劉思達 | 美國「法律與社會運動」的興起與批判

作者：劉思達，加拿大多倫多大學法學院

  導  言

與各部門法相比，法律社會學一直是一個國際化程度相對較高的研究領域。無論是在歐洲、北美、拉美還是亞洲，法律社會學家們所運用的理論與方法都大體源自社會學、人類學、政治學等幾個社會科學的主要學科。而作為一個交叉學科領域，法律社會學卻又不同於任何傳統學科，它既沒有公認的經典理論，又沒有標準的研究方法，而更像是一片由不同學科的學者們自由開墾出來的邊疆地。即使在經歷了半個世紀「法律與社會運動」（law and society movement）的美國，學者們對於法律社會學的內涵與外延也並未達成共識；而在21世紀初的中國，這一新興研究領域往往被稱為「法律和社會科學」或者「社科法學」，也開始形成一個日益壯大的學術共同體。然而，所謂「社科法學」究竟要研究些什麼問題？其理論視角源自何處？在研究方法上能否與傳統的「法教義學」有效區分開？——這些對於任何一個研究領域發展都至關重要的基本問題都還並沒有明確的答案。

本文試圖通過對美國法律與社會運動自1960年代興起至今半個世紀發展的批判性分析，為理解中國社科法學的現狀與未來走向提供一些值得借鑒的經驗和教訓。下文將首先追溯這一運動起源的學術知識背景和社會歷史語境，然後深入分析從「差距研究」（gaps studies）到「文化轉向」（cultural turn）的重要轉變以及「權力／不平等」範式的興起與制度化過程，並對當代美國法律社會學研究的現狀進行批判和反思。文章的結語部分將回到中國語境，探討中國社科法學的未來發展過程中可能遇到的幾個與美國法律與社會運動類似的問題。

 美國「法律與社會運動」的起源

韋伯（左上）、孟德斯鳩（右上）、梅因（左下）、塗爾干（右下）等歐洲思想家，為法律社會學提供了最初的思想源泉

西方法律社會學的起點並不在美國，而是源於18-19世紀歐洲思想家的經典著作。從孟德斯鳩的《論法的精神》到梅因的《古代法》，再到馬克思、塗爾干、韋伯三位社會學理論奠基人關於現代性問題的經典論述以及埃爾利希的《法律社會學的基本原理》，到了20世紀初期，對於法律在現代社會中的地位和作用已經有了不少奠基性的理論文獻。對於美國法律社會學而言，這些歐洲文獻無疑提供了重要的思想源泉，但從學術史的角度講，法律與社會運動大體上是一個美國本土的學術傳統，它在1960年代興起的理論背景主要來自法律現實主義（legal realism），方法論主要依託社會科學的各種實證研究方法，而社會歷史語境則是當時美國國內的民權運動和其他激進社會思潮。

法律現實主義有時也被譯為「現實主義法學」，是20世紀上半期在美國和歐洲同時興起的一個法理學思潮，它強調政治、社會、歷史等外部語境對法律運作的影響，對19世紀以法律形式主義（legal formalism）為核心的所謂「古典法律思想」（classical legal thought）進行了深入批判。法律現實主義與法律形式主義的根本區別，在於後者認為法律是一個「內部連貫的現象」，有自成體系的規則和邏輯，可以與政治顯著區分開；而前者則認為規則與法律推理的來源並不在法律系統內部，而必須通過分析法律的外部語境而理解其意涵。如波斯納所言：「形式（form）指的是法律內在的東西，而實質（substance）指的是法律外部的世界」。霍姆斯常被視為法律現實主義在美國的奠基人，他在《法律的道路》一文中提出，法律的權利和義務「只不過是一個預測，即如果一個人做了或者沒做某些事情就將會被法院判決承擔這樣或那樣的懲罰後果」，這一觀點體現了法律現實主義的根本立場，即對法律的研究必須超越所謂「書本上的法」（law in the books，後來也常被寫為law on the books），而從「行動中的法」（law in action）——即具體的社會事實和司法行為——中發現法律。在霍姆斯之後，龐德、盧埃林、弗蘭克等美國法學家將這一研究視角發展為20世紀西方法學最重要的理論思潮之一，而「書本上的法」與「行動中的法」的界分，也成為了美國法律與社會運動的基本理論出發點。

二戰結束之後，美國的社會科學研究已經發展出了一系列收集和分析數據的方法，這也為將法律現實主義從一個法理學思潮轉變為對「行動中的法」的經驗研究提供了強大的方法論支持。然而，在法律與社會運動的開端，來自不同學科背景的學者們對於法律實證研究應當如何進行、其研究目的究竟是什麼、能做出怎樣的理論貢獻等基本問題都並未形成共識，如該運動的發起者之一弗里德曼（Lawrence M. Friedman）所言，法律與社會運動是「關於一個完全非科學的研究對象的科學（或尚未形成的科學）」——這個「完全非科學的研究對象」就是法律。與自然科學的研究對象不同，法律並非一種客觀事實，而是包含了道德、理念、態度、隱私、經濟利益等許多主觀因素，在很大程度上，法律推理是一個對社會事實「貼標籤」（labeling）的過程。另外，對法律的實證研究不能只局限於法庭、立法會議等公共場所，而必須深入法院、檢察院、看守所、律師事務所等機構內部去考察那些通常不對公眾開放的法律過程，這對於研究者而言也不容易做到。因此，試圖建構一個用科學方法研究法律問題的學術領域從一開始就遇到了極大的困難和挑戰。

如何從社會科學的視角研究法律？美國的第一代法律實證研究學者們給出了一個最樸素的答案：研究「書本上的法」與「行動中的法」之間的差距——也就是所謂的「差距研究」（gap studies）。差距研究通常採用一種類似於三段論的進路：首先提出法律條文的立法意圖，然後通過數據材料來說明法律的執行或影響與立法者的預期不同，最後再提出減少法律理論與實踐之間的差距的辦法。早期的差距研究一方面假定「行動中的法」不可能完全理性化，另一方面又試圖通過考察法律執行過程中與立法本意的差距而對「書本上的法」進行改進。薩拉（Austin Sarat）把差距研究的這種改革傾向歸結於幾個原因。首先，法律社會學家們反對法律形式主義，卻試圖用一種工具主義（instrumentalism）的思想方法來取代它。其次，差距研究的目的往往是減少差距和對法律實施進行改善，這在很大程度上是源於1960年代中期的激進派學者和政策制定者對於法律在推動社會變革、促進社會正義等方面的作用的較高期望。從某種意義上講，差距研究為學者們提供了一個既能挑戰不平等的制度現狀又能維繫對法律的基本信仰的折衷方案。

差距研究在法律社會學的各個領域都有所應用，但應用最廣泛的兩個領域是法律與發展和關於法院的實證研究。然而，幾乎在差距研究興起的同時，美國法律社會學界對這一研究進路的批判就不絕於耳。例如，布萊克（Donald Black）、費利（Malcolm M. Feeley）等學者認為，法律所體現的立法意圖與社會理想經常是模糊的，研究者有時甚至會無心或有意地將其個人理念視為立法意圖，因此所謂立法意圖未能實現的前提假設在方法論上是有問題的。還有學者指出，差距研究的時間終點很難確定，有時新法律在最初幾年的實施情況並不理想，而這往往被差距研究視為法律改革失敗的證據，但如果繼續觀察一段時間，就會發現立法對實踐的改變是緩慢而持續性的。更重要的是，早起的差距研究往往認為「書本上的法」和「行動中的法」之間的差距是一種例外情況，但從1970年代起，學者們逐漸開始意識到，這些差距往往反映了法律秩序本身的結構性問題以及法律在各種社會語境中的不同理解——這直接引發了下文所論述的法律社會學研究在1980年代的「文化轉向」。

在1954年布朗訴教育委員會一案中，最高法院的判決廢除了在教育領域的種族隔離制度，但直到六十年代民權運動後，南方一些州才真正實現了黑人學生與白人學生同校。圖為當時作出判決的九位最高法院大法官。

即便如此，差距研究的興起仍然是20世紀中期的美國法學研究的一個至關重要的範式轉換，它將研究的關注點從法律條文和判例轉向了法律實施過程中的各種實踐問題，並與立法和社會政策改革緊密結合起來，對黑人民權運動、女權運動、反主流文化運動等1960-70年代美國的主要社會運動都起到了一定的推動作用。而就學術研究本身而言，麥考利（Stewart Macaulay）在1980年代中期的一篇反思性文章中將早期法律社會學研究的核心觀點歸納為以下七個方面：

第一，法律有成本（Law isnot free）。人們在使用法律系統時會遇到各種障礙，擁有金錢、地位等社會資源和能獲得法律服務的當事人比沒有這些資源的當事人更容易在訴訟等法律程序中獲得優勢地位。格蘭特（Marc Galanter）發表於1974年的一篇經典論文為這一論點提供了理論基礎，並在日後的經驗研究中反覆得到驗證。格蘭特認為，在訴訟中，經常打官司的「重複訴訟人」（repeat player）與很少打官司的「一次性訴訟人」（one-shotter）相比具有明顯優勢，因為前者更容易獲得律師等法律專業人士的服務，並且可以在不同案件中選擇性地投入不同的精力和資源，有時甚至可以故意輸掉一些並不重要的官司，而後者卻沒有這樣的選擇。

第二，法律的行為主體只有有限的資源，卻對法律的執行擁有裁量權，而且在執行法律時會考慮他們的自身利益。法律社會學研究中關於「街頭官僚」（street-level bureaucracy）的文獻很好地體現了這一論點，基層的法官、檢察官、警察等行為主體經常只能在資源稀缺的環境下執法，有時一天就要處理多個案件，但他們在這些案件中的自由裁量權卻往往比更高級別的法律行為主體更大，為個人利益枉法的機會也更多，因為街頭官僚所受到的日常監督和約束往往比高級官僚更小。當然，即使是最高法院的法官或者精英律師事務所的合伙人，在執法過程中也會受到利益和資源的影響，絕對的「客觀公正」在法律實踐中更多地是一種目標和理想，而並非現實狀況。

第三， 法律的很多功能是通過非法律性的制度和機構實現的。法律社會學的研究場所不僅包括立法機構、法院、監獄、律師事務所等法律場所，也包括日常生活中的其他各種場所，如社區、學校、醫院、企業、政府機關等。事實上，大多數普通民眾都很少接觸法院、檢察院、律師等法律專業機構和人士，他們的法律意識——即對法律的理解和運用——在很大程度上是在非法律性場所形成的。社區里不成文的行為規範、學校對學生的管理規則、企業對員工的日常要求，乃至體育比賽中運動員的犯規行為與裁判的處理方式，都會塑造人們的法律意識，讓人們逐漸形成遵循規則的習慣，同時也對違法的成本與可能性有所認識。

第四，無論是個體還是群體，人們都會想辦法應對法律，而不會消極遵從。美國法律社會學有一個著名諺語「在法律的陰影下討價還價」（bargaining in the shadow of the law），指的就是人們在實踐中的這種規避或對抗法律的傾向。任何法律都或多或少存在漏洞，而只要有漏洞，在法律實踐中就會被人利用，從而導致違背立法者初衷的後果——這正是差距研究的根本假設之一。而認識到行為主體在法律實踐中的能動性，也是美國法律與社會運動與盧曼（Niklas Luhmann）、圖依布納（Günther Teubner）等歐洲結構功能主義者的法律系統論之間的根本區別。

第五，律師除了在法庭辯論之外，還扮演許多其他的角色。雖然在小說和影視作品等公共媒體中的律師形象往往是法庭上的辯護人，但律師在執業過程中在法庭上花的時間其實非常有限。海因茨（John P. Heinz）和勞曼（Edward O. Laumann）關於芝加哥律師業的經典研究表明，律師業的社會結構根據其服務的客戶類型分化為兩個「半球」，為企業客戶服務的「企業半球」里律師所從事的大都是非訴業務，通過起草合同、備忘錄、法律意見等工作來為客戶防範風險，為個人客戶服務的「個人半球」里律師的工作也不只限於訴訟，而是還包括稅務、房地產轉讓、遺囑繼承等事務性業務。即使是專門從事訴訟業務的律師，他們的大多數時間也是用在會見客戶、與同事討論案情、準備訴訟材料等方面，而法庭辯論只是其中很小的一部分。因此，對於法律職業的社會科學研究不能只局限於律師在法庭上的行為，而必須深入理解律師的日常工作和其他執業環境。

第六，社會有許多應對衝突的方式，但其中一個很重要的方式是避免和逃避衝突。人們常常抱怨法律不完善、不健全，其實很多時候法律文本上的漏洞並非源於立法者的疏忽，而是因為立法過程中無法協調各種利益群體之間的衝突，最終只能導致模糊的、概括性的規定，甚至是立法進程的停滯不前。受馬克思主義社會理論影響的衝突理論（conflict theory）認為，社會矛盾是法律變革的根本性動力，矛盾引發了衝突和困境，立法的目的則是尋找解決這些衝突和困境的方案。然而，立法在提出解決方案的同時，也會產生新的矛盾、衝突和困境，而並不能從根本上消除社會矛盾。近年來興起的「法律遞歸性」（recursivity of law）理論則將這個基本理論洞見發展成了一個更為系統的分析框架，認為法律變革不是線性前進的，立法和法律實施的不確定性、衝突、判斷鬥爭、主體錯位等內在機制使法律制度的演進呈現出「螺旋式上升」的遞歸性現象。

第七，對於社會而言，法律雖然重要，但它的影響經常是緩慢而間接性的。很多法律人都希望自己的工作能對社會變革產生影響，但事實上，即使是最高法院的司法判決，其社會影響也並非立竿見影，而是需要較長的時間才能逐漸體現出來。例如，在1954年的布朗訴教育委員會（ Brown vs. Board of Education）一案中，美國最高法院的判決廢除了在教育領域的種族隔離制度，是美國法律史上的一個里程碑式的判決。然而，直到又經歷了十幾年的民權運動之後，美國南部一些地方才真正實現了黑人和白人學生同校。因此，對於致力於推動社會變革的法律人而言，與其將法律作為神話和信仰，不如將其作為資源和「武器」，將法律與社會運動結合起來，才能對法律系統和社會結構都產生實質性影響。

這七個核心觀點的概括清晰地體現出法律與社會運動早期的幾個基本傾向，如強調法律運作的不確定性和不平等性、擴展法律實證研究的對象和場所、試圖通過法律推動社會變革等。然而，在這一運動進行了二十年之後，美國法律社會學的理論基礎和學術貢獻都還並不清晰。弗里德曼在1986年的一篇文章中對這個問題作了一次有點幽默的自嘲：「法律經濟分析貢獻了硬科學，批判法學貢獻了高級文化和批判的快感。而除了老生常談的懷疑主義之外，法律與社會運動卻似乎並沒有什麼貢獻。它最核心的信息似乎是：一切都是相對的。有時也會出現一些宏大理論，但它們都沒有生存的力量；都被個案研究弄得瑣碎至死。」的確，到了1980年代，美國的法律社會學家們已經明顯意識到，如果只是簡單地研究「書本上的法」與「行動中的法」之間的差距的話，這一交叉學科領域很難形成自身的核心理論。

 1980年代的「文化轉向」

如前所述，早期的差距研究在方法論上存在不少問題，但更重要的問題在於，將「行動中的法」與「書本上的法」區分開之後，如何使前者獲得堅實的理論根基。在1970年代，美國社會科學界的新馬克思主義、女權主義以及福柯等後現代思想家的影響力都開始上升，以法律現實主義為基礎的批判法學（Critical Legal Studies，簡稱「CLS」）也在法學界流行起來，到了1980年代中期，法律與社會運動出現了一次重要的理論範式轉換，很多學者將這次範式轉換稱為法律社會學研究的「文化轉向」（ cultural turn）。

韋伯：《經濟與社會》

要深入理解這次文化轉向的理論背景，必須從三位歐洲社會理論家——馬克思、韋伯、福柯——對美國法律社會學的影響談起。韋伯或許是唯一一位對法律社會學有系統論述的經典社會理論家，在《經濟與社會》一書里，他從對於權力和支配的討論入手，用幾百頁的篇幅論述了法理型權威（rational-legal authority）在現代社會中對於權力合法性的重要意義，並通過比較歷史研究，將法律思想分為四種基本類型：實質非理性法、實質理性法、形式非理性法、形式理性法。韋伯對法律與發展、法律組織分析等領域的核心理論都產生了奠基性的影響，而他關於社會封閉性（social closure）的論述也為法律職業研究中的「市場控制論」（market control theory）提供了理論基礎。歸根結底，韋伯的法律社會學強調的是權力、支配和理性化，而不只是差距研究所關注的正式法律在實踐中的運作過程。

相比之下，法律在馬克思社會理論中的地位則顯得有些尷尬。在1970年代興起的西方新馬克思主義理論中，法律體現了當權者的意志，而且在資本主義制度下衍生為一種霸權性的社會結構，不但由經濟基礎決定，而且鞏固了資產階級的主流意識形態。而當資本主義被共產主義所取代之後，法律則會逐漸消亡。當然，也有新馬克思主義者認為，即使在資本主義制度下，法律也存在相對的自主性。同時，對於國家法律的反抗也是工人階級和其他受壓迫的社會群體對抗資產階級並形成自身階級意識的重要途徑。這一激進的研究視角為1980-90年代的女權主義法學、批判性種族理論（critical race theory）等各種關於法律的批判性理論的興起提供了堅實的基礎，也對關於美國社會的階級、種族、性別等各種不平等問題的法律實證研究起到了極大的推動作用。

福柯的社會理論也對1970-80年代的美國法律社會學界產生了很大影響。與馬克思和韋伯相比，福柯對於權力的理解並不強調權力的壓迫性，也不強調行為主體之間的支配和服從，而是把權力視作一種關係性和瀰漫性的力量，它無處可見，卻又無處不在，隨時對我們的思想和行為施加影響。從這個獨特的後現代理論視角分析現代社會的法律與其他社會制度，福柯認為，這些制度其實都是權力規訓的場所，而在這些場所里，無處不在的監控變得正常，人們的身體也變得順從。當美國的激進派法學家們將福柯的後現代理論與新馬克思主義理論結合起來，就產生了一次實質性的理論範式轉換，即批判法學的興起和法律社會學「安赫斯特學派」（Amherst School）的形成。

早期的批判法學主要是英美等國法學界內部的一次思想運動，它通過對法律文本的批判性解讀從根本上挑戰所謂的「自由主義法律傳統」（liberal legalist tradition），而對意識形態和法律意識（legalconsciousness）的集中關注也體現了新馬克思主義對批判法學的重要影響。雖然批判法學在法律社會學界有許多代表人物，最直接地將它和法律社會學研究聯繫起來的是1980年代在新英格蘭地區定期舉行的「安赫斯特法律意識形態與法律過程系列講座」（Amherst Seminar on Legal Ideology and Legal Process）。參與這個系列講座的那些後來被稱為「安赫斯特學派」的法律社會學家們摒棄了早期差距研究的工具性傾向（如著重研究法律的實施效果），同時也摒棄了自由主義的法律意識形態，而試圖以批判性視角為法律社會學提供為一個解讀性的文化進路。

安赫斯特學派開創了一系列關於「日常生活中的法律」（law in everyday life）的研究，對法律意識、法律多元、糾紛解決等領域都作出了獨特的貢獻。這一學派的基本立場，是將法律視為從日常生活中衍生出來的社會結構，而不是遊離於社會生活之外的抽象制度，它既體現了社會的霸權和意識形態，又包含了支配的元素和對抗的種子。以法律多元為例，傳統的法律多元研究大多集中於殖民與後殖民社會，研究的是從歐洲國家移植到殖民地的法律如何與本土的法律與習俗並存；但安赫斯特學派認為，如果把法律視為日常生活的一部分，那麼任何社會都存在法律多元現象，即使是在歐美社會，國家正式法律與社會規範和習俗也一直存在互動關係，都是「多元規範性秩序」（plural normative orders）的一部分。如同殖民地社會的殖民者與被殖民者之間存在支配和對抗的互動關係一樣，在任何社會都存在階級、種族、性別等群體分化，因此也就存在支配群體與受支配群體之間的互動關係。在這樣一種多元規範性秩序里，法律不但具有支配性，而且也具有整合性，在權力的互動關係中對社會規範起到整合作用。

「日常生活中的法律」視角為關於法律意識和法律文化的實證研究也提供了十分有力的理論分析工具。例如，尤伊克（Patricia Ewick）和西爾貝（Susan S. Silbey）在《法律的普通地點》（The Common Place of Law）一書中，將法律意識定義為「普通人在遭遇、規避或對抗法律和法律意涵的過程中所經歷和理解的法律性」，而所謂「法律性」則是由人們的日常行為和實踐所構成的社會關係的衍生特徵，是那些「被普遍視為合法的意涵、權威來源和文化實踐」。也就是說，法律意識的來源並非國家的正式法律系統，而是人們在日常生活中所形成的法律話語和文化實踐，是一種社會結構與個體行為之間的互動過程。在這個過程中，宏觀的法律霸權和意識形態會影響個人對法律的理解和運用，而個人的主觀法律意識也會被逐漸制度化、客觀化，最終成為法律文化的一部分。梅里對於新英格蘭地區兩個基層法院的研究也顯示，人們在訴訟和調解過程中所使用的主要話語形態並不只是法律話語，還包括道德話語和治療話語等其他形態，而法律意識正是在這些不同話語形態的互動過程中逐漸形成的。

2011年爆發的佔領華爾街運動

與早期的差距研究相比，安赫斯特學派將馬克思、福柯等學者的批判性社會理論與訪談、參與觀察等定性研究方法相結合，徹底拋棄了把「行動中的法」作為「書本上的法」的實施過程、把改善立法效果作為研究目的的研究進路，而是把日常生活中的法律作為研究對象本身，從普通人而非法律人的生活體驗入手，試圖對法律的文化意涵與法律在社會結構的權力關係中所起的作用作出全新的解讀。正是在這種意義上，安赫斯特學派的興起引發了美國法律社會學研究的一次至關重要的文化轉向，從1990年代至今，這種認為法律在日常生活中無處不在、強調法律過程中的權力關係、集中關注普通人（尤其是工人階級、女性、少數族群等社會弱勢群體）對法律的遭遇與抵抗過程的研究進路在美國法律社會學界佔據了主流地位，而傳統的差距研究卻逐漸銷聲匿跡了，以至於近年來有學者呼籲要重新認真對待「書本上的法」與「行動中的法」之間的差距。

除了安赫斯特學派之外，美國法律社會學界還有其他一些集中關注權力和不平等問題的研究傳統，例如上文提到的格蘭特關於「重複訴訟人」與「一次性訴訟人」在訴訟中不平等地位的理論，就在過去幾十年里引發了大量的實證研究，在不同類型的法院乃至不同國家（包括中國）都得到了驗證。而在美國社會的種族、性別和階級矛盾持續尖銳的社會背景之下，法律的霸權性意識形態與社會弱勢群體的抵抗性法律動員也在學界受到了越來越廣泛的關注。例如，在法律職業研究領域，關於性別歧視與種族歧視問題的研究從1990年代中期開始蓬勃發展，而關於法律職業的社會結構、律師事務所規模化、律師的日常工作等經典問題的研究卻停滯不前。另一個近年來發展十分迅速的領域是社會運動中的法律，這個領域結合了法律人的政治動員和普通人的法律抵抗兩方面的研究視角，從新馬克思主義理論中「法律是武器」（law as a weapon）的觀點出發，對法律在民權運動、勞工運動、女權運動等各種針對不平等問題的社會運動中的地位和作用都做了大量的實證研究，將法律的政治性與抵抗性發揮得淋漓盡致。

在文化轉向之後，所有這些強調法律系統與社會生活中的權力和不平等問題的研究共同構成了當代美國法律社會學的主流研究範式，筆者將其稱為「權力／不平等範式」。與早起的差距研究相比，這一範式繼承了法律與社會運動強調社會平等與法律變革的激進意識形態，但對國家主導的法律制度有更強的批判性，因為它不但顛覆了國家法律的合法性，而且通過對法律系統之外的普通人和日常生活的關注，使「法律」二字的內涵和外延都變得模糊起來，也使法律所涉及的權力關係變得更具彌散性和反抗性。在權力／不平等範式的影響下，當代美國的法律社會學家們所關注的問題也越來越集中於和階級、性別、種族不平等相關的社會支配與反抗問題，這也讓法律社會學這個研究領域在美國法學界樹立了激進的左派形象，與政治傾向相對保守的法律經濟分析形成了鮮明對照。

 權力/不平等範式的局限性

權力／不平等範式在美國法律社會學界逐漸佔據主導地位之後，對法律社會學這個交叉學科領域的發展前景產生了一系列的影響，而這些影響並不都是正面的。在最近的一篇理論文章中，筆者將這一範式的負面影響概括為三個方面。首先，它賦予了法律社會學一種激進的、批判性的意識形態傾向。不可否認，這種左派意識形態傾向有利於法律社會學家們挑戰美國法學界自由主義的主流意識形態，但它也在很大程度上限制了學者們探索研究法律社會學的其他視角和進路。毫不誇張地講，在美國成為一個法律社會學家幾乎就意味著放棄了古典的自由主義法律觀念，而採用或多或少具有批判性的研究視角，美國法律社會學的傳統重鎮（加州大學伯克利分校、威斯康星大學麥迪遜分校、紐約州立大學布法羅分校等）幾乎都在左派學者雲集的公立大學，而很少有相對保守的私立大學，就是這種意識形態傾向的制度體現。

其次，在意識形態愈發激進的同時，美國法律社會學的理論核心卻變得越來越單薄。自1990年代至今，美國法律社會學界產生了大量實證研究成果，但在理論上卻少有突破，甚至連塗爾干、韋伯、埃爾利希等經典理論家的名字在學術論文和著作中都很少出現了。埃貝爾（Richard L. Abel）在幾年前對美國法律社會學的最核心期刊《法律與社會評論》（Law & Society Review）發表於1996-2009年間的約300篇文章做了一次分析，結果發現這些文章中「幾乎沒有純粹的理論」——這與1970-80年代創新性的理論進路層出不窮的狀況形成了鮮明對照。值得深思的是，這種狀況究竟是因為美國法律社會學已經成熟到很難實現重大理論突破的地步，還是因為在權力／不平等範式的主導之下，學者們對純理論問題的興趣越來越小，而把注意力都集中到了各種具體而瑣碎的經驗問題之上？筆者認為，後者的可能性明顯更大。隨著權力／不平等範式在美國學界逐漸流行，法律社會學的理論想像力也受到了越來越大的約束，不少學者的思維和寫作方式都形成了一個新的「三段論」，即從與法律相關的不平等問題出發，用權力理論視角對其進行分析，最後再討論如何促進社會公平與正義。

此外，如上文所述，權力／不平等範式在很大程度上是美國1960年代各種激進社會運動的歷史產物，並且受到了從法律現實主義到批判法學等學術思潮的深刻影響，但這一範式在其他社會語境下是否也有同樣的解釋力，是存在疑問的。對美國社會而言，與階級、性別、種族等變數密切相關的權力與不平等問題至今還普遍存在，在公共話語與政策中也一直佔據主導地位，因此權力／不平等範式的生命力依然強大。但在許多其他國家，法律社會學家們所關注的問題則更多的是發展、人權、制度移植、司法改革、宗教與種族衝突等問題，雖然不平等問題在任何社會都廣泛存在，但權力／不平等範式卻往往並不能為上述這些法律實證研究的重要問題提供最有效的理論分析工具，甚至當美國本土的法律社會學家們走出國門去研究其他國家的法律制度時，他們的理論視角也常常會偏離這一範式。然而，當代美國法律社會學的主流理論卻幾乎完全是基於對美國社會的研究而形成的，這一方面體現了在美國學界普遍存在的狹隘的本位主義，另一方面也反映出權力／不平等範式的知識「霸權」對於推動這個本應兼容並包的交叉學科領域發展的負面影響。

由川普的「禁穆令」所引發的大規模反川普遊行

那麼，在美國法律與社會運動已經走過了半個世紀曆程的今天，如何克服這些負面影響呢？筆者認為，首先應當對法律社會學的理論基礎進行一次「正本清源」，尤其是要突破基於法律現實主義的「書本上的法」與「行動中的法」的二元分析框架，而回到經典社會理論中去。1980年代的文化轉向已經將馬克思、韋伯、福柯等歐洲社會理論家的思想與法律現實主義對接起來，但其代價是讓塗爾干、齊美爾、盧曼、吉登斯、哈貝馬斯等與法律現實主義格格不入的社會理論家被幾乎排除在當代美國法律社會學的版圖之外。即使是韋伯法律社會學理論中最核心的關於「形式理性法」的論述，也只是在法律與發展的文獻中有所體現，而對法律社會學其他領域的影響都遠不如他關於權力與支配的論述。這是因為，法律現實主義思潮本身就是對法律形式主義的批判，而形式理性法的概念則恰恰體現了19世紀歐洲法律思想的高度形式主義傾向，二者自然很難兼容。

可見，權力／不平等範式的局限性，在一定程度上根源於法律現實主義思想的局限性，即強調法律運作的非理性因素以及法律系統內外的權力關係。然而，除了研究平等、自由、公正、規範、懲罰等實質性問題之外，還有另外一些從社會科學視角研究法律問題的方式，例如研究法律的「形狀」，即法律系統的社會結構是什麼樣子的，而這些社會結構又是由怎樣的社會過程而產生。這些關於社會結構與社會過程的問題同樣涉及「行動中的法」，卻並不與上述那些實質性問題直接相關，筆者將它們統稱為關於法律社會形態（law』s social forms）的問題。如果對比一下盧曼、布迪厄（Pierre Bourdieu）等歐洲思想家的法律社會學理論，很容易發現，法律的社會形態在這些理論中都具有十分重要的地位，例如盧曼的社會系統論，就是一個關於法律系統社會結構和功能的分析框架，強調系統本身的自創生性及其與外部環境的溝通，而並不涉及該系統內部的行為主體及其權力關係。權力和支配在布迪厄的場域理論中雖然佔據著核心地位，但場域從根本上講是一個結構性的社會空間，而不能被簡化為行為主體之間的權力鬥爭和地位不平等。盧曼在《作為社會系統的法律》一書中甚至對美國學界通用的「法律與社會」（law and society）這個名詞作出了尖銳的批判，認為它「宣傳了法律可以在社會之外獨立存在的錯誤觀念」。

除了盧曼、布迪厄等歐洲思想家之外，美國法律社會學中也有一些關於法律社會形態的理論，其中最有影響力的無疑是布萊克的法律行為理論。布萊克認為，法律在社會空間的不同維度（如縱向、橫向、文化、組織、規範等）都會變換其位置和方向，因此法律社會學的核心問題是如何測量法律的「社會距離」（social distance）。布萊克的理論一方面受到了德國社會理論家齊美爾的社會幾何學（social geometry）影響，強調法律的普遍性社會形態，而非具體的權力關係；另一方面，他在科學實證主義的影響下對所謂「純粹社會學」（pure sociology）的畢生追求也使布萊克的理論中缺少了行為主體及其互動關係，因此與盧曼的社會系統論有異曲同工之處，卻偏離了在齊美爾理論中佔據核心地位的社會互動視角。這種十分獨特的理論傾向使布萊克對於犯罪學和社會控制等研究領域作出了重要貢獻，併產生了顯著的國際影響力，但在當代美國法律社會學界，很少有人應用布萊克的法律行為理論進行實證研究。這不僅是由於這一理論本身的抽象性，也體現了佔據學界主流的權力／不平等範式對其他理論視角的排斥。

除了布萊克之外，美國社會學芝加哥學派的生態理論也是一個幾乎被法律與社會運動忽視了的重要理論視角。芝加哥學派繼承了齊美爾對社會形態和社會互動的關注，用生態系統的視角來分析城市、組織、國家、職業等社會空間的形態及其內部各種行為主體之間的互動過程。與布迪厄的場域理論不同，生態理論並不強調行為主體之間的權力與支配，而是強調競爭、合作、交換、共生等社會互動過程，認為社會結構是在這些互動過程中產生的。迄今為止，芝加哥學派的理論視角在法律社會學中的應用基本上只局限在法律職業研究方面，如阿伯特（Andrew Abbott）關於英美法律職業管轄權衝突的歷史研究和筆者關於中國法律服務市場的生態分析。究其原因，芝加哥學派的生態理論從根本上講是一個關於社會形態和社會互動的理論，與美國主流法律社會學的權力／不平等範式是格格不入的。

那麼，如何從社會科學的視角理解法律系統的社會結構與社會過程呢？筆者認為，這需要建構一個關於法律的社會空間理論，它不但要對法律系統社會結構的空間延展作出分類和描述，而且也要對這些社會結構隨著時間的演變過程進行有效的解釋。首先，如果把法律系統視為一個社會空間的話，那麼這個空間至少有立法機關、法院、刑事司法系統、法律服務市場、法學教育等幾個空間區域，而每個區域里都有一系列地位、利益和資源各不相同的行為主體，這些行為主體都是誰，處於什麼樣的空間位置，彼此之間的邊界如何界定，都需要進行基本的分類和描述。其次，要解釋法律系統的每個空間區域是如何形成和演變的，必須發展出一系列描述社會過程的基本概念，例如筆者在研究中國法律服務市場時，就是用定界和交換兩個過程性概念來解釋不同法律職業以及規範它們的不同國家機關之間的互動關係。也就是說，法律的社會空間理論既需要發展出一個結構性的分類體系，又需要使用一系列用來解釋各個空間區域隨時間演變的過程性概念作為分析工具，而它甚至有可能是一個不涉及權力和不平等問題的「無權力」理論。在今後的研究中，筆者將對這個試圖突破美國法律社會學權力／不平等範式的新理論視角進行更為全面的闡述。

 從美國經驗看中國社科法學研究

蘇力教授出版於上世紀九十年代的《法治及其本土資源》與《送法下鄉》，在二十多年後的今天仍然有舉足輕重的地位

如果說經歷了半個世紀發展的美國法律社會學在21世紀初正處於一種「中年危機」狀態的話，那麼中國法學界在同一時期卻掀起了一場全新的「法律與社會運動」。在1980年代末和世紀之交的兩次法律社會學的學科建設由於種種原因半路夭折之後，新一代的中國法學家們不但對法律實證研究的各種理論進路和經驗問題都有了較為深入的理解和運用，而且提出了與所謂「法教義學」相對的「社科法學」概念，試圖將各種法律交叉學科的研究都納入這個新興的學科領域之中。與此同時，傳統法學界對法律實證研究的興趣也與日俱增，不少曾經專註於制度移植和法條釋義的法學家也都紛紛「半路出家」，開始在一些部門法領域進行實證研究。然而，正如美國法律社會學在1960年代的狀況一樣，中國的社科法學在21世紀初興起時，在理論和方法上的準備都還有許多不足之處。本文對美國法律與社會運動進行反思與批判的目的，正是為中國社科法學的未來發展提供一些值得借鑒的經驗和教訓。

首先，中國的社科法學必須「認真對待差距」，把作為法律社會學「基本功」的差距研究做好。近年來在刑事訴訟法等部門法領域興起了一些所謂的「實證研究」，表面上採用了類似於差距研究的視角和方法，針對各項制度設計在全國各地進行「試點」，但這些試點工作往往並不真正關注「行動中的法」，而是以直接影響國家立法為目的，試圖對某項具體制度的合理性進行論證和檢驗。這種目的性很強的研究方式的致命問題，是以「書本上的法」為綱，先入為主地預設了實證研究的結論，而並未對法律實踐中所存在的問題進行深入的描述和解釋，因此很容易變成戴著「有色眼鏡」、打著實證研究的幌子進行制度設計和制度移植的偽實證研究。社科法學的發展必須徹底摒棄這種政策導向鮮明的「試點」式研究，而真正以理解「行動中的法」為目的，用符合社會科學研究基本要求的定量或定性方法來進行實證研究。無論是採用問卷調查、深入訪談、參與觀察還是歷史文獻分析等研究方法，都要認真對待「行動中的法」與「書本上的法」之間的差距，因為如果兩者之間不存在差距的話，法律實證研究也就沒有任何意義了。

其次，與美國法律社會學1980年代的文化轉向相比，中國的社科法學從一開始就受到了後現代批判性理論的深刻影響，而權力／不平等範式在中國社會急劇變遷的背景下也有很強的解釋力。以蘇力的早期研究為例，他在1992年從美國留學歸國之後出版了《法治及其本土資源》和《送法下鄉》兩本經典著作，其中對於法律規避、法律多元、鄉土社會中的法律等問題的論述，明顯刻著批判法學和安赫斯特學派等在1980年代如日中天的法律社會學理論思潮的烙印。而蘇力的理論視角也深刻地影響了至少兩代中國法學家，直到近幾年以波斯納為偶像的法律經濟分析和以統計方法為基礎的定量研究興起之前，以「本土資源」為口號的法律人類學進路一直在社科法學研究中佔據了舉足輕重的地位，也產生了不少高質量的學術成果。但隨著蘇力本人學術興趣的轉移，也隨著社科法學研究隊伍的不斷壯大，法律經濟分析、法律心理學、法律與文學等交叉學科視角都進入了社科法學的領地。從這個意義上講，目前中國社科法學也正在進行著一次重要的學術轉向，而這次轉向是否能形成可以與美國法律社會學的權力／不平等範式相提並論的有中國特色的新學術範式，是值得所有社科法學研究的參與者認真思考的。

從過去幾年的中國社科法學研究來看，目前的這次學術轉向很可能是一次「科學轉向」，即越來越強調理論模型、統計方法、假設檢驗等在經濟學、政治學、心理學等強勢學科中佔據主導地位的定量研究方法，而將以參與觀察、深入訪談等定性研究方法為基礎的人類學、歷史學等弱勢學科逐漸邊緣化。雖然目前中國法學界受過經濟學等學科正規訓練的學者還鳳毛麟角，但成本收益、邊際效應等經濟學的術語和思維方式已經開始流行起來，而經濟學、心理學等學科的研究方法相對於人類學、歷史學而言也要更為「高效」，只需要建構理論模型或者進行實驗，而不需要進行長時間的田野調查或者史料分析。在當今國內高校急功近利的科研考評機制的背景下，前者的市場自然更大，近年來頗為流行的所謂「引證分析」，就是這種投機取巧傾向的表現。正如當代美國的一些法律社會學家在文化轉向三十年之後呼籲認真對待差距研究一樣，中國社科法學在未來幾年如果真的實現了「科學轉向」，那麼如何維繫現有的華中村志研究、中國法制史研究等充分體現「本土資源」的研究傳統在社科法學中的地位，或許也是一個值得重視的問題。

最後，隨著中國社科法學研究的推進，法律實證研究的各個分支必然會逐漸分化，甚至有可能從目前的「抱團取暖」演變為美國法學界法律社會學與法律經濟分析、定量研究方法與定性研究方法截然對立、互不往來的學術割據狀況。為了預防這種狀況的出現，有必要對整個社科法學在理論和方法上的共性進行有效的概括，上文提到的麥考利在1980年代中期對美國法律與社會運動七個核心觀點的概述，就是一個很有影響也頗有借鑒意義的例子。侯猛、陳柏峰和筆者等人近年來的幾篇文章都是這方面的努力，雖然在目前的學術轉型期，還很難對中國社科法學作出全面、系統的概述。與已經步入中年的美國法律社會學相比，中國社科法學還是一個正在茁壯成長的未成年人，需要對這個新興研究領域有興趣的學生和學者們共同呵護，形成一個覆蓋全國的、有延續性和生命力的學術共同體。唯有如此，才能進一步發展出有中國特色的社科法學研究範式，進而產生有國際影響力的學術成果。