刑法歷年試題精解（1）

　　第一部分  刑法總論

　　一  刑法概說

　　（一）刑法的基本原則

　　（00.卷二。單。25）甲男與乙女於某日中午公開在某公園內發生性關係，引起遊客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為應如何認定？（    ）

　　A.聚眾淫亂罪           B.組織淫穢表演罪

　　C.尋釁滋事罪           D.無罪

　　「參考答案」D

　　「考查知識點」罪行法定原則的適用。

　　「解題思路和依據」公然在公園發生性關係，法律沒有明文規定為犯罪，即查遍刑法未見有公然性交罪的規定，故屬於法無明文規定為犯罪的行為，不認為犯罪。難點是，「說有容易說無難」。要說一個行為在法律中沒有規定為犯罪，需要對法律非常熟悉，熟悉到「掛一漏萬」的可能性都沒有，你有這個自信嗎？而且是在沒有機會查閱法律、3分鐘內作出回答，所以誰也沒有這個把握，連專家恐怕也只有「猜」。作為考生，對本題僅僅了解罪行法定原則還有這種考法也就足夠了。

　　「應注意的問題」在這裡，從罪刑法定的角度解答可能有點捨近求遠。簡單的方法是使用排除法。該行為明顯不具有B、C的特徵，也不符合聚眾淫亂罪的特徵，因為聚眾淫亂罪的「聚眾」至少需要三人以上，二人是不能構成該罪的。排除其它選項，自然得出無罪的結論。

　　（二）刑法的適用範圍

　　1.（97.卷二。單。21） 李某因倒賣外匯於95年9月被法院以投機倒把罪判處有期徒刑5年。修改後的刑法實施以後，李某提出申訴，理由是現行刑法無此罪名，要求改判無罪。法院應當如何處理？（    ）

　　A.撤銷原判，改判無罪

　　B.釋放並給予國家賠償

　　C.駁回申訴，維持原判

　　D.考慮到李某已服刑2年，改判為有期徒刑2年並予釋放

　　「參考答案」C

　　「考查知識點」刑法的溯及力。

　　「解題思路和依據」本題是刑法溯及力從舊兼從輕原則的適用範圍問題。從輕只適用於「未決案」，即法律生效前發生的未經審判或者判決尚未確定的案件。從舊兼從輕原則適用的範圍是：該法規生效前發生的並且未決的案件，不適用於已決案。

　　二  犯罪與犯罪構成

　　（一）犯罪基本概念和特徵

　　（二）犯罪構成

　　1.（98.卷二。多。59）陳某（15周歲）因喜好計算機，於某日深夜潛入一公司內盜竊價值3萬餘元的計算機原器件（事發後均被追回）。問：對陳某應當如何處理？（    ）

　　A.追究刑事責任     B.不追究刑事責任

　　C.從輕、減輕處罰       D.責令他的家長加以管教

　　「參考答案」BD

　　「考查知識點」刑事責任年齡。

　　「解題思路和依據」依據是刑法第17條的規定：「已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、****、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。……因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。」根據該規定15歲的人對盜竊不負刑事責任因此不追究刑事責任，責令他的家長加以管教。這種問題很簡單，但是一定要記準確。否則在這種題上丟分太可惜。不指望在這種題上拿分還能指望在什麼題上拿分？對2000年度和2002年度「下列哪種說法是錯誤的？」或「下列哪種說法是正確的？」之類的多選題，一般人根本不要指望拿分。

　　2.（02.卷二。多。41）對下列哪些情形就當追究刑事責任？（    ）

　　A.15周歲的甲在聚眾鬥毆中致人死亡

　　B.15周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘

　　C.15周歲的丙販賣海洛因8000克

　　D.15周歲的丁使用暴力姦淫****

　　「參考答案」ABCD

　　「考查知識點」刑事責任年齡。

　　「解題思路和依據」本題是責任年齡和有關轉化罪規定問題。對A和B選項的情形，法律明文規定以故意殺人罪或故意傷害罪（重傷）論處；C和D選項分屬販賣毒品罪和****罪，本題四個選項均在刑法第17條規定的已滿14不滿16周歲應當負刑事責任的範圍內。

　　3.（00.卷二。單。23）路某（15歲）先後唆使張某（15歲）盜竊他人財物折價1萬餘元；唆使李某（19歲）綁架他人勒索財物計2 000餘元；唆使王某（15歲）搶劫他人財物計1 500元。路某的行為構成何罪？（    ）

　　A.盜竊罪  B.搶劫罪  C.綁架罪   D.搶劫罪、綁架罪

　　「參考答案」B

　　「考查知識點」責任年齡。

　　「解題思路和依據」路某不滿16周歲，依照第17條的規定僅對搶劫罪負刑事責任。因此路某僅構成搶劫罪（教唆）而對教唆他人綁架和盜竊均不負刑事責任。

　　「應注意的問題」本題的難點：1.不滿16周歲的人對綁架罪不負刑事責任。如果已滿14不滿16歲的人綁架又殺害人質的，依法按故意殺人罪負刑事責任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪處罰。即教唆他人犯搶劫罪，對教唆人按照搶劫罪的規定定罪處罰。

　　4.（00.卷二。多。69）列哪些說法是錯誤的？（    ）

　　A.脫逃罪與破壞監管秩序罪的主體是依法被關押的罪犯、被告人與犯罪嫌疑人

　　B.偽證罪的主體是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人、辯護人與訴訟代理人

　　C.貸款詐騙罪的主體既可以是自然人，也可以是單位

　　D.信用卡詐騙罪的主體只能是自然人，而不能是單位

　　「參考答案」ABC

　　「考查知識點」犯罪特殊主體。

　　「解題思路和依據」要領是熟悉法條規定或具體犯罪的特殊主體。A.選項是破壞監管秩序罪與脫逃罪主體的差別問題。A選項所列的是脫逃罪的主體，而破壞監管秩序罪的主體範圍略小於脫逃罪的，只包括依法被關押的罪犯（已決犯）。不包括嫌疑人、被告人這樣的被關押的未決犯。法律這樣規定大約是因為懲罰脫逃罪著重點在關押秩序；而懲罰破壞監管秩序罪著重於監獄秩序。B選項有兩點不妥：1.擴大了偽證罪的主體範圍「辯護人與訴訟代理人」。2.未限定「在刑事訴訟中」。C、D二選項涉及金融詐騙罪的主體範圍，對此刑法第200條對單位可否構成金融詐騙罪的主體作出了明確的規定，貸款詐騙罪與信用卡詐騙罪的犯罪主體都不包括單位。

　　「應注意的問題」關於特殊主體的掌握包括兩方面：1.自然人主體和單位主體，法律沒有特別規定的，一般理解為當然包括自然人；至於單位主體必須依法有明文規定為限。法律沒有明文規定的，理解為當然不包含單位主體。2.自然人犯罪主體中的一般主體和特殊主體。一般主體問題屬於總則關於責任能力、年齡的一般規定；特殊主體屬於分則各罪的特殊規定。著重掌握：（1）不包含自然人主體的情形。（2）包含單位主體的情形。（3）特殊主體。而這三種情形都需要用個案的方法掌握，即一個罪一個罪地記憶，非常麻煩，而且不值得。因此只能大致了解，然後結合推理。通常自然犯（倫理犯）不包含單位主體，如殺人、搶劫、盜竊等；反之，涉及經濟、環境等法定犯（行政犯）包含單位主體的可能性較大。特殊主體主要是記住常見罪的，尤其是侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中的特殊主體的犯罪。因為這涉及案件的偵查管轄歸屬於檢察院還是公安機關。此外，瀆職罪、貪污賄賂罪絕大多數是特殊主體，只要記住這兩章的罪名中那幾個不是特殊主體就可以了。

　　（三）犯罪主觀方面

　　1. （02.卷二。多。50）黃某意圖殺死張某，當其得知張某當晚在單位值班室值班時，即放火致使值班室燒毀，其結果卻是將頂替張某值班的李某燒死。下列哪些判斷不符合黃某對李某死亡所持的心理態度？（  ）

　　A.間接故意   B.過於自信的過失   C.疏忽大意的過失   D.意外事件

　　「參考答案」BCD

　　「考查知識點」間接故意的認定。

　　「解題思路和依據」間接故意的要點是放任危害結果的發生。通常發生在追求一個犯罪結果（張某死亡）而放任另一個犯罪結果（其他人死亡）的場合。黃某對張某死亡結果是直接故意，對放火導致其他人（李某）死亡是間接故意。本題是非常典型的教科書式的說明直接故意和間接故意的例子。因為黃某本有放火殺人致人死亡的故意，所以排斥對行為直接結果（死亡）成立過失犯罪和意外事件。故C、和D、選項肯定不符合黃某對李某死亡的心態。

　　「應注意的問題」關於本題有3點值得一提：1.從錯誤論方面解釋。黃某本想放火燒死張某，因為對象錯誤，實際燒死了李某，屬於法律性質相同的對象之間的錯誤，黃某對李某死亡結果同樣承擔故意的罪責。2.從案件處理結論上講，就是故意殺人罪既遂。3.如果問：黃某構成放火罪還是故意殺人罪？如何認定？要點是看是否足以危害公共安全。如果造成重大火災並燒死了李某，應當認定為放火罪，李某死亡作為放火罪的結果，不必另外定故意殺人罪。如果沒有引起重大火災，也就是說沒有實際嚴重危害公共安全的，屬於使用放火的方法殺人，僅成立故意殺人一罪。

　　2.（99.卷二。單。22）某醫院婦產科護士甲值夜班時，一新生嬰兒啼哭不止，甲為了止住其哭鬧，遂將仰卧的嬰兒翻轉成俯卧，並將棉被蓋住嬰兒頭部。半小時後，甲再查看時，發現該嬰兒已無呼吸，該嬰兒經搶救無效死亡。經醫療事故鑒定委員會鑒定，該嬰兒系俯卧使口、鼻受壓迫，窒息而亡。甲對嬰兒的死亡結果有何種主觀罪過？（    ）

　　A.間接故意  B.直接故意  C.疏忽大意的過失  D.過於自信的過失

　　「參考答案」D

　　「考查知識點」過於自信過失與疏忽大意過失的區別。

　　「解題思路和依據」根據案情，憑常識就可排除故意。因此僅剩下過於自信過失與疏忽大意過失的分辨。區別要點是看事先有無預見。已經預見而輕信能夠避免的，是過於自信過失；所以過於自信過失又稱有認識的過失。應當預見而沒有預見的，是疏忽大意過失，又稱無認識的過失。就本題而言，作為職業護士是知道新生嬰兒不可俯卧的，從案情介紹看，該護士半小時後又來查看，似乎表明她意識到危險性的，據此認為她事先已經預見行為的危險性，判斷為過於自信的過失。

　　當然，如果該護士就是一個馬大哈，想都不想就將嬰兒翻過身，過後又忘了這檔子事情。說疏忽大意的過失也可以。

　　「應注意的問題」造成這種「兩可」的的原因是什麼呢？1.案件事實不清。過於自信與疏忽大意的區別本來就很細微，需要以更為詳細具體的事實為基礎才能作出認定。題中給出的事實本身，並不足以讓人辨別出是哪種過失。2.這種區別在實務上沒有價值。無論是哪種過失，都是醫療事故罪，對認定犯罪沒有任何影響。換言之，對案件處理有實際影響的是「有無過失」，而不是「哪種過失」。3.過於自信與疏忽大意的界限本身也有一定的模糊性。過於自信歸根到底也是疏忽大意。為什麼自信過頭了，還不是因為大意嘛！據說本題的標準答案是疏忽大意的過失，如果是真的，大約也是在這種意義上的疏忽大意吧。遇到這種涉及事實認定的判斷並且在實務上沒有實際價值的問題，大可不必深究，只有了解一般原理就可以了。用沒用對，運氣的成分很大。另外涉及事實的判斷問題，很大程度上受出題技術的制約，一方面不能說得太透，太透了，人人都能猜中，沒難度；另一方面受篇幅的限制，也沒有條件介紹得詳細。所以就出現了答案「兩可」的情況。權當它是天災****。所以說，本題不是難在法律知識上，而是難在事實模糊上。案件事實模糊，神仙也難下手。

　　3.（02.卷二。單。4）甲男明知乙女只有13周歲，誤以為法律並不禁止徵得****同意後的性交行為，於是在徵得乙女的同意後與乙女發生了性交。甲的行為屬於下列何種情形？（    ）

　　A.幻覺犯，不構成姦淫****罪      B.法律認識錯誤，構成姦淫****罪

　　C.對象認識錯誤，構成姦淫****罪  D.客體認識錯誤，不構成姦淫****罪

　　「參考答案」B

　　「考查知識點」法律認識錯誤的認定和評價。

　　「解題思路和依據」要點是：1.法律認識錯誤與事實認識錯誤的區別。法律認識錯誤，顧名思義，是對自己某種行為是否違法有誤解。也即對行為在法律上是否被禁止有誤解。所以又稱禁止錯誤。簡單說，就是不懂法的錯誤。而事實認識錯誤，則是對事實有誤解。就本案而言，甲誤以為只要得到同意即使與****發生性關係也不犯法。而實際上法律禁止並懲罰任何形式與****發生性交的行為。其行為是犯法的。甲屬於法律認識錯誤。如果是不知對方（乙）的年齡不滿14周歲，則屬於事實認識錯誤。具體說是事實錯誤中的客體錯誤。2.法律錯誤的評價或者法律意義問題。為了使法律成為行為規範，引導人們的行為，一般要求公民應當知法守法。因此，有一個古老的法律格言：對法律的無知或誤解不能作為免除罪責的理由。簡言之，法律認識錯誤原則上不阻礙追究刑事責任。就本案而言，甲對姦淫****不違法的誤解，不阻礙追究其姦淫****罪的刑事責任。當然，如果甲知道法律禁止姦淫****的行為，可能就不會那麼做了。這比起明知不可為而為之的情況，主觀惡性較輕，可以酌情從寬處罰。因此法律錯誤雖然不是免責的事由卻可以成為減輕責任的事由。不過，這是一個很難證明的問題。所以實踐中通常不問行為人是否有法律認識錯誤的，也不接受這種辯解。C和D選項中的「客體認識錯誤」和「對象認識錯誤」，均屬於事實認識錯誤。

　　4.（02.卷二。多。31）甲欲開槍殺乙，射擊的結果卻是導致乙重傷，同時導致乙身邊的丙死亡。關於本案，下列哪些說法是錯誤的？（    ）

　　A.認定甲的行為成立一個故意殺人罪即可

　　B.認定甲的行為成立一個故意殺人未遂和一個過失致人死亡罪

　　C.認定甲的行為成立一個故意殺人罪和一個過失致人重傷罪

　　D.認定甲的行為成立一個故意殺人罪和一個故意殺人未遂，實行並罰

　　「參考答案」BCD

　　「考查知識點」對象錯誤。

　　「解題思路和依據」甲本想殺害乙，卻造成了丙死亡的結果，乙僅僅受重傷。對這種情況，比較合理的認定是：甲本有一個殺人的故意並實行了殺人的行為造成了一個死亡結果，完整地實行了故意殺人罪的全部事實，構成既遂。儘管實際死亡的人和預定殺害的人不一致，但是這種不一致沒有超出故意殺人罪對象「有生命的人」的範圍，屬於具體對象的錯誤，不影響對實際發生的死亡結果承擔故意罪責。解決對象錯誤的要領是看預定加害對象與因錯誤而實際加害對象之間在法律性質上是否一致。如果是一致的，就可讓行為人對因錯誤而加害的對象承擔故意罪責。本題就是這種典型的法律性質相同的對象之間的錯誤。甲欲加害的乙與實際加害的丙都是「人」，都被涵蓋在故意殺人罪「人」的範圍，法律性質相同。

　　本題的另一個考點是想像競合犯的認定與處罰問題。甲一個殺人行為造成一死一重傷的結果，屬於一行為犯數罪的情況。對想像競合犯的處理原則是，擇一重罪處罰，自然以一個殺人罪定罪處罰即可。不必數罪併罰。

　　「應注意的問題」與本題這種法律性質相同的對象之間的錯誤相對應的，還有一種對象錯誤，即法律性質不同的對象之間的錯誤。比如，甲本想殺害乙，但因為認識或打擊錯誤，該殺人行為卻只造成了一頭牛死亡的結果。因為「人」與「牛」的法律性質不同，「人」是故意殺人罪的對象；而「牛」是故意毀壞財物罪或破壞生產經營罪的對象。對此的認定是：行為人本有殺人的故意和行為，因為意志以外的原因未得逞，構成殺人罪未遂。其要領是牛死的結果不能等同於人死的結果，不能認定為殺人既遂。

　　最後關於對象錯誤，因出錯的原因不同，又可分為對象（辨認）錯誤和打擊錯誤。根據本題介紹的事實，看不清是哪種錯誤。如果甲是因為把丙誤認做乙而殺害的，屬於對象（辨認）錯誤；如果甲認清了乙和丙（辨認正確無誤），開槍向乙射擊，但是因為槍法不準擊中了乙身邊的丙，屬於打擊錯誤。本題事實似乎更接近打擊錯誤。打擊錯誤，又稱目標錯誤、行為誤差，在理論體系上不屬於主觀認識錯誤問題（因為認識實際並未出錯），而屬於客觀行為的問題。但是，因為二者結論基本一致，所以分辨不清沒有實質影響。

　　如果是在日常工作、生活中因為認識錯誤而造成危害後果的，如打獵誤擊中人的，合理的認定是：首先，行為人原本就無犯罪故意，不存在構成故意犯罪問題。其次是否構成犯罪看有無過失。有過失的定過失犯罪，如過失致人死亡罪；沒有過失的是意外事件。解決的要點是：①因為行為人本來就沒有犯罪的故意，因此不成立故意犯罪；②有過失的是過失犯罪；③確實沒有過失的，按意外事件處理。

　　三  排除犯罪性的事由

　　（一）正當防衛

　　1.（99.卷二。單。24）宋某持三角刮刀搶劫王某財物，王某奪下宋某的三角刮刀，並將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當即昏迷。王某隨後持三角刮刀將宋某殺死。關於王某行為的性質，下列哪一選項是正確的？（    ）

　　A.根據刑法第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬於正當防衛

　　B.王某的行為屬於防衛過當

　　C.王某前面的行為是正當防衛，後面的行為是防衛過當

　　D.王某前面的行為是正當防衛，後面的行為是故意殺人

　　「參考答案」C

　　「考查知識點」正當防衛、防衛過當與事後防衛的區別。

　　「解題思路和依據」正當防衛成立的要件之一是「不法侵害正在進行」，即所謂時間性或緊迫性要件。王某在遭到宋某搶劫時，將宋某打昏，完全是正當防衛行為，並且還屬於「無過當防衛」的情形。如果王某的行為到此為止，是正當防衛。問題出在王某在宋某已經昏倒，不法侵害已經被有效制止的情況下，繼續加害宋某。這種行為失去了正當防衛的緊迫性時間條件，不成立正當防衛。那麼，王某「事後」加害宋某的行為，是否成立防衛過當呢？這是最迷惑人的地方。也是本題最要命的考點。成立防衛過當其實也是有條件的，這個條件和正當防衛的成立條件是一樣的，只有一點差別，就是合法性條件，即防衛行為明顯超過了必要的限度造成了重大損害。因此只有當行為具備正當防衛的條件僅僅是缺乏合法性條件的情況下，才有成立防衛過當的問題。如果缺乏正當防衛的前提條件之一的，如時間條件（不法侵害正在進行）、對象條件（不法侵害人）、主觀條件（防衛目的）不僅不能成立正當防衛而且也不成立防衛過當的。事後防衛行為就是故意犯罪，連防衛過當也不成立。行為人遭受不法侵害的事實，只能作為酌定情節考慮，如義憤、激動等等，不享受防衛過當法定寬大的量刑情節。

　　「應注意的問題」結合到本題，就是把把王某前面的正當防衛行為與事後的加害行為，分開評價。不因為前面的行為屬於正當防衛，而決定後面的加害行為也是正當防衛的或防衛過當。也不因為後面的加害行為是犯罪而否認前面的行為的正當性。只不過前面的行為是正當的，不追究責任。後面的行為是犯罪，當然要追究刑事責任。

　　如果簡單點看問題，王某後面的加害已經喪失侵害能力的宋某的行為，是一種「私刑」處置罪犯的行為。任何人無權私自處死罪犯，這是簡單的道理和必要的法律秩序。只有國家以法律的名義經過正當程序才有這種權利。

　　2.（02.卷二。單。6）甲外出時在自己的住宅內安放了防衛裝置。某日晚，乙撬門侵入甲的住宅後，被防衛裝置擊為輕傷。甲的行為是什麼性質？（    ）

　　A.故意傷害罪  B.正當防衛  C.防衛不適時  D.民事侵權行為，不構成犯罪

　　「參考答案」B

　　「考查知識點」防衛方面的特殊問題。

　　「解題思路和依據」即預先安置防衛裝置造成損害結果的，如何定性？對此，尚無定說。從正當防衛的基本原理上分析，關鍵看「防衛裝置」是否保持在法律能夠允許的限度內。本題稱「防衛裝置」，猜測起來大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結果來看，也沒有超出社會能夠容忍的限度。加上乙的行為相當嚴重，是撬門侵入住宅。所以，認為是正當防衛大概還是可以接受的。

　　另外，從本題選項的關係上分析，唯一可選的答案是B.因為只有選擇正當防衛，才能同時排除其它選項，滿足單項選擇題只有一個選項是正確的要求。如果選擇B.選項以外的選項，都會出現2個以上的正確答案：如選擇C項，則A和D二者必有一個能成立。如選擇A或D，則C同時成立。因為A或D的成立，是以C成立為前提的。

　　「應注意的問題」正當防衛的要件之一是緊迫性，因此如果預先安放「危險裝置」，超出了合理的限度，是不能成立正當防衛。應當屬於防衛不適時，構成故意傷害罪。在我國對於私自在住宅門窗、果園、魚塘架設電網「防盜」致人死亡的，不論被電擊死者是否不法侵害人，通常都是要認定為犯罪的。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅遊的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛。

　　四  故意犯罪形態

　　1.（02.卷二。多。42）陳某趁珠寶櫃檯的售貨員接待其他顧客時，伸手從櫃檯內拿出一個價值2 300元的戒指，握在手中。然後繼續在櫃檯邊假裝觀看。幾分鐘後售貨員發現少了一個戒指並懷疑陳某，便立即報告保安人員。陳某見狀，速將戒指扔回櫃檯內後逃離。關於本案，下列哪些說法是正確的？（    ）

　　A.陳某的盜竊行為已經既遂

　　B.陳某的盜竊行為屬於未遂

　　C.陳某將戒指扔回櫃檯內屬於中止行為

　　D.陳某將戒指扔回櫃檯內屬於犯罪既遂後返還財物的行為

　　「參考答案」AD

　　「考查知識點」盜竊犯罪形態（既遂未遂）的認定。

　　「解題思路和依據」要領是具體掌握各種情況下盜竊既遂尺度。像在商店櫃檯售貨、小件商品的情況下，一般以行為人將財物在手中拿穩或放入衣兜、提包中或夾在腋下等為既遂。不以走出店堂為必要。本案陳某將首飾「握在手中」伺機溜開之際被查獲，已經既遂。明確了這一點，其他問題就迎刃而解。犯罪既遂以後，就不存在成立中止的可能，只能是返還原物的性質。因此肯定D、選項，排除B、C、二選項。

　　「應注意的問題」犯罪既遂、未遂、中止、預備的認定問題，必須具體掌握。切記不可一概而論，切記不可指望記住既遂、未遂的概念就能正確認定案件中的既遂、未遂等問題。關於這個問題，參見常見罪的形態部分。

　　2.（98.卷二。單。20）趙某持刀闖入錢某家中，聲稱要割下錢某的一隻耳朵以教訓她「與人通姦」的不忠行為，面對錢某的苦苦哀求，趙某將刀扔在錢某面前轉身離去。依照刑法規定，對趙某應如何處理？（    ）

　　A.應當不處罰  B.應當從輕處罰  C.應當減輕處罰  D.應當免除處罰

　　「參考答案」D

　　「考查知識點」犯罪中止的認定和處罰（刑法第24條）。

　　「解題思路和依據」1、認定：趙某持刀要割女友的耳朵，算是故意傷害，但在女友哀求下放棄犯罪，屬於在犯罪過程中自動放棄犯罪，成立故意傷害罪的中止。2、處罰：刑法第24條規定：「對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。」

　　「應注意的問題」根據本題的案情，在司法實踐中是不可能認定為犯罪的。假如趙某說我只是嚇唬嚇唬而已，或者真的只想嚇唬一下女友。那麼憑什麼認定為故意傷害罪？即使是真的動手加害了女友，但沒有造成輕傷以上的結果，在實踐中也是定不了罪的。趙某的行為只能證實是一種威脅、恐嚇行為，對這種單純的威脅、恐嚇行為我國刑法沒有規定為犯罪。所以，從故意傷害罪認定的角度，趙某的行為應當屬於「不處罰」的範圍。這大約是不了解實務的人出的題。如果趙某有殺人的故意，則可以成立故意殺人罪的中止。

　　3.（00.卷二。多。66）下列有關犯罪預備的說法哪些是正確的？（    ）

　　A.犯罪預備既可以是為了自己實行犯罪而預備，也可以是為了他人實行犯罪而預備

　　B.實施預備行為後由於行為人意志以外的原因而未著手實行的，屬於犯罪預備

　　C.犯罪預備階段的行為既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪預備

　　D.對於預備階段的中止犯，除了適用中止犯的規定減免刑罰之外，還應同時適用預備犯的減免規定

　　「參考答案」ABC

　　「考查知識點」犯罪預備的認定。

　　「解題思路和依據」A.選項涉及預備行為是否可能存在於共犯的場合。按常理推斷，甲為乙犯罪而準備工具，如果乙成立預備犯，甲也隨之而成立預備犯，這種情況可能存在，故認為正確。不過要注意的是，甲的行為同時也是幫助乙的共犯幫助行為。如果乙成立未遂犯或既遂犯，那麼甲也隨之而按照乙的未遂犯或既遂犯的共犯處罰，甲為乙犯罪而作的準備行為僅僅作為共犯幫助行為考慮。不按預備犯處罰。B.選項其實是預備犯的定義。C.選項涉及中止犯存在的時間問題。犯罪的進程可以分為兩個階段，其一是「實行階段」、其二是「預備階段」。因為未遂犯發生的時間被限定在「已經著手實行」的實行階段，不可能出現在預備階段；預備犯發生的時間被限定在未著手實行犯罪的預備階段，所以不可能出現在實行階段。正是在這個意義上講，預備犯與未遂犯的區別要點是時間性，即「是否著手」。唯獨中止犯的發生的時間是「在犯罪過程中」，不限定在實行階段還是預備階段，因此，「犯罪預備階段的行為既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪預備」。如果是因為「意志以外的原因」未能著手實行的，是預備犯；如果是因為「自動放棄」而未著手實行的，是中止犯。正是在這個意義上講，中止犯與預備犯、未遂犯區別不是時間性，而是是否具有「自動性」。D選項涉及預備、未遂、中止、既遂犯排斥、吸收關係。對一個犯罪行為，只能按照最終的進度認定為一種形態。如果進展到既遂，就是既遂犯。行為人為此實施的預備行為，作為既遂行為的不可分割的整體考慮。如果在犯罪過程中因為自動放棄未能完成犯罪，則認定為中止犯，排斥認定預備犯和未遂犯，自然只能按照中止犯處罰原則處理，排斥再適用預備犯、未遂犯的處理原則。

　　五  共同犯罪

　　1.（00.卷二。多。70）下列哪些情形成立共同犯罪？（    ）

　　A.甲與乙共謀共同殺丙，但屆時乙因為生病而沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死丙

　　B.甲在境外購買了毒品，乙在境外購買了大量淫穢物品，然後，二人共謀共雇一條走私船回到內地，後被海關查獲

　　C.甲發現某商店失火後，便立即叫乙：「現在是趁火打劫的好時機，我們一起去吧！」乙便和甲一起跑到失火地點，竊取了商品後各自回到自己家中

　　D.醫生甲故意將藥量加大10倍，護士乙發現後請醫生改正，醫生說：「那個傢伙（指患者）太壞了，他死了由我負責」。乙沒有吭聲，便按甲開的處方給患者用藥，導致患者死亡

　　「參考答案」ACD

　　「考查知識點」共犯認定。

　　「解題思路和依據」1.本題中C、D選項涉及共同故意的認定。共同犯罪故意有兩層意思：（1）性質相同犯罪之故意，（2）有意思聯絡。C、D選項主要是意思聯絡形成的認定。C選項中甲邀乙去乘火打劫，認為已經形成聯絡。D選項中，護士是以默認的方式與醫生形成了意思聯絡，並以後來的行為印證了這種默認。相反如果沒有形成意思聯絡，不成立共犯。如果C選項中眾人不約而同前去乘火打劫，則屬於同時犯，因缺乏意思聯絡而不成立共犯。如果D選項中的護士不知情而給病人注射了毒藥。因缺乏意思聯絡不構成醫生的共犯。該醫生屬於間接正犯，護士屬於被人當犯罪工具利用的人。如有過失可以構成過失犯罪，如醫療事故罪。2.A選項的要點是共同犯罪行為的認定。即共謀而未參與實行的人是否成立共犯。這又涉及對「共謀」的理解，換言之要看是怎樣共謀的。選項中沒有具體講明是怎樣共謀的，那麼本選項其實就是一個對「共謀」作用（或法律意義）的理解。

　　理論上一般認為有共謀就足以認定具有共犯的行為與故意，可以成立共犯。有共謀而未參與犯罪實行的，有三種可能：第一種、由其他人代勞，不必事必躬親。如一些有組織犯罪的領導或骨幹參與共謀但不親自出馬。第二種、遭遇意志以外的原因而沒有參與實行；第三種、自動放棄。對第一種情況沒人懷疑應認定為共犯；A.選項屬於第二種情況。在肯定共謀足以認定為有共犯行為和故意的前提下，未參與實行不影響共犯的成立。只不過不屬於實行犯而已。因為共犯行為，除實行行為之外，還包括幫助、教唆和共謀行為。沒有實行行為不排除共犯的成立應該是好理解的。第三種情況實際與第二種情況相同，只不過是未參與犯罪實行的原因不同。問題是，這個足以認為有共同犯罪行為和故意的「共謀」是什麼樣的東西？具有成立共犯這樣意義的共謀，應當是指行為人與其他犯罪人基於共同的意志共同商定實施某個犯罪的情況。這種意義上共謀的共謀者，可能是第一種情況那樣是預先商定的；也可能不是預先商定的，通常即使未參與犯罪實行，也不影響成立共犯。

　　「應注意的問題」把上述意義的共謀與犯意表示和教唆犯區別開來。如果受到他人參加犯罪的邀請，當時僅僅表示同意，屆時未參與實行的，屬於犯意流露、表示的範疇，不屬於共謀行為。不成立共犯。如果教唆他人犯罪並出謀劃策的，屬於教唆犯，也不是共謀者。作為共謀者與其他犯罪人的關係不是教唆與被教唆的關係，而是在都已經具有共同犯意的前提下形成的合作關係。因為大家都本有犯意，不存在誰教唆誰的問題。

　　B選項的要點是有犯罪故意和行為，但涉嫌的罪名性質不同的，是否成立共犯？對此，按照比較刻板的「犯罪共同說」不成立共犯。因為，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫穢物品罪，在我國現行刑法中屬於性質不同的罪，即便同舟共濟，也不認為是共犯。假如無論走私什麼都算走私罪，其實是可以成立共犯的。這個也算是出個比較無聊的問題了。

　　在我國，理論上通說採取的是這種比較刻板的犯罪共同說；實務上，司法機關為了追求案件統計數量，往往儘可能分案審理，一旦分案審理，自然就不做共犯認定了。換言之，司法機關是為了追求統計數量而盡量縮小共犯認定的範圍，結果站到了與刻板的犯罪共同說一致的立場上。既然如此，就應當按照刻板的犯罪共同說來把握共犯的認定。

　　如果按照「行為共同說」和溫和的犯罪共同說，通常對本案情況是認定為共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。

　　4.（00.卷二。單。30）甲乙共同盜竊，乙在現場望風，甲竊取丙的現金3 000元。丙發現後立即追趕甲和乙，甲逃脫，乙被丙抓住後對丙使用暴力。致丙輕傷。甲與乙的行為構成何罪？（    ）

　　A.甲與乙只構成盜竊罪              B.甲與乙均構成搶劫罪

　　C.甲構成盜竊罪、乙構成故意傷害罪  D.甲構成盜竊罪、乙構成搶劫罪

　　「參考答案」D

　　「考查知識點」共犯的成立與轉化的搶劫。

　　「解題思路和依據」首先，乙在犯盜竊罪過程中，為了抗拒抓捕當場使用暴力，依法應當以搶劫罪論處。這也被稱為準搶劫罪。這個問題相對簡單。乙對丙的暴力作為由盜竊轉化為搶劫的事由考慮，故無需考慮故意傷害的問題。其次是一個較為複雜的問題，就是甲某構成乙某搶劫的共犯還是僅僅構成盜竊罪？這涉及共犯的認定。從共犯成立的一般條件看，必須在主觀上具有共同的故意，這個共同故意特指故意內容在「犯罪性質上相同的故意」。由這樣犯罪性質相同的故意支配的犯罪行為，才叫共同犯罪行為。這叫「犯罪共同說」。意思是共犯在什麼東西上共同才叫共犯？犯罪性質上共同才叫共犯。根據此說，甲某隻有與乙某共同盜竊的故意和行為，沒有使用暴力的行為和故意，不成立乙某搶劫的共犯。從不認為共犯的類型看，乙某的行為屬於共同犯罪中的「過限行為」，即超出了共同盜竊故意的範圍。對此過限行為，由實施者單獨承擔罪責，其他共犯人對此過限行為不負刑事責任。