是由具體的物質環境以及各類因素的相互制約所決定的，並且，相信法治建設這樣一種上層建築的方案需要一種人所共知的大基礎（第19、22、86、189頁）。與此同時，《送法下鄉》認為，這類相信不是"口號化"的，不是"標籤式"的，而是為切實解決中國的實際問題，是為真切理解中國的基層司法制度，是腳踏實地的（第89、420頁）。於是在《送法下鄉》中，法學"解放"的行動步驟是在社會存在尤其是在"事物本身的邏輯"中展開的，同時，是在生動的實證方法操作中展開的。

　　 通過《送法下鄉》，我們可以讀到細微的事件，讀到真實的個人，讀到既具個性又具共性的人們的具體需求，更為重要的是，我們可以讀到事件與人物、事件與人們具體需求的細節關聯，並且可以在這種細節關聯中體會"事物本身的邏輯"。《送法下鄉》憑藉了細緻化的實證方法。這一文本提醒我們注意，生動有效的實證方法不是簡單的外在觀察、觀念先行的問卷調查、信手拈來的媒體證據（比如報刊報道）舉出，而是不斷反省自身的發問、不斷推敲的考證（第116-117頁）、"同情深入"的接近、設身處地的理解（第20頁）。它是"走進式"的猜想與反駁（波普爾用語）。生動有效的實證方法，由此是"內在"的、"嵌入"的。只有這樣，我們才能在實證方法中"走進"現實的法律生活，把握事物本身的邏輯內容（第94頁）。

　　 這種實證方法是科學的、反省的。《送法下鄉》設想，真實有益的法學知識是可驗證的，是可證偽的，是在提出理論模型並且不斷驗證理論模型的循序過程中磨練的，它和我們的經驗材料相互貼身、彼此對應。所謂有效的知識同樣由此而來。《送法下鄉》已經明確承認，理論知識的意義並不在於"一次性"的認識終結，相反，它是在"設想/驗證/證偽/推翻"中不斷推進的。不論是他者的真實有益的法學知識，還是《送法下鄉》本身在現實中提升的法學知識，都不是絕對不可推翻的。畢竟，"外面的世界真精彩"（《送法下鄉》喜歡使用的表述）。在這個意義上，我們的認識是不斷的，我們的認識目的同樣是不斷的。只有這樣，我們才能反覆深入中國的法律現實，漸次理解中國的法律現實，趨向有益地解決中國的法律現實問題。從廣義的知識譜系的角度予以考察，我們可以認為，《送法下鄉》的實證方法是卡爾。波普爾（Karl Popper）描述闡發的科學前進的方法[10]在法學中的延伸和提煉。同時，它又不純粹是波普爾式的，它包含了社會問題意識的要素和自省。《送法下鄉》將實用主義的有益觀念，亦即問題的針對性和解決的針對性的有機結合，納入實證的科學方法。這樣，實證方法獲得了新鮮的質素和能力。這是中國以往法學文本所沒有的一類特質。

　　 顯然，在對《送法下鄉》的實證方法做出這樣貼切理解的條件下，我們可以自然地發現，假設我們亦在現實生活中開掘反例，樹立反證，直至底氣十足地以此宣稱《送法下鄉》的研究是不足的而且是有問題的，因為《送法下鄉》沒有涵蓋所有的事物並且沒有捕捉所有的因素，甚或是種"斷章取義"，那麼，我們的批評以及我們的思路，實際上是在贊同直至支持《送法下鄉》的實證方法，並且，在贊同和支持的過程中又在走向無法躲避的自我顛覆。因為，《送法下鄉》試圖運用自己精湛的實證方法引導人們"走進"現實的中國法律生活，試圖引導他（她）人同自己一樣提出疑問、提出猜想、提出驗證、提出反駁，建立、驗證、證偽已有的理論知識和新建的理論知識（包括《送法下鄉》自己的理論知識），也即運用同樣的實證方法（參見第291、385、395頁）。《送法下鄉》依據的資料"個性化"，以及提出的理論知識的可證偽性，其實隱含著吸引新的資料"個性化"以及新的理論知識可證偽性的邏輯意蘊。就此而言，批評者越是運用相反的具體資料批評《送法下鄉》，反而越是證明《送法下鄉》的重要意義。批評者要尋找新的異質資料，再後來的批評者還要尋找更新的異質資料……這一過程，恰是"科學理論"所依賴的可證偽性的過程，恰是《送法下鄉》所要達到的"科學"目的。由此，我們的直率批評（當然是坦誠的直率批評），其實正是《送法下鄉》在邏輯上所歡迎的、所興奮的。《送法下鄉》經由這裡，亦將而且已然成為旗幟性的先導文獻[11].

　　 中國的法律改革和法治建設正在迅速地向前推進。就基層司法制度而言，我們熟悉的一套運作方式以及制度配置正在發生"外科手術式"的變革與更新。隱去審判庭長、設置法庭法槌、更變法官服色、淡化審委會、凸現合議庭、建立訴辯制、削減法院行政職能，以及統一司法考試以抬高基層法院"行業進入"台階等系列性的革命代碼，標誌著中國基層司法制度不得不沿著變革的方向前行。這是否意味著《送法下鄉》為之辯護的某些基層司法制度的運作以及知識，已經末路窮途？是否意味著《送法下鄉》的某些論證邏輯，已經失效？

　　 如果意識到我們所得信息的局限性，也即意識到"城市化"的法學研究以及法律改革方案，時常是在"城市化"的媒體所展現的經驗世界中運轉的[12]，同時，如果有意願有能力打開我們已有的經驗世界，或者像《送法下鄉》那樣走進現實的法律生活，那麼，我們就會在廣袤的中國"田野"中，在這"田野"的細微事物關係中，在那些其他非正式制度因素或者物質因素沒有發生相應變革的"地方性"區域中，發現那些知識的生命力乃至巧妙機智，發現它的論證邏輯的有效性。我們就會警覺地看到，運用宏大的普適的法學理論以及法律改革方案指責那些知識，"糾正"那些知識，批判《送法下鄉》的論證方法，是無益的，也是"沒有建設性"的。正如《送法下鄉》反覆強調的，法治的革命代碼必須而且只能在相應的革命制度以及革命因素的配套關係中，彰顯自己的機制，揮發自己的功能。重要的不是"個別革命"，而是"整體革命"（第196、290頁）。在這裡，不是法律革命的代碼是否對錯的問題，而是這種代碼如何並且怎樣才能揮發切實作用的問題（第374頁）。前一問題，是空洞蒼白的政治道德性質的"規範判斷"問題；後一問題，是豐富豐滿的具體實踐性質的"社會理解"問題。而豐富豐滿的"社會理解"，以及由此而來的富有成效的法律革命，則又必須倚賴耐心艱苦的實證研究。

三

　　 在《送法下鄉》中，我們時常可以發現平易淺顯的修辭解說，可以發現民間"小詞化"的譴詞造句。這是一種重要的敘事方式和策略。《送法下鄉》也許有時是在有意地迴避"大詞"的使用。如果的確有時是在有意迴避，那麼在我看來，這不僅是為了和法學研究習以為常的"大詞詠嘆"保持距離，更為重要的，這又是為了和該書運用的"親民式"的實證方法形成相得益彰的合謀關係。同時，這也是為了拉近理論性的法學知識和實踐性的法律知識的關係，並且，在拉近的過程中暗示兩者可能存在的密切關聯。

　　 "楊白勞要挾黃世仁"、"胳膊肘往裡拐"、"打槍的不要、悄悄地進村"、"抬扛"、"沒有人希望自己的案子被打回來或被糾正"、"將政策用足"、"上級[法院]說了算"、"留個記性"、"眼不見、心不煩"、"打離婚"、"把事辦成"（第37、38、41、93、115、117、169、242、303、365頁），甚至書名"送法下鄉"……這些在人類學以及社會學研究中時常被重視被調用的民間詞句，在《送法下鄉》中，在作為證據直接印證相關實際材料的同時，兼有值得注意的特殊敘事功能。首先，它們是讀者理解中國的基層司法運作和知識的直接通道。通過這些詞句，讀者可以直接琢磨、體會、思考那些活靈活現的中國式的真實場景、真實動作以及真實心態，從而藉助暗喻去領悟《送法下鄉》的重要主題：法律運作從來都是處於"生活之中"的。其次，在這些詞句的敘述中，我們可以對照自己的法學研究語境和中國基層司法的運作語境，從而體驗兩種語境的相互距離，認識所謂的理論理性與智慧的實踐理性的實際落差，進而自我提醒"法律研究事業原本應該是務實的"這一基本理念。再次，這些詞句是游弋於現實基層司法生活的修辭遊戲之中的，它們既在推創這種修辭遊戲，也在依賴這種修辭遊戲。這樣，通過這些詞句的閱讀勾連，讀者就易於"親密接觸"中國基層司法的內在邏輯或者關係邏輯，從而深層體驗中國基層法律實踐的生活線路。簡而言之，在這些詞句以及與之聯繫的敘述展開中，走進現實的法律生活，不僅是"意念"的，而且是"修辭"的，在敘事上既是"由外到里"的，也是"由里到外"的，從而，讀者和中國基層司法制度的空間距離"自行消失"。

　　 在《送法下鄉》中，上述具有特殊敘事功能的詞句以及與此相聯的平易闡述，暗示了作者敘事角色的獨特定位。在閱讀中，可以發現作者時常進行著角色轉換：從法學家到法律家（這裡尤其指從事實際調研工作的法律家），從法律家到法學家。其實，作者也已宣稱："我追求的不是那種從生活世界中完全分離出來的抽象原則，而是力求在生活中展現理論的力量。"（第20頁）《送法下鄉》是學術著作，因此，它必須具有學術策略和學術推進，它必須將研究對象置於學術空間中予以剖解和闡釋，在已有的學術譜系中，將自己的學術研究準確地移動和安置。另一方面，正如《送法下鄉》所期待的，法學研究是為了認識、解決中國的具體法律現實問題，而不是為了大詞式的理論空談，所以，它又必須具有實踐性的問題意識、實踐性的解決意向。我們可以看到，以往絕大多數的法學研究，儘管是"十分優秀"的，但是往往缺乏了細微生活實踐的反覆調研和思考積澱。人們時常自己也在承認，這種研究是從理論到理論的。與此對應，以往絕大多數的法律研究（這裡指從事實際法律調研性質的研究），儘管也是"十分優秀"的，但是相反缺乏縝密的學術思索和論辯推演。中國的法學家和法律家，作為社會角色而言，其間存在著明顯的界線與隔閡。雖然許多法學家作為個人是從法律研究出身的，許多法律家作為個人是從法學研究出身的（人們常見的法律領域中的"學而優則仕"），然而，一旦角色固定下來，他（她）們推出的思考產品，則明顯地分屬了自己的角色群體。這在法學家以及法學研究之中是尤為明顯的。自然，我們不能過多地責怪這樣一種實際存在的現象，畢竟，社會分工在整體上的確是在要求"各司其職"、"各盡其能"的。但是，"同情"的理解，並不意味著應該拒絕法律研究和法學研究的相互結合。如果我們記得"法律必定是務實的"這一理念，那麼結合兩者也就是情理之中的事情了。當然，兩者的結合需要高度的能力和質素。這樣一種努力由此也是艱難的和困苦的。《送法下鄉》做出了這樣的嘗試 ，而且我認為這一嘗試是成功的。正是由於在文本敘事中不斷轉換作者的角色身份，將法律研究在法學研究予以展開，將法學研究在法律研究中予以展開，《送法下鄉》才獲得了一個重要基礎-推出"非常中國"的法學產品的基礎。這一產品，是在中國基層實踐中生髮的，同時又是在世界學術背景之中展開的 ，它在經驗和智識兩個層面上必然需要法律家和法學家兩類角色的相互結合。所以，在"法律必定是務實的"這一理念的觀照中，《送法下鄉》的學術價值是不言而喻的。

　　 法學理論中的知識和法律實踐中的知識，兩者的關係是頗為微妙的。《送法下鄉》在互換角色以及結合兩類知識的敘事過程中，其邏輯通道又在指向反思兩類知識的截然分界。

　　 我們習慣認為，理論知識就是法學家理論化的知識，實踐知識就是法律家應付具體問題而展現的"日常技藝"。雖然人們承認法學理論是來源於法律（及其他社會實踐）實踐的，但是，人們又習慣認為法學理論應該是普遍指導法律實踐的。於是在這種觀念中，法學理論的知識具有"普遍"的意義，法律實踐中的知識只具有"具體"的意義。在法學理論的領域內，法學理論知識是可交流的，法律實踐知識是不可交流的（因為沒有"資格"，雖然在實踐工作中可交流）。然而，當剝離兩類知識的肌理紋路，當深入兩類知識的邏輯路徑，以及去理解兩類知識的思考意向的時候，我們完全可以發現兩者在一定意義上是同一的。只是其一在表面上進入法學理論，其一在表面上依然被丟置在法律實踐之中。比如，不論是在西方的上訴法院司法運作中，還是在中國的上訴法院司法運作中，我們都能發現，今日法學理論習以為常的知識不僅是"活躍"的，而且還在起著證明具體判決的法理基礎的重要作用。這些上訴法院在具體案件的討論判決過程中，都會論說"立法與司法的關係"、"特別法與普通法的關係"、"法院的社會角色定位應當是怎樣的"、"法律解釋應當依據立法者的原意"、"罪刑法定原則是刑法的基本原則"，等等。理論中的"法理"，實際上有時是這些上訴法院日常知識的關鍵性的自我陳述。我們當然可以認為，這樣狀況的出現，在今天是法學知識傳播的結果，但是，我們無法否認這些法學知識在歷史上恰恰是法律實踐的附屬"產兒"。法學知識本身現在也已承認，法學理論甚至法學這一學科，都是跟隨社會歷史中的法律實踐知識而產生的。

　　 此外，法學知識在法律實踐中的傳播，也在證明著法學知識的干預實踐的話語意圖，證明著法學知識從其產生之日起，就具備了參與實踐的能力與資格。法學知識不是探討"終極的科學真理"，相反，它始終是以隱蔽的方式運作於法律實踐之中的[15].

　　 正是基於這樣一種理解，我們就有理由說，原本被稱為法學理論的知識以及被稱為法律實踐的知識的分野，其實僅僅是後來社會分工的一個附帶結果。我們也可以這樣來說，當認為法學理論是在社會歷史的具體法律語境中產生的時候，當認為法學理論不是在作"玄學"的終極探討的時候，這些"認為"已經包含著法學理論知識和法律實踐知識的"普遍/具體"的位置關係應被瓦解的邏輯結論。經由這裡，我們可以從另外的角度理解《送法下鄉》敘述角色定位的重要意義：其一，法學家和法律家應該是同一的，面對中國的法律實踐，他（她）們都是具有立場的[16]，前者應該自覺地像後者一樣關心中國的實踐命運，法學家的所有知識都應融入實踐的關懷之中；其二，中國基層司法運作中的知識同樣具有法學知識的資格，解放這類知識，解放其中的法學意義，正是強調這類知識和"易被大寫"的法學知識的同等地位，甚至強調在特定語境中比如中國的特定地方性區域中，前者優於後者的必要地位。

　　 自然，我們的法學知識生產所倚賴的制度環境限定了我們的"生產手段"。法學研究者所處的研究空間，法學研究者所期待的"一般知識"，法學研究者所處的生活場景，就像無形的立法者一樣"規定"了研究者與研究對象的位置關係。然而，在《送法下鄉》看來，無形的立法者權威，在智識活動中，有時是可以被衝破的。《送法下鄉》也的確有時在努力地打破"立法者權威"，走進研究對象之中。

四

　　 前面的評論是"大詞"式的，可能是為《送法下鄉》的敘事風格所"厭惡"的。為了"零距離"接觸《送法下鄉》，我們有必要像《送法下鄉》一樣從具體的事件出發再做闡述，進而分析《送法下鄉》可能存在的問題。

　　 《送法下鄉》於2000年10月初版。時隔一年，也即2001年10月，在四川省瀘州市出現了一個引起廣泛爭議的法律審判。審判涉及遺產糾紛。做出一審判決的是該市一個基層法院-納溪區人民法院。案情是十分簡單的。一名男子已有妻子，但是又與另一女子同居生活。這名男子後來病危，臨終前立下了將自己遺產分為兩部分的遺囑。一部分由妻子繼承，一部分由同居女子繼承。遺囑經由當地公證機關做出公證。男子死後，同居女子起訴至法院要求妻子交出自己（即同居女子）的應得遺產。納溪區人民法院公開審理了這起遺產糾紛案。原告即同居女子一方認為，根據《繼承法》第三章第十六條規定，即"公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人"，而且，原告正是該條所規定的"法定繼承人以外的人"，所以，法院應當支持自己的訴訟請求。被告即妻子一方認為，死者立遺囑的行為違反了《民法通則》第七條的規定，即"民事活動應當尊重社會公德"，而且死者立遺囑的行為違反了《婚姻法》的有關規定，破壞了我國一夫一妻的婚姻制度，所以，法院應當認定立遺囑的行為是無效的民事行為，從而駁回原告的訴訟請求。經過幾次開庭，合議庭將案件的情況報告給審判委員會討論。審判委員會的成員也形成了兩種意見。第一種意見支持原告的法律觀點；第二種意見支持被告的法律觀點。最後，通過充分討論，審判委員會認為的確應該適用《民法通則》第七條的規定，認定立遺囑的行為為無效民事行為。法庭隨之判決駁回了原告的訴訟請求。

　　 在判決宣布完畢的時候，能夠容納1500人的法庭旁聽席（當時座無虛席）上傳來了陣陣掌聲。當然，也有不以為然者[17].

　　 判決之後，該案審判長接受了記者的採訪。審判長指出，僅從《繼承法》來說，應該考慮原告的訴訟請求。但是，法院在審查的時候，充分考慮了此案的背景，在特別法與普通法之間，法院突破常規，大膽援用了《民法通則》的相關規定。如果支持原告的訴訟請求，那麼，就會損害無過錯一方即被告的利益[18].納溪區人民法院分管民事審判的副院長也接受了記者的採訪。這位副院長指出，《民法通則》是一部基本的法律，它是一個大的原則。《繼承法》和《婚姻法》都是民法的範疇，這些特別法的規定都不能離開《民法通則》的指導思想。這位副院長接著指出，通過這個案件，納溪區人民法院總結出一個經驗，審判機關不能機械地引用法律，而應該充分領會立法的本意，並在充分領會立法的前提下適用法律。在該案中，納溪區人民法院直接引用《民法通則》的基本原則，而沒有機械地適用《繼承法》的規定，是合情合理的。如果納溪區人民法院依照《繼承法》的規定支持原告的訴訟主張，那麼，就會助長"第三者"、"包二奶"等不良社會風氣，從而違背法律要體現的公平、公正的精神[19].

　　 一審判決下來，原告提起上訴。上級法院很快判決駁回上訴，維持原判。

　　 針對這個案件的法律審判，我們當然可以從各種角度進行評論研討。事實上，已經出現了許多的評論研討。大致來說，這些評論研討是沿著三個方向展開的。第一，指出法院判決是否正確，然後提出支持的理由或者反對的理由。第二，結合該案，從法理上仔細研討有關的各個法律的相互關係，分析各個法律以及各個法律條文之間的"規範"層次，甚至"孰先孰後"的位置，解釋法律條文的意思到底是什麼。第三，指出並分析法院判決的政治、社會、文化甚至歷史的大背景。這樣三個方向，是法學研究者們特別熟知的。

　　 還有一個評論研討方向，這就是《送法下鄉》的方向。依照《送法下鄉》的思路，我們需要了解圍繞法院判決而產生的微觀社會關係和微觀社會場景，需要了解法院判決過程是如何在細節上展開的，這些材料和其他地方獲得的其他基層法院判決材料存在著怎樣的解釋關係。如果我們直接做出"正誤判決"、"法條注釋"、"文化解釋"，那麼，其意義是十分可疑的[20].我們要問這樣一些"小"問題：1、法庭開庭的時候，旁聽者與法官的關係是怎樣形成的？2、在案件的審判過程中，以及在案件出現以前，合議庭成員的關係是怎樣形成的、變化的？3、合議庭和審判委員會的關係是怎樣建立的？4、審判委員會的成員關係是如何變化的，其中法院院長以及主管民事審判的副院長和其他成員的微觀權力關係是如何運作的？5、當地的民眾對案件的具體看法是什麼，以及這種看法對法院的某些審判員尤其審判委員會的某些成員的觀點是否真正產生了影響？6、審判委員會的某些成員是否知道或了解其他法院對類似案件的解決辦法？7、合議庭成員以及審判委員會成員是如何運用"各類法學知識"進行交流的？8、做出這一判決的基層法院和上級法院的真實關係是怎樣運作的？9、婚姻之外的同居關係在當地造成了哪些影響，刺激了當地人們的哪些觀念，贊同反對的力量對比關係是怎樣的？……自然，這個"小"問題的清單是可以不斷開列下去的。同時，更為重要的是，我們還需要在這些問題的答案之間建立邏輯的解釋關係。從法學的角度來說，我們需要運用這些答案和解釋關係去驗證、證偽已有的法學知識以及理論模型，提出新的法學知識和理論模型，從而較為準確地解釋"大寫"的法學知識和"小寫"的法學知識的權力博弈關係。最後，如果的確是必要的，便結合已得到的綜合微觀條件關係來提出案件的解決方法。

　　 這樣的方向，顯然是中國法學研究者們不熟悉的。其中的關鍵詞，便是"微觀制約"。因為，納溪區人民法院的判決最終是在"微觀制約"中做出的。

　　 《送法下鄉》的研究策略的確可以成功地從法學內部瓦解相當一些今天佔據支配地位的中國法學知識以及理論模型。因為，這些佔據支配地位的法學知識和理論模型，不能很好地解釋這一經驗材料，《送法下鄉》提供的法學知識和理論模型，可以做出新的成功的解釋。

　　 儘管如此，我又認為，《送法下鄉》正因為十分關注"微觀制約"的問題，將"微觀制約"作為自己理論建構的邏輯中心，所以，在能夠成功地解釋這一判決過程中的多數問題的時候，不能解釋其中的另外一個重要問題。這個問題便是"微觀鬥爭"。

　　 "制約"的概念指向了一個"單一方向"。換言之，如果存在著"制約"，那麼，納溪區人民法院的"地方性"的判決意見應該是"單一"的（至少就絕大多數人而言是如此）。因為，法院的人物都在受到微觀地方性的趨同控制，微觀地方中存在著"事物的邏輯"。的確，法院的判決就其自身而言從來都是單一的，但是，法院的判決是以法院的名義而非以個體人物的名義做出的，因此，它是符號化的，隱蔽了個體人物（以及亞群體）之間的"鬥爭"關係。如果將符號抽去，在納溪區人民法院的判決意見中，我們看到的則是地方性的"制約"與"反制約"，準確地說，則是"微觀鬥爭"（即不同甚至對立的判決意見以及背後的不同力量的對比爭奪，根據前述材料，審判委員會裡就有不同的判決意見），或者，則是"小寫"的兩類法學知識之間的相互鬥爭（儘管這些"小寫"的法學知識與"大寫"的法學知識有關，或藉助了"大寫"的法學知識的話語權力）[21].而且，這一"微觀鬥爭"可能是與當地的社會"微觀鬥爭"相互關聯的。於是，我們順此可以邏輯地提出這樣的問題：在地方性的基層法院司法運作中是否存在方向不同的"制約"？如果存在著方向不同的"制約"，那麼我們是否應該修正或者限制"制約"的理論模型？在我看來，"微觀鬥爭"的結果，極為可能是偶然的，而非必然的。因為，即使我們知道了納溪區人民法院的周邊微觀事物關係，發現了其中微觀事物的邏輯關係，我們依然不能宣稱納溪區人民法院在後來的類似案件中必定如此判決。畢竟，法院中的具體個人之間的"微觀鬥爭"是存在的，人物的位置關係以及思想關係是會發生變化的，具體來說，有的人可能成為新的合議庭成員、新的審判長、新的審判委員會成員、新的主管民事審判的副院長、新的法院院長甚至新的上訴法院的法官，有的人可能因為一個社會事件改變了自己的判斷標準……而其後來所持有的判決意見，也許恰恰是相反的判決意見。這些都是可能的，儘管不是必然的。"制約"一詞，總的來說，則是隱含了"必然"的意思。換言之，依照"制約"的邏輯，我們應該可以大致地預測納溪區人民法院的判決。但是，我們的預測完全可能與後來的結果不一致。因為，有"鬥爭"在那裡存在著。我不認為對"微觀鬥爭"的解釋建構也是一個理論模型。只是我的確認為，以往的中國法學理論，以及《送法下鄉》的法學理論，不能很好地解釋以納溪區人民法院判決過程為代表的一類微觀鬥爭的"法學問題"。微觀事物的邏輯關係，有時可能是我們事後理論分析的結果，而非事物本身的真實，即使的確存在著"事物本身的真實"。理論化的努力，在這裡是會遭遇攔阻的。

　　 同時，我不認為通過《送法下鄉》的實證方法的反覆努力，我們就可以成功地解釋"微觀鬥爭"。因為，《送法下鄉》中的實證方法是和"微觀制約"觀念相互聯繫的，甚至是以"微觀制約"思想作為觀念先導的。"微觀制約"解釋的失效，可能意味著該書的實證方法的隨之失效。為了解釋"微觀鬥爭"，我們可能需要另外的研究方法和路徑。

　　 我們的確要走進現實的法律生活。除此之外，我們還要瞄向另外的新方向，運用另外的新方法。我相信，這同樣是《送法下鄉》所期待的學術精神。

　　 [1]蘇力：《送法下鄉-中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2000年。

　　 [2]在《送法下鄉》的"導論"中，作者已將這些內容交待得較為細緻。見《送法下鄉》第1-24頁。但是，作為"他者"的閱讀者，自然可以提出新的理解和意見。

　　 [3]在《人民司法》這樣一類法學刊物中，甚至在正式法學核心刊物中，我們當然可以發現相關的眾多討論。在一些重要的學術著作中，我們也能發現相關的討論，比如，賀衛方的《司法的理念與制度》（中國政法大學出版社，1998年），夏勇（主編）的《走向權利的時代》（中國政法大學出版社，1995年），以及新近出版的強世功（編）的《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》（中國法制出版社，2001年），等等。

　　 [4]比如認為一些法學理論，包括本文涉及的法治知識理論，是無可置疑的，是人類社會必須或者必將接受的。

　　 [5]關於這個現象以及進一步問題的有益分析，可以參見馮象《木腿正義》，中山大學出版社，1999年，第24頁。

　　 [6]其實可能沒有這種關聯。我們完全可以發現，許多沒有現代西方意義上的法治的國家或民族，在歷史上，可以而且的確戰勝了擁有這種法治的國家或民族。

　　 [7]關於我對《送法下鄉》作者的"具體需要地方性"觀念的分析，參見劉星："解讀本土法律文化的一種獨特方式"，載《二十一世紀》，香港中文大學。中國文化研究所，1999年2月號。

　　 [8]關於這一點，讀者可以閱讀《送法下鄉》，頁182以下。在這些篇章中，我們可以看到基層法院是如何重視口糧、棺材、葷油、素油、蔬菜、黃豆、綠豆、斤兩……這些民眾細故需求的，以及基層法院為什麼這樣重視。

　　 [9]比如注重結果的公正，就是已有的一些法學知識所敘述過的。在西方的一些法學著作中，我們當然可以讀到這樣的知識。

　　 [10]參見卡爾 波普爾《猜想與反駁-科學知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社，1986年，第22、308、316-318頁。

　　 [11]這意味著對《送法下鄉》進行批評，無法是具體例舉式的，而只能是另外學理路徑的。《送法下鄉》具有極強的反省能力。在最後一編中，《送法下鄉》反省了自己學術研究中的權力問題。這是對"內在式"的實證方法的極好反思。

　　 [12]這裡並非認為媒體所展示的經驗世界是不可信的，而是意在強調，媒介的運作人物以及視界所具有的"城市性"，時常使城市中的法學研究所倚賴的經驗世界變得"城市化"。這種經驗世界之外的世界，可能是更為廣闊的，在中國可能是更為"非城市化"的。

　　 [13]其實，在作者的其他作品中，比如《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社，1996）、《制度是如何形成的》（中山大學出版社，1999）、《閱讀秩序》（山東教育出版社，1999），等等，也自覺或者不自覺地做出了這樣的努力。

　　 [14]細心的讀者完全可以在書中正文和注釋中發現這種背景。

　　 [15]關於這個問題的一些討論，可以參見美國學者Ronald Dworkin， Law"s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986.

　　 [16]《送法下鄉》認為自己的法學研究是有立場的。見《送法下鄉》第60頁。

　　 [17]見2001年11月1日《南方周末》。

　　 [18]參見2001年10月22日《天府早報》。

　　 [19]見2001年11月1日《南方周末》。

　　 [20]這三個方向，都極為可能導致簡單化的是非判斷，導致缺乏自我反省的對他者知識的指責。另一方面，我們應該覺察，儘管多年來的中國法學早已反覆研究過相關的問題，可是，基層法院依然"我行我素"。在這裡，不是基層法院不知道法學家所熟知的法學理論，"素質低下"，相反，它們是在巧妙地進行法律實踐。在這個案件中，基層法官完全知道"特別法與普通法相互關係"的法理知識（參見審判長的答記者問），但是，他（她）們依然巧妙地運用《民法通則》和《繼承法》、《婚姻法》之間的"大小關係"的道理（在我看來未必不能成為一種法理），去論證自己的法律判決。就這點而言，還是《送法下鄉》提到的一句老話說得到位：世界是複雜的。見《送法下鄉》第383頁。

　　 [21]之所以不是通常意義上的"大寫"的法學知識和"小寫"的法學知識的鬥爭，是因為在材料中，我們不能斷言"主張以《繼承法》作為判決依據"的知識，或者，"主張以《民法通則》作為判決依據"的知識，本身就是"大寫"的法學知識（目前中國流行的權威性的法學知識）。不論是前者還是後者，在自我論證的過程中都涉及了其他的道德觀念話語（關於如何對待"第三者"的道德判斷）。在這樣一個論證語境中，所謂"大寫"的法學知識是缺席的。

推薦閱讀：