理解波斯納以及我們自己

簡書 作者｜五花馬

2017年9月1日，波斯納法官聲明退休！

這位享有世界級聲譽的法律人在退休聲明中說：「讓我引以為榮的是，在法院工作期間，我將實用主義方法引入裁判，並有機會將下述想法付諸實踐：裁判文書理應平實易懂、法官應專註於在每起案件中辨明是非對錯。我將著力關注社會正義改革領域，並繼續教書和寫書。」

「並繼續教書和寫書」，估計好多粉絲看到這一句會紛紛拍著胸口呼出一口氣，嘆一聲「還好！」

波斯納是「活著的最有影響的法律家」，年高八旬，著作等身，這些作品中，所有主題又都不完全相同，跨越了古今國界，每本書都是該學科最前沿的研究之一。他數十年來保持著長盛不衰的學術熱情、視野開闊的學術追求以及與之相伴的學術敏感和創造力。

蘇力說：20年內，我還看不出中國有可能出現像波斯納這樣的法律人。

他一直以來的工作是要「推翻那些雄心勃勃的法律理論」。在其法理學三部曲之《超越法律》這本書里，波斯納繼續對無需系統且形而上基礎的法理學展開了更深入闡述，通過對大量具體的法律和非法律問題的細緻分析，展示了他的實用主義法理學。

波斯納說「書名《超越法律》所提到的這個『法律』是一個職業圖騰，它指的是法律傳統中一切有爭議的、封閉的、有偏見的和不合邏輯的東西。」而在這一「職業圖騰」所象徵的事物中，首當其衝的便是從19世紀後期就開始充斥法學傳統的以形式主義法學為代表的概念主義，是那些「支配一切的正義觀」。

在波斯納看來，傳統的法律者已經越來越難以回答社會急劇變化產生的有關法律的最急迫的問題。那些流行的所謂法學理論都無視法律實踐，都遠離實際的法律生活、迷失於意識形態爭論之中。法理學大多「與法律實務者的日常關係相距甚遠」，「它所設計的問題無法參照或根據常規的法律文件推理而加以解決，它所運用的視角也無法演繹出法律原理和法律推理。」而這正是法律形式主義的流毒。

波斯納詬病法律形式主義，目的在於以司法實踐為著眼點來重新理解法律，而不是用理論來取代實踐。因此，必須超越「法律」，超越傳統的法學研究和法律教育。用實用主義推翻形式主義，現代經濟學可以很自然地「為法律迫切需要的經驗性研究提供不可或缺的理論框架。但經濟學不是萬能的，因此，波斯納並沒有完全放棄政治哲學和道德哲學的立場。

但凡讀過波斯納著作的讀者莫不為其敏銳的思想、獨到的眼光、研究的廣度及對美國法律制度與司法體系深刻的理解所折服。

放眼國內，有幾人自信能望其項背？

我以為這裡邊的癥結之一在於，缺乏那種深入一個行當，並有反思能力的人和環境。真正強有力的思考者一定要反思自身所在的位置，包括階級、職業，而不僅僅是外部或表層。

有些內容，是要等候一個時刻，才來與你同頻。

波斯納寫作嚴肅且涉及廣泛，目的只在參與，過於簡單的分裂令人失望，制度並不獎賞他的這種德性，但，這仍然是一種美德。

蘇力在《波斯納文叢》總譯序中這樣說：

在所有法學可用的知識和成果中，法律更需要科學和社會科學。而目前的法律太缺乏科學和社會科學，太缺乏經驗研究。「超越法律」勢必涉及眾多其他學科的知識，這一點既是波斯納的追求，也是超越的條件、工具和資源。之於此，中國的法學學術存在明顯弱點。比如：

第一，視野還不夠開闊。局限於自己的專業領域，對新知識，不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不願了解，或沒能力了解，甚至對法學內一些部門法學科有時也不願關心。搞法理學就是搞一些傳統的概念，例如法治、憲政、正義、公正之類的，加一點時下流行的各種具有或多或少甚至是很強意識形態意味的話語，依法治國、司法改革、現代化、全球化、人權?等等。這種「高級理論」、「大詞法學」其實與作為實踐的法律，特別是部門法很少有直接的關聯。

第二，太容易滿足。有了一定名聲，就開始吃老本，不願拓展自己的領域去了解一些自己不了解甚或與自己現有知識有所衝突的進展。這實際是缺乏對知識和學術的熱情和好奇，因此，才會不時出現各種形式的自我複製。沒有足夠的競爭壓力，沒有足夠的學術淘汰，自然很難加快學術提升或更新。重大弱點是缺乏社會科學指導的研究，缺少經驗的研究。國內的法經濟學、法社會學、法?人類學諸如此類，大都一直停留在介紹的水平或應然的層面上。既缺少量化的研究，也缺少細緻精密的個案研究。甚至常常沒有一個不帶個人意氣的如實生動的描述。……在這種心態和氛圍下，文字成了一個過濾和篩選可研究和不可研究的、可言說和不可言說的設置。

第三，法條主義且教條化。總以為法條、原則、概念就可以解決問題，把法條搞細了，搞通了，就可以保證這個世界秩序良好。一旦發現不合朕意，就習慣於道德譴責，責備執法者或民眾素質不夠，而他倒騰的那個葫蘆中的概念、原則、法條永遠是正確的。這是典型的刻舟求劍的做派，總想把現實世界裝進形式主義的框中。

第四，學術上的政治正確。「政治正確」已經在中國學界迅速本土化了，一些學者一方面不無一點道理地反對濫用本土資源的說法，但另一方面，又建迅速利用了在中國曆來占強勢的道德話語，開掘出了政治正確的「本土資源」。??事實描述由此變成了法學應堅持修辭學和決疑術的老傳統、拒絕強化社會科學研。對於中國法治發展非常必要的法學專門化在某種程度上成了創造知識神秘、故弄玄虛、拒絕普通人進入、以期獲得因壟斷而發生的高額貨幣和非貨幣租金的一種工具。…??中國法官目前就總體而言其知識和專業素質都是很不足的，即使少數有較高學歷的法官，但要適應一個現代社會、一個工商社會，也還有很大距離。由於缺乏對知識的追求、熱情和自信，因此，很容易追求政治正確，包括用經典名言包裝自己，或是向世俗追求認同，以各種形式追求各種類型主流，唯獨不敢在學術上天馬行空，獨往獨來。其實，學術研究，如果要無限風光，就只能在險峰上攀登，甚至必須走向邊緣，就必定不可能至少是當下不可能成為主流，就必須承擔某種世俗的孤獨。

蘇力對法律界的怒其不爭，諷刺起來，刻薄精妙，毫無袒護，可謂愛之深，責之切。他甚至說，由於種種原?因，今天的中國法學家大都已經與真理共在了，因此也就大都很少甚至根本不讀書的了。但即使是為了青年學生，翻譯波斯納的書也是值得的。它的潛在讀者將不完全是法學院的學生，有可能是社會學家、政治學家、經濟學乃至文史哲學的學生。

一些喜歡思考又有一定哲學愛好的學生往往喜好讀跨其他學科的書，甚至感到在現在的知識體制中，法學的貢獻很少。波斯納的著作可以消除人們的這種錯覺。法學是可以有趣的；也許法學沒有為其他學科的發展提供什麼總體思路上和方法論上的貢獻，但是，我相信，讀了波斯納的這些書後，讀者會感到法學家的知識傳統同樣可能對理解其他學科作出貢獻，特別是在對細節的理解和制度處理上。也許法學由於其實踐性、世俗性，其知識貢獻就註定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；就是要把事辦妥，而不是好。

在《波斯納法官司法反思錄》譯序中，蘇力又說：

許多改革針對的往往是一些從未有關審判經驗的學者提出的虛假的真實問題，實際會為法院系統創造更多真實的複雜的問題。而這反映了中國法學的貧困，也反映了中國法學對於其他學科知識的貧困。

就此而言，波斯納的這本新著與當代中國的司法也是有關的，甚至是令人警醒的。

不能簡單地把職業化和專業化限制於傳統的司法技能和職業倫理，不能僅僅限定於所謂的司法的「正當程序」了。我們必須熟悉經濟和社會，熟悉大量的社會科學和自然科學的研究成果；這些知識已經成為現代立法和司法專業化和職業化的一個不可缺少的組成部分了。

《波斯納法官司法反思錄》對中國的出庭律師/法官會有幫助，不是幫助他們理解美國或美國司法，而在於理解他們自己，理解自己的職業，理解如何同不同的職業人士交流，特別是如何有效交流。希望至少能有一些法官和律師因此而有能力或是強化從智識上相對超然的立場去理解自己的和對方的境地和工作需求。

波斯納是一個尼采式的浪漫主義者，視人生為一個不斷創造和突破自己過程，要在人生的苦役和虛無中創造意義；相反，那些認為人生僅僅是不受限制地滿足自己情感、希望、意欲的浪漫主義者在這個意義上恰恰是最務實的人。難道一定要到一個叫「前面」的地方的魯迅不是比「在康橋的柔波里，我甘做一條水草」的徐志摩更具浪漫主義和英雄主義嗎？！

蘇力教授作為翻譯波斯納著作最多的譯者，他說波斯納的一些幾乎是信手拈來但出色且獨到的理論分析和表達有時令我在翻譯中不禁笑出聲來。翻譯的過程就像在山路上的盤旋，其中的好處又豈止是峰迴路轉？有時還會有驚心動魄！這倒也不是說波斯納給出了多少真理的結論。那隻對畢生追求真理的人或只向真理低頭者才有意義；對於我來說，真理從來都不如思考本身誘人或絢麗。旅遊的愉悅在於順利抵達旅遊目的地嗎？只有跋涉，無論是上山，還是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也讓人長經驗，長能力。翻譯波斯納給了我這樣的愉悅！我享受它！

蘇力又何嘗不是一個這樣的尼采式的浪漫主義者呢？！

正如八品兄的深情獨白：正因為有了蘇力，才讓我們這個時代顯得不是那麼乾癟和貧瘠....

一切從蘇力開始......

對任何事都要有一種，既要深入進去熱愛它，同時又能嘲笑它的能力。做事情一定要認真，但反過來這個事情真是這麼回事嗎，有這個能力才能深入淺出，這是對自己能力的提高。

法理不是關心具體的某一個法條，而是關心這些法條，這些法律規則、制度、概念是怎麼發生的，它背後的到底起什麼作用，總體的法律制度起什麼作用。法理一種理論思考的能力，並不僅僅是邏輯思考的能力，對問題總體的把握，對政治的把握，對經濟的把握，對社會的把握，注意，並不是你一定要學政治學經濟學社會學，或是其他學科，而是你有一種基本的把日常生活中獲得的關於政治經濟文化等等各方面的東西變成你法學家思考的基石，因為法律固然是社會當中最重要的機制之一，但它一定是在社會的政治經濟文化等各個方面的協調下去起作用的，因此，千萬不要把法律看成是絕對的。

需要對自己的職業和學術有一個最高的關切，但在思考整個中國問題時，卻不是把它放在第一位，而是從你的立場，用你的知識，推動社會的利益。

在學習法律和從業法律的過程中，獲得一個對自己學科職責，對自己的能力，對法律的界限要有一個適度的理解。如果說法律是個制度化，任何制度都只能解決一些問題，法學法理學法律也只能解決一些問題，整個法學也只能解決社會中一部分問題，一定要培養出這種能力，一定要知道，哪些東西從情理上去理解對方。

什麼是法治，什麼是中國的法治，這一點並不由法學家說了算，也不由法律職業利益集團說了算，最終得由包括我們在內的全體中國公民的社會實踐說了算。

中國的法治一定要能夠有效回應中國公民日常生活中的重大常規問題，儘管不可能是所有問題；必須與中國普通公民內心關於何為社會正義和良好秩序的感受基本一致，儘管未必能完全一致；它還必須在中國社會現有的資源和財政條件下能夠長期實踐，而不是一時的光鮮。

現實中的法律人思維總是期望和要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，接受法律人的判斷和推斷，否則就違反了神聖的法治。但是，社會矛盾糾紛不是按照法律規定而發生的，法律是為社會關係服務的，它應該去融匯現實世界的智慧，才會發揮作用創造價值。

一個希望為這個社會和國家承擔更多責任的法律人，在作為前提的專業技能之外，他還應該有一種悲天憫人的情懷，有一種對人情世故的洞悉。不僅僅是要完成準確懲罰犯罪行為的技術任務，同時，他也能夠看到並會努力改變引起這種不幸的外部原因，來最終減少人們的不幸。

一個真正矢志法治文明的人必然是一個求真務實的人，有著與天地等量齊觀的眼界，嚴於律己，拒絕雙重標準。你做的好一點，這個世界就變好一點。你做的壞一點，這個世界就變得壞一點。任何理由都不是放縱自己的借口。

理解波斯納，並不在於理解美國司法，而在於理解我們自己，理解我們的職業，理解如何從智識上相對超然的立場去理解自己的和對方的境地以及工作需求。

所有風雲際會的好朋友，一路走來，孤獨有時會是種榮耀。千帆過盡，希望您仍尋找那道彩虹。原諒我，又一次熱淚盈眶了。

還是以蘇力教授的話作結：你們不要被「高大上」席捲而去！