刑訴法修改在即 各界期待修"非法證據法"破題

記者：崔潔、肖水金、王麗麗

通訊員：李勇

原文發表於《檢察日報》2011年8月10日第五版「法治評論」

按：2011年7月21日，我們建鄴區檢察院公訴科與《公訴人》雜誌聯合舉辦了「刑事證據規則研討及座談會」。此項活動我醞釀已久，事實上從去年兩個證據規則出台時我就有此想法，但當時苦於沒有決策權未能實現。今年5月擔任科長，確定了專業化、專家型公訴隊伍建設的思路，採取了一系列舉措。此項活動是重要舉措之一。經過我精心策劃，在同事的配合和共同努力下，取得圓滿成功。更多會議詳情參見近期《公訴人》雜誌。

　　規則明確之前,辦案檢察官關於個案的看法,均是一家之言。但這些思考是有價值的,其價值不僅在於實現個案公正,也在於推動制度前行—— 

　　兩個月前,南京市建鄴區檢察院檢察官董礪歐辦理了黎某非法持有毒品案。證據顯示,公安機關在黎某經營的棋牌室辦公桌抽屜中,搜查出海洛因47餘克,可是當時黎某的頭被頭套套住,其本人沒有見證搜查過程。那麼,搜查出的毒品能否作為證據?　

　　前不久,該院岳巧軼檢察官辦理了季某強姦案件,在審查起訴階段季某翻供,並稱偵查階段的有罪供述是因在派出所時遭到刑訊逼供。在這種情況下,被告人的口供如何排除?　

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　　一年前,《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《排除非法證據規定》)實施,檢察官辦案不時會碰到各種困惑。非法物證、書證排除的規定不夠明確,對非法言詞證據的範圍及排除階段的規定不夠具體……這些讓他們困惑,也讓他們爭論和思考。 

　　非法物證、書證:47克毒品因頭套被排除 

　　案例:2010年8月10日晚,南京市建鄴警方得到線索:黎某經營的一個棋牌室有多人吸毒。警方立即行動,破門而入,發現室內有三名可疑人員。為防止相互串供,公安人員用頭套將三名可疑人員的頭套住,然後開始搜查,搜查時的見證人為參與抓捕行動的派出所保安。警方在黎某辦公桌抽屜內一個鐵盒中起獲毒品海洛因47餘克。搜查完畢將黎某帶至派出所後才將頭套取下,並開具扣押清單,黎某雖然在扣押清單上簽字,但是僅在扣押的其隨身物品上捺手印,對於扣押清單上列明的47餘克毒品海洛因則堅持不捺手印,並在扣押清單下端寫了一行小字「捺手印的是我的東西,沒捺手印的不是我的東西」。另外警方還查獲了黎某持有的另外10克毒品海洛因。 

　　難題:犯罪嫌疑人的頭被套住,形同不在場;見證人是參與抓捕的派出所保安,見證無效;扣押清單也非當場開具,明顯違反法律規定。這裡的書證搜查筆錄、扣押清單以及47餘克海洛因的物證,是否作為非法書證、物證予以排除?　

　　《排除非法證據規定》中對於非法物證的排除,僅在最後的第十四條概括性地規定了一句話「物證、書證的取得明顯違反法律規定,可能影響公正審判的,應當予以補正或者作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據」。具體在司法實踐中,如何理解這一規定?　

　　檢察官董礪歐認為,非法物證、書證具有三個特徵:一是其取得明顯違反法律規定;二是該違法可能影響公正審判;三是該違法無法進行補正或作出合理解釋。「這三個特徵,第一個特徵比較容易把握,因為有直接的法律依據,即刑事訴訟法對於各類證據都規定了取證程序,就上述案件來說,物證取得沒有物品持有人在場,見證人也不合法,違反刑事訴訟法第一百一十二條規定(在搜查的時候,應當有被搜查人或者他的家屬,鄰居或者其他見證人在場);第三個特徵實踐中可以從反面進行把握,也就是可以判斷哪些能夠通過補正的方式予以解決,就上述案件來說,現場已無法再現,違法物證取得過程已經無法進行補正;難題是第二個特徵如何把握。」董繼續分析,什麼樣的違法是可能影響公正審判的呢?前述黎某非法持有毒品案中,該違法取證行為不能排除47餘克毒品是他人放入、而非黎某持有,這意味著存在影響公正審判的可能性。　

　　由此,董礪歐總結出非法物證、書證的第二個特徵即「該違法可能影響公正審判」,可以從「證據來源不明、收集程序存在重大疑點不能排除,難以保證其真實性、客觀性」來首先把握。他認為,根據實踐經驗,還可以從以下幾個方面把握:書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的,或者書證的副本、複製件不能反映原件及其內容的。經勘驗、檢查、搜查,提取、扣押的物證、書證,未附有勘驗、檢查筆錄,搜查筆錄,扣押清單,不能證明物證、書證來源的。　

　　對此,全國檢察業務專家、南京市檢察院檢委會專職委員李愛君認為,只有將非法證據排除的理念融入到執法者的血液中,才能化為自覺行動。對於黎某非法持有毒品案中毒品來源明顯違法,公訴人果斷地予以排除,這是值得讚賞的。全國十佳公訴人、江蘇省檢察院公訴二處檢察官徐莉也認為,刑事司法應當堅持無罪推定和程序正義的理念,黎某案中的毒品應當作為非法證據予以排除。　

　　據了解,前述案例,檢察機關起訴時將47餘克毒品不予認定,僅以黎某非法持有毒品10克進行起訴,得到法院判決的認可。 

　　非法言詞證據:逼供證據應否「一排到底」? 

　　案例:被告人季某與被害人黃某住同一小區,季某知道黃某有痴呆(經鑒定,黃某智力發育遲滯,無性防衛能力)。2010年5月,季某以請黃某吃飯為由,將黃某騙出來,又以給黃某買手機為誘餌,將黃某強姦。季某在偵查階段一直供述稱明知被害人黃某有痴呆,在審查起訴階段卻翻供稱不知道黃某痴呆,並稱在偵查階段之所以做有罪供述,是因為在派出所時受到公安機關刑訊逼供。經調查查明,季某進入看守所時的體檢記錄上記載:季某背部、後腰有擦傷。公安機關解釋,這些傷是在抓捕時,季某抗拒抓捕躺在地上不走,公安機關強行帶離形成的擦傷。季某在進入看守所後以及檢察機關審查逮捕過程中提審時,均做了有罪供述。 

　　難題:《排除非法證據規定》第一、二條規定,「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬於非法言詞證據。經依法確認的非法言詞證據,應當予以排除,不能作為定案的根據。」但是,具體操作上如何排除非法言詞證據以及排除的階段,並沒有更為詳細的規定:是一次行為一次評價,還是考慮恐懼心理持續性而排除之後所有供述?　

　　具體到本案,如果不能證明季某的擦傷是在抗拒抓捕中形成,按照有利於被告人的原則,推定其受到刑訊逼供,因季某稱在派出所訊問時受到刑訊逼供,根據《排除非法證據規定》,這次的供述固然應當排除。但後來關押在看守所期間的多次訊問中,以及在審查批捕階段提審時,季某並沒有受到刑訊逼供,所做供述是否也應當排除呢?　

　　有人認為,只要犯罪嫌疑人有過一次受到刑訊逼供,那麼之後的所有供述均應實行「一排到底」,全部作為非法證據予以排除,僅以當庭供述為定案根據。理由是犯罪嫌疑人受到一次刑訊逼供後,一直處於恐懼的心理陰影之下,其後的供述不能保證其真實性。另一種觀點認為,既然《排除非法證據規定》規定「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人的供述」是非法證據予以排除,那麼就應僅排除其受到刑訊逼供的那一次筆錄,其後的歷次供述只要沒有受到刑訊逼供,就可以作為證據使用。　

　　建鄴區檢察院公訴科副科長張慧俊認為,非法言詞證據的排除應限於同一主體。理由是,如果季某在派出所被訊問時受到刑訊逼供,那麼在看守所時儘管沒有受到刑訊逼供,但是由於訊問的主體仍然是公安機關,特別有時還是同一個偵查人員,犯罪嫌疑人可能基於恐懼心理,仍可能作出不真實的供述。但當由另外一個不同的訊問主體如檢察機關訊問時,則因為不同的主體而產生「隔斷效應」能夠消除其恐懼心理,所以此時的供述可以作為定案根據。　

　　法院最終綜合考慮了全案的情況,採納了檢察機關提審時被告人的供述,認定季某強姦罪名成立。 

　　瑕疵證據:單人提審的筆錄應否排除? 

　　案例:被告人杜某與被害人唐某曾是男女朋友,2010年4月二人分手,5月20日再次爭吵,杜某乘被害人服用了安眠藥反抗能力降低時,將其強姦。此案中,訊問犯罪嫌疑人的一份筆錄中一名偵查人員的簽名,在同一時間段內又出現在詢問被害人的筆錄中,說明存在單人提審,事後補簽名的情況。這份筆錄能否作為證據使用? 

　　難題:根據刑事訴訟法規定,訊問犯罪嫌疑人、詢問證人需要由兩名偵查人員進行,上述情況顯然違反這一規定。但這種情況下形成的筆錄,到底是非法證據應直接予以排除呢,還是可以通過補正、將瑕疵證據合法轉化呢?　

　　檢察官岳巧軼認為,《排除非法證據規定》第十四條規定「物證、書證的取得明顯違反法律規定,但是能合理解釋和補正的,可以作為定案的根據」。她認為,這實際上肯定了瑕疵證據補正的合法性。另外,她認為,瑕疵證據可以轉化為合法證據,也具有法理基礎,因為瑕疵證據具有違法行為輕微性的特點,一般是指證據取得的主體、程序有瑕疵,但是不影響其真實性、客觀性的證據,不會侵害當事人的基本權利。　

　　具體到上述案例,岳巧軼認為,單人訊問(詢問)只是訊(詢)問主體不符合刑事訴訟法規定,但這並不影響被訊(詢)問者在供述(陳述)時的意志自由,不會導致供述(陳述)喪失客觀性和真實性。因此,這屬於典型的瑕疵證據。在杜某強姦案中,雖出現了這種瑕疵證據,但事後杜某對該筆錄的內容表示認可,通過這種明示同意的方式,從而補正了上述瑕疵證據,可以作為定案的根據。　

　　非法證據與瑕疵證據的本質區別在於違法程度不同,後者只是輕微違法,不損害當事人的基本人權,不會影響客觀真實,可以通過重新製作、補充調查、明示同意等方式予以補正。辦案檢察官總結實踐做法,提出瑕疵證據的轉換方法大致有以下幾種:一是重新製作,即對於輕微威脅、引誘、欺騙等方法取得的犯罪嫌疑人供述、證人證言,可以在更換原偵查人員後重新進行訊問和詢問,重新製作筆錄;二是補充調查,主要適用於瑕疵實物證據,在其欠缺法定要件時通過事後的補充調查,使欠缺得以完善,從而完備法定要件,未經核對的書證複印,可以重新將原件調取予以核對;三是明示同意,即當事人在事後被訊問(詢問)後,對於瑕疵證據所證明的內容明確承認,如詢問證人前忘記告知證人的權利義務,事後告知其權利義務,並徵得其同意,認可此前證言的內容,就可以作為證據使用。 

　　爭議尚存,期待修法破題 

　　對於非法言詞證據排除,到底是「一排到底」,還是「適時排除」,抑或是「同一主體排除」,辦案中出現的這些問題,從實踐部門到學界目前都存在較大的爭議。南京市公安局建鄴分局刑警大隊教導員胥海峰認為,既然法律規定受到刑訊逼供等非法取得的證據予以排除,那麼沒有受到刑訊逼供取得的證據就不應該排除,主張「適時排除」。南京大學法學院副教授秦宗文認為,「一排到底」可能不利於打擊犯罪,適時排除有時難以確保供述的真實性,而同一主體排除對於職務犯罪案件比較麻煩,因為偵查人員也是檢察機關的,這樣導致只有法官訊問才能採信,關鍵是要看犯罪嫌疑人有無受到心理上的影響。　

　　另外,《排除非法證據規定》第一條規定「採用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述,屬於非法言詞證據」,對於刑事訴訟法第四十三條規定的刑訊逼供之外的三種非法手段,即「威脅、引誘、欺騙」所獲證據是否排除語焉不詳,也有較大爭議。　

　　建鄴區檢察院副檢察長詹靜認為,引誘未達嚴重危害人權的違法程度,而且基於某種誘因所做的供述,一般情況下是其真實意思表示,實踐中也不太容易區分盤問技巧與誘供,因此主張引誘獲取的證言在有其他證據印證時,可以作為證據使用。建鄴區法院刑庭庭長馬梅琴則認為,《排除非法證據規定》第一條之所以只列出「暴力、威脅」,是為了強調刑訊逼供獲取言詞證據的非法性,「暴力、威脅」後面還有個「等」字,因此引誘獲取的言詞證據也應作為非法證據排除。秦宗文副教授認為,《排除非法證據規定》第一條違反刑事訴訟法的規定,對於誘供要區分情況對待,在某些情況下引誘可能導致嚴重後果的,應當作為非法證據。　

　　任何一項法律制度的有效運作都不是孤立的,相關配套制度的跟進是其有效運作的基礎。建鄴區檢察院檢察長葛冰指出,沉默權等相關配套制度的跟進是確保非法證據排除規則見實效的關鍵,也是防止刑訊逼供的重要制度保障。秦宗文副教授認為,訊問犯罪嫌疑人時第三人在場制度,不僅可以防止刑訊逼供,也為公訴人證明取證手段合法性提供了切實依據,如律師在場、人民監督員在場等。　

　　刑事訴訟法修改在即,各界人士期待對非法證據排除規則作出更加明確、具有可操作性的規定。

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