認定詐騙罪必需「處分意識」（上）

認定詐騙罪必需「處分意識」

——以「不知情交付」類型的欺詐性取財案件為例

提 要 刑法學通說認為，被害人對財產具有處分意識是詐騙罪之必備構成要件。但晚近時分，因受騙而將財物「拱手送人」，即「不知情交付」欺詐性取財案件之頻繁出現，使得通說備受質疑。然而究其本質，詐騙罪系被害人意志有瑕疵的取得型財產犯罪，而盜竊罪則屬於違反被害人意志取得型財產犯罪，因而有無處分意識必然會成為區分二罪的重要標準。同時，較之處分意識不要說而言，處分意識必要說還有著其他方面之學理優勢，因此而更應予以提倡。事實上，「不知情交付」欺詐性取財案件中受騙的被害人，屬於為欺詐者所利用「無意識的工具」，因此該類案件完全可以歸之為「利用他人自害行為」的間接正犯形式的盜竊罪。在「不知情交付」欺詐性取財犯罪定性中，適法者不宜以普通民眾之眼光，將社會事實混同於法律規範，而應當在對作為行為類型「欺詐性取財」和作為犯罪類型的「詐騙罪」嚴格區分之基礎上，旗幟鮮明地適用處分意識必要說，並對此類案件做出準確判斷。

關 鍵 詞：詐騙罪/處分意識/不知情交付/間接正犯/盜竊罪

詐騙罪是一種常見的取得型財產犯罪。儘管大陸法系刑法以及中國刑法在詐騙罪某些細微構成要素上還莫衷一是，但均無有爭議地認為其基本邏輯構造應當是「行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損害。」[1](P.294)因此，成立詐騙罪不僅需要行為人使用「詐術」，即「以詐欺之意，用欺罔之方法，使人陷於錯誤」[2](P.340)，還仍需被害人基於錯誤認識而處分財產。但同時仍需特別注意的是，僅從形式上來看，諸如下文所稱的「響一聲就掛的電話回撥」、「掉包存摺讓人存款」、「虛構激活碼誤使他人進行網銀轉賬」等司法實踐中常見的被害人不知情交付的欺詐性取財，貌似構成詐騙罪，但是由於上述行為並非被害人出於「內在的自由意思決定」，因此不能被視為「被害人基於錯誤認識而處分財產」，進而不應構成詐騙罪。故此，中國刑法通說才認為，基於構成要件的定型性，不宜將所有欺詐性取財案件都不加區分地一概認定為詐騙罪，被害人對財產具有處分意識應當是詐騙罪的必要條件。就此而言，適法者形式地解釋詐騙罪之邏輯構造，會無意中造成誤讀或者遮蔽，從而將許多本質上屬於其他犯罪之行為錯誤地當作詐騙罪處理。本文亦將擷取司法實踐中新近出現的被害人「不知情交付」的欺詐性取財案件，結合刑法間接正犯理論，針對「處分意識必要說」之通說立場，僅就管見所及，略述所知，以求方家指正。

　　一、問題之提出——「不知情交付」的欺詐性取財案件及其疑問

　　案例1：2011年7月9日1時許，王某申請QQ號，在網上聊天室發布虛假廣告，謊稱有視頻裸聊服務。王某通過QQ與邵某聊天時，謊稱付費1元即可以參與裸聊，並要求邵某傳發其網銀卡餘額截圖，以表示其有支付能力。王某根據邵某發出的網銀卡餘額截圖，知曉其網銀卡餘額達10萬餘元。王某便在事先編寫好的軟體程序中填寫盜取數額9.8萬元，並將該軟體程序發給了邵某。邵某按照王某告知的賬號及登錄口令登錄，並在支付頁面顯示付款1元，然後輸入了自己的網銀卡號及密碼並確認後，其網上銀行卡中的9.8萬自動轉入王某銀行卡中[3](以下簡稱「QQ案」)。

　　案例2：2010年3月28日某市居民張某通過網上搜索，登錄到一家訂機票的網站。從外表看，這家網站很正規，很詳細地提供了航班班次，機票價格也適中。張某隨後根據該網站提供的400訂票熱線電話預定2張機票，並按照接線員之要求將3668元機票款通過網銀匯入指定賬戶。張某問何時可以取到機票時，接線員說具體情況要諮詢客服，接著就把電話轉給一個「客服」。這名「客服」告訴張某，要拿到機票，按照「正規訂票操作流程」，還需輸入一個「電子激活碼」。於是，張某又在其電話指導下，在自己的網銀里輸入一個「電子激活碼122336(其實該數字是輸入對方轉賬賬戶中的具體金額)」。隨後，他得到一個提示簡訊，「恭喜您訂票成功，請於3月30日到機場憑身份證列印登機牌」，可當張某30日到機場時，才發現列印登機牌處根本沒有其航班信息。當他再撥打訂票電話時，卻無人接聽。張某隨即明白可能被騙。其後通過銀行查詢得知，張某除了轉走3668元所謂的機票款之外，其銀行賬戶上122336元存款也被一併轉走[4](以下簡稱「機票案」)①。

　　案例3：不法分子在電信公司註冊了一個特殊服務號碼後，通過電話轉接器將聲訊電話、固定電話及行動電話進行默認，電話群撥器自動撥號接通後立即掛斷，也就是所謂的「響一聲就掛」，如果被呼叫者回撥電話，軟體將電話直接接到特殊服務號碼上。公安部門提醒市民：「電話吸費詐騙是新型的詐騙形式……如果事主回電話，電話將被強行吸收事主話費，一次少則30元，多則幾百元。」而某媒體記者從黑龍江省公安廳獲悉，這種詐騙正在泛濫成災，並有可能超過簡訊詐騙的趨勢②(以下簡稱「電話回撥案」)。

　　案例4：被告人黃某冒充某大學後勤人員與被害人陳某洽談採購食品，並讓陳某開通中國銀行存摺以便轉賬。後黃某偽造了與陳某同名的軍官證，再以此軍官證辦理了戶名與陳某同名的中國銀行存摺及配套的借記卡。次日，黃某再次與陳某面談，趁陳某不注意，以先前用偽造軍官證騙領的銀行存摺與陳某的存摺進行調包，對陳某說：「你存摺上只有100元，你再存入10萬元以證明實力」。陳某信以為真遂拿著存摺到銀行存入10元。被黃某用與存摺配套的借記卡分多次從TAM機上取走③(以下簡稱「調換存摺案」)。

　　案例5：張某發現被害人一本名為《詐騙罪探究》的書中夾有一張清代郵票，便聲稱借該書閱讀，被害人在沒有意識到書中夾有貴重郵票的情況下，將書借給張某。張某將其中的郵票據為己有後，將書還給被害人[5](P.892)(以下簡稱「書中郵票案」)。

　　案例6：夫妻二人去商場購物，丈夫感覺睏倦就在商場休息區小憩，而妻子則到商場家電區購買了一台加濕器，並將其放在已經熟睡的丈夫田某身邊，然後繼續在商場服裝區購買衣物。李某看到這一幕，因為無法跨越田某座椅而獲取該加濕器，便搖醒田某並請求說，「請將我的加濕器交給我」。田某不知就裡，遂將妻子購買的加濕器主動交出，李某在連聲道謝後，攜帶加濕器揚長而去(以下簡稱「加濕器案」)。

　　以上6個案例，除了「調換存摺案」、「書中郵票案」及「加濕器案」3個教學案例之外，案例1至案例3都是司法實踐中所發生的真實案例。僅從表面上觀之，上述案例中犯罪手段似乎是五花八門，各有千秋。但實質上，通過對這些案例之犯罪手法進行歸納，則不難發現其相同之特徵，即犯罪嫌疑人均採取了一定形式的欺詐性方法，或者是利用被害人對於網路銀行轉賬業務不熟悉(如「QQ案」及「機票案」)，或者是利用被害人對於電話回撥吸取高額話費事實的不了解(如「電話回撥案」)，或者是被害人沒有意識到其是在轉移自己所有的財產(如「加濕器案」、「調換存摺案」以及「書中郵票案」)，因此使得被害人在不知情中，因受騙將財物「拱手送人」，因而這些案例可以統稱為「不知情交付」欺詐性取財犯罪。由於在上述案件中，被害人交出財物時，均未意識到自己是在「處分財物」，因此其也不具備所謂的「處分意識」，因此按照刑法學通說，上述案例都不合乎詐騙罪之基本邏輯構造。但在司法實踐中，案例1至案例3等真實案例卻均無一例外地被司法機關認定為屬於「以虛構事實，隱瞞真相之方法，騙取他人財物的」詐騙罪。④故而，在「不知情交付」欺詐性取財犯罪頻繁發生，且往往被認定為詐騙罪的情況下，是否應當旗幟鮮明地捍衛「處分意識必要說」之通說立場，還是對其進行相應之修正，毋庸置疑應成為取得型財產犯罪理論研究中一個極其重要的前沿問題。

　　二、詐騙罪中的處分意識及其學說爭議

　　按照詐騙罪邏輯構造，詐騙罪之成立需要被害人之處分行為，對此無論是中國刑法學界，還是大陸法系國家刑法學界歷來毫無異議。例如法國和日本均將處分行為作為構成要件設置在詐騙罪的罪狀之中，而德國和義大利刑法中雖然並無此規定，但在理論上和司法判例中均認為處分行為是一種不成文的詐騙罪構成要件要素[6]。然而，僅從形式上觀之，處分行為在客觀上表現為行為人出於自願而轉移財物佔有關係，而對於被害人在處分財產時必須具有處分意識，還是也可以包括無意識的處分行為，則是一個聚訟紛爭的問題。對此，在中外刑法學界形成以下三種基本觀點迥然相異的對立學說。

　　(一)處分意識必要說

　　該說認為處分意識是處分行為的核心內容，亦即處分行為之成立不僅要求受害人客觀上對財產佔有進行了轉移，而且主觀上亦應認識到其是在轉移財產佔有。換言之，即便客觀上發生了財產移轉，但如果該佔有轉移並非基於受害人的處分意識，則該財產移轉不能視為詐騙罪的「被害人基於錯誤認識處分財產」，不成立詐騙罪。處分意識必要說在日本刑法學界及司法實踐均居於通說地位。例如前田雅英教授認為，「即使在外形上存在處分行為，但不是基於真正的意思時，不能成立詐騙罪」[7](P.158)而日本最高裁判所亦指出，成立詐騙利益罪，⑤「要求欺騙作為相對方的債權人，使其做出免除債務的意思表示，只是單純逃走或者事實上的不支付還不夠。」[7](P.159)此外，深受日本刑法影響的韓國及台灣地區，處分意識必要說基本上也屬於主流學說，例如韓國大法院的判例曾指出：「詐騙罪是欺騙他人，使他人陷入錯誤，引起錯誤者的處分行為，以便取得財物或者財產上利益的犯罪。這裡的處分行為意味著財產的處分行為，處分行為要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為。」[8](P.112)而台灣學者甘添貴亦指出：「所謂處分財產之意思，乃被欺罔者對於財產處分行為之意義與結果，需具有認識之謂。所謂財產處分行為之意義之認識，例如，被欺罔者對於其所簽名之文書屬於借條或收據，需具有認識。如被欺罔，誤認該文書為別種文書，而簽名並交付者，則僅成立偽造文書罪，不成立本罪。所謂財產處分行為之結果之認識，例如，財物移轉、權利喪失等是。」[9](P.294)

　　(二)處分意識不要說

　　此種學說與處分意識必要說大異其趣，壁壘分明。該說認為處分意識並非財產處分必需的組成要素，詐騙罪之成立，只要客觀上轉移財產佔有即可，而毋需處分意思。詳而言之，詐騙罪中被害人的處分行為並不需要具有處分意思的存在，只要具備客觀上轉移財產所有權的交付行為，即使這種交付並沒有轉移所有權的意思，也應當歸屬於詐騙的範疇[9](P.575)。處分意識不要說是德國的通說，在日本也具有一定影響力。例如西田典之教授就認為：「(1)只要可以肯定財物或財產性利益的佔有已基於被詐騙人的意思轉移至對方，便可以肯定詐騙罪；(2)將不讓對方知道所轉移的客體這種作為典型的類型排除在詐騙罪之外，並不妥當，因此應該理解為，無意思的處分行為也足以構成本罪的處分行為。」[11](P.1530)在此，對於西田典之教授的觀點可以做出如下拆解：首先，只要被害人因為對方欺詐陷入錯誤，並因此而實施了客觀上的財產處分行為的，即便沒有處分意識，亦可構成詐騙罪；其次，就以欺詐手段獲取財產性利益的犯罪而言，最高明的欺騙莫過於，施騙者故意使得被害人根本未能意識到其實際上是將自己的財物轉移給施騙者，⑥但如果要求受騙者有處分財產的意識，則這些最高明的欺騙程度最高的，在社會公眾看來也最應當屬於詐騙罪的欺詐性取財案件，反倒難以成立詐騙罪，因而會被無罪化，這顯然是不可思議的。⑦正基於此，日本也有判例持處分意識不要說的立場，例如在把電錶的指針迴轉而免除大約400千瓦電費支付的事案中，日本大審院認為即使在利益的移轉上沒有認識，也認定成立詐騙罪[12](P.586)。

　　(三)折衷說

　　折衷說，亦稱區別說，其在德國刑事實務部門是一種有力的學說。該說認為，在以欺詐方式獲取財物的情況下，必須著重區分盜竊罪和詐騙罪，此時應當堅持處分意識必要說；但在以欺詐方式獲取債權等財產性利益的情況下，由於盜竊財產性利益的行為不可罰，因此沒有必要大費周折去強調盜竊罪和詐騙罪之間的界限問題，此時毋需處分意識，直接認定為詐騙罪即可。

　　三、詐騙罪認定中應當堅持處分意識必要說

　　詐騙罪是一種常見的取得性財產犯罪，我國刑法對其罪狀並未詳細規定，僅在第266條中籠統指出：「詐騙公私財物，數額較大的，」是詐騙罪。⑧我國刑法學界主流通說則認為，處分意識應是詐騙罪不可或缺的不成文的構成要件。⑨但正是由於本文所列舉的上述「不知情交付」類型的欺詐性取財案件的頻繁出現，使得通說遭受嚴重挑戰。尤其是諸如「電話回撥案」，「加濕器案」，「機票案」中因夾雜著強烈的欺詐因素，以及貌似被害人自願交出財物的客觀成分，因此其行為特徵和我國刑法教義學中詐騙罪的學理罪狀，即「詐騙罪是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物」針線相接，唇齒吻合，以詐騙罪認定似乎也顯得格外理直氣壯。但由於此類案件中被害人均無處分意識，因此其定性也變得愈發撲朔迷離。故此，依照通說似乎難以對「電話回撥案」、「加濕器案」、「機票案」等案件做出合理之回應，在此背景下，提倡詐騙罪無需處分意識的處分意識不要說甫一亮相，便風生水起，大有取代處分意思必要說的勢向[13]。但本文認為，基於以下緣由，在詐騙罪的認定中，處分意識必要說仍然應當予以提倡：

　　(一)在通常情況下若無處分意識則應排除詐騙罪之可能性

　　詐騙罪和盜竊罪是取得型財產犯罪中兩種最常見的犯罪類型。大陸法系刑法理論認為，詐騙罪應屬於自損的犯罪類型，盜竊罪則歸之於他損的犯罪類型。而所謂自損或他損之惟一界限即在於，被害人內在的「自由意志」是否受到破壞。詳而言之，詐騙罪中的被害人在處分財產時，是居於一種自由意志狀態，其之所以同意進行財產處分，是因為其誤以為處分行為能夠換得某種合理對價，因而才決定放棄財產佔有關係。因此，詐騙罪中的財產損失，只有在被害人「自損性配合」的情況下方能產生。而盜竊罪中的財產損害則是直接由行為人破壞權利人佔有關係的行為所生，也就是行為人直接透過竊取的手段導致權利人喪失對財物的占有權。正基於此，大陸刑法理論通說才認為，詐騙罪是一種「自損」行為，而這也是和盜竊罪這一種「他損」行為的最大分際[1](P.144)。

　　需要特別指出的是，大陸刑法理論通說將詐騙罪和盜竊罪嚴格區分為「自損罪」和「他損罪」這兩種壁壘分明的不同犯罪陣營，具有其理論上的妥當性。「自損罪」和「他損罪」之殊異可謂比如鴻溝，為詐騙罪和盜竊罪之具體認定勾畫出一條清晰可辨之界限。從被害方來說，詐騙與盜竊的界限在於，前者基於被害人(廣義)有瑕疵的意識而轉移佔有，後者則是違反被害人的意志而轉移佔有。在被害人沒有處分意識的情況下，很難認為行為人是基於被害人有瑕疵的意識而轉移佔有[7](P.161)。就此而言，「把交付(處分)行為作為詐騙罪的構成要件要素的一條重要理由，就是它具有區分盜竊罪與詐騙罪的作用，但按處分意思不要說，它就會失去這種作用，並且有可能出現把盜竊罪定為詐騙罪的問題。」[14](P.288)尤其是盜竊罪存在間接正犯的情形，盜竊罪間接正犯的被利用者都是不知情者，故此，不強調處分意識，就很難將詐騙罪和間接正犯形式的盜竊罪明確區分。例如，甲給乙打電話謊稱，「要下雨了，我在外地，請將我停在超市門口墨綠色的自行車推到我家中。」但是事實上，甲並非該自行車的主人。由於乙缺乏構成要件的違法意識(認識因素)，其應當屬於甲所利用的「善意的工具」。在本案中，雖然也存在著一定程度的欺騙行為，並且乙也實施了客觀上向甲交付自行車的行為，但是沒有人會將甲的行為認定為詐騙罪。因為，乙根本不具備自行車的所有權，而真正的所有權人完全沒有出場也根本不會存在「自損」的可能性。因此，該案件應屬於較為典型的間接正犯類別的「他損型」盜竊罪。又如，「甲經常出入超市，發現購物者付款後，總是丟棄發票或收據。某日，甲在超市撿起婦女乙的購物收據，要求乙把所購之物交還，乙怒斥，與甲爭吵。超市召警，警察無法分辨真相，要求乙交出所購物品給甲，因為甲有購物憑證。事後有人指出，甲曾在其它超市，使用同一手段，多次不法獲得財物。本案中，甲應當成立盜竊的間接正犯。甲利用不知情的警察在處理事端時，對於乙形成心理壓力而交出財物。乙在此種情況下交出財物，沒有同意的效力。乙的持有被破壞，甲就此建立了自己的持有。甲不成立詐欺罪，是因為乙的『內在的自由意思決定』被破壞，交出財物不是處分財產。」[15]從以上兩個間接正犯形式的盜竊案例之定性中不難看出，「有意識的處分行為，是區別詐欺罪、竊盜罪最重要之標準」[21](P.325)。在通常情況下若無處分意識則應排除詐騙罪之可能性。或換言之，惟有藉助處分意識必要說，方能準確劃定詐騙罪和盜竊罪(尤其是間接正犯形式的盜竊罪)之界限，從而將詐騙罪和盜竊罪完全區隔開來。

　　(二)在「佔有遲緩」之場合則因無處分意識而亦應排除詐騙罪之可能性

　　在取得型財產犯罪中，「佔有遲緩」與「佔有轉移」是區分盜竊罪和侵占罪，以及盜竊罪和詐騙罪的核心行為要素，也是與處分意識密切相關的一組概念。所謂「佔有轉移」，即權利人實施了財產處分行為，意味著其在完全意識自由狀態中，將自己佔有的財物交給他人從而轉移財物的佔有關係。因此「佔有轉移」自然包含著處分意識，他人則因「佔有轉移」而完全佔有並支配著財物；而「佔有遲緩」則是指權利人雖然將財物交付給了他人，但是根據其本意以及一般社會觀念，他人只是從形式上暫時接觸著財物，權利人仍然對財物具有自由支配權。故此，在「佔有遲緩」的場合，權利人顯然不具備處分意識，他人只能對財物處於輔助佔有地位。

　　在理論上「佔有遲緩」與「佔有轉移」概念之提出，首先能夠釐清盜竊罪與侵占罪之間的具體邊界。例如，個體裝修工李某承攬某燃氣公司的電力安裝工程，電纜材料由燃氣公司提供。工程結束後，李某欲將剩餘的價值6萬餘元的電纜尾料混裝在自己工具車中偷偷帶走時，被燃氣公司保安發現並旋即報案。本案中，如果將燃氣公司提供給李某電纜材料的行為視為「佔有轉移」的話，則李某將對電纜之佔有則為完全佔有的話，其行為會構成侵占罪。⑩但是，由於燃氣公司並沒有賦予李某可以將電纜材料任意支配的意思，其對該電纜材料仍處在「佔有遲緩」之狀態中。(11)並且，根據社會一般觀念，燃氣公司仍然具有實質性支配力和控制力，李某並未完全佔有電纜材料，否則將很難解釋其只能以用偽裝的方式秘密將電纜尾料順走。(12)因此，本案中，適法者應當將李某對業主電纜之佔有視為輔助佔有，而李某之行為也應構成盜竊罪。

　　不僅如此，就本文之研究而言，將「佔有遲緩」與「佔有轉移」進行區分，更有助於對盜竊罪和詐騙罪進行準確界定。在此過程中，處分意識必要說能夠有效甄別「佔有遲緩」與「佔有轉移」之狀態。質言之，處分意識和「佔有轉移」之間存在著內在的邏輯關係，亦即僅在具有處分意識的情況下，才有「佔有轉移」之可能性，進而才會因此而構成詐騙罪。下述若干案例便恰為適例。例如，甲某(女)欲騙取賓士4S店小汽車，便邀請剛結識的男網友乙某去賓士4S店試車。乙對甲之真實意圖毫不知情，便欣然同往。4S店銷售經理丙某見甲某衣著鮮亮，珠光寶氣，加之乙某還在店中等候，就將某新款跑車交由甲某單獨試駕。甲某將車開出後，並未返回而是逃之夭夭。雖然在本案中因具有一定程度的欺詐色彩而使其定性顯得疑竇叢生，但由於甲某並未支付購車款，丙某讓甲某試駕，只是意圖讓其了解車輛性能，並無實質上處分該款跑車的意思，故此，即便在甲某試駕的情況下，4S店及丙某對試駕之車輛應屬於「佔有遲緩」而非「佔有轉移」。甲某對試駕車輛僅僅處於輔助佔有地位而未能真正佔有該車，因此其將試駕車輛開走的行為仍應構成盜竊罪而非詐騙罪。另如，計程車司機在載客途中詐稱車輛故障請乘客推車。乘客下車後，司機發動引擎，帶著乘客的行李箱迅速逃離。就該案而言，雖然乘客被騙下車，但其並未有將行李箱移轉給司機佔有的處分意識，而是司機藉由乘客對其行李箱「佔有遲緩」的不利狀態，將行李箱據為己有。故此，在本案中，乘客對行李箱的支配性佔有關係之破壞，系因為司機的後續竊取行為，而非乘客的處分行為，乘客對行李箱佔有關係的變動不具有直接性，所以司機應成立詐欺手段的盜竊罪而非詐騙罪。

　　不難看出，在上述案例之定性過程中，已然充分彰顯出處分意識必要說之學理優勢。在上述兩個案例中，不法取得者雖然因實施欺詐性行為而在表面上佔有了財物，但由於被害人沒有處分財物之決意，因此被害人對該財物仍然處在「佔有遲緩」狀態中，不法取得者只是暫時形式上佔有財產，沒有取得脫離被害人控制範圍而完全自由支配財產的權利，而真正意義的財產損害系由不法取得者後續的外力(盜竊行為)介入所造成。誠如台灣學者褚劍鴻所言：「苟欺罔他人，使其財物上之支配力一時弛緩，乘機攫取，在被害者即屬無交付財物之決意，則非詐欺取財而為竊盜。如乞借包袱作枕，暗將石塊調美元，固屬詐欺手段，但借給錢包者，並非有交付財物之決意。換言之，即非為財產上處分之意思表示，當然不成立詐欺取財罪，而應以竊盜罪論。」[22](P.1228)就此而言，權利人處分意識之有無，不僅是最終決定「佔有遲緩」與「佔有轉移」疆界，更是詐騙罪與盜竊罪分野之核心內在要素。或簡而言之，在「佔有遲緩」之場合，因不法取得者未具備處分意識而亦應排除成立詐騙罪之可能性。(13)

　　(三)只有具有處分意識才能處分財產

　　處分財產是詐騙罪的構成要件之一。何謂詐騙罪中的處分財產，對此台灣學者林山田曾指出：「此之處分財產並不專指民法上之法律行為，例如買賣(訂貨、買入、售出)借貸、擔保、拋棄請求權等。其他一切對其本人或第三人財產之任何事實行為、忍受或不作為，而足使自己或第三人之財產減低其經濟價值者，亦均足以當之。」[23](P.413)在取得型財產犯罪具體認定中，權利人在處分財產時是否必須具備處分意識，是個值得研究的問題。就以前文所列舉的「電話回撥案」、「加濕器案」、「機票案」為例，如果堅持財產處分行為與處分意識可以分離，則在不具備處分意識的情況下，亦可構成詐騙罪；反之，如果強調財產處分行為與處分意識應當血脈相通，則這些案件均因缺乏處分意識而只能認定為盜竊罪。

　　筆者認為，在漢語辭彙中的處分權或者處分，本身就蘊含著濃郁的主觀色彩。處分權是權利人對其所有或者佔有的財產在法律規定的範圍內最終處置的權利，很難設想權利人行使處分權時在主觀上會對被處分財物的法律性質一無所知。同樣的，「處分」概念中強烈的內心傾向也可以從具體的處分行為中略見一斑。諸如常見的「買賣(訂貨、買入、售出)、借貸、擔保、拋棄請求權」等處分行為，如果權利人在售出財物，或者借貸財物或者擔保等場合，對於出售、借貸或者擔保等內容毫不知情，顯然也是非常不可思議的。事實上，在漢語中類似於「處分」這樣包含了主觀意蘊的概念可謂俯仰皆是。在刑法中，「犯罪中止」、「犯罪未遂」、「悔罪」、「幫助」、「教唆」、「包庇」等專門性用語也並非僅能體現出純粹的客觀事實，而是已經暗含了與其客觀行為遙相呼應的主觀意向。

　　正基於此，在取得性財產犯罪中，尤其是在詐騙罪和盜竊罪的認定時，對「處分」和「交付」進行嚴格區分就顯得格外重要。司法實踐中，「處分」和「交付」是兩個經常被不加區別而頻繁混用的概念。儘管從其行為特徵而言，「處分」和「交付」都意味著將自己佔有的財物交給他人。但是，如果從二者的精細涵義來看，其還是存在一定的細微差異。「交付」更強調客觀上的轉移財產佔有關係，而「處分」則意味著，除了轉移財產佔有關係的客觀行為之外，還必須具有內在轉移佔有並讓他人支配的意思。(14)「即有時有外在的交付行為並不一定就意味著行為人有處分財產的意思。處分行為在詐騙罪中有其特有的含義，它意味著將財產轉移給行為人或第三者佔有，至於受騙人是否已經轉移給行為人或第三者，一是要根據社會一般觀念判斷，即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙人已經將財產轉移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制(客觀的要件)。二是受騙人是否具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思(主觀的要件)。」[24](P.101)因此，詐騙罪中的「財產處分」，也就意味著客觀上轉移財產佔有關係和主觀上處分意識的主客觀相統一。詐騙罪之成立，不僅要求被害人客觀上轉移了財產佔有，亦即前文中所稱的「交付行為」，而且還要求被害人主觀上對其「交付行為」的意義及結果有著清晰認識，亦即前文中所稱的「處分意識」。

　　(四)處分意識必要說有利於對取得型財產犯罪進行合理劃分

　　大陸法系各國或地區刑法分則一個顯著特徵是，對於殺人罪、傷害罪、受賄罪等多發性犯罪，基本上都是以最為常見的某一重點犯罪作為基本犯，以若干其他犯罪作為特殊犯，從而規劃某種類罪的罪名譜系。例如，德國刑法典第17章在第223條傷害罪之外，又在第224條至231條，規定了危險傷害罪、虐待被保護人罪、嚴重傷害罪、傷害致死罪、被害人同意之傷害行為罪、過失傷害罪、參與鬥毆罪等特殊傷害罪。又如，台灣地區「刑法典」第22章在第271條普通殺人罪之外，又在272條至第276條，設置了殺直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、母殺嬰兒罪、過失致死罪等特殊殺人罪。這種罪名排列設置之優勢在於，一方面罪狀設計綿密、周詳，法條之間嚙齒咬合，又以基本犯為兜底條款，使得整個章節沒有任何立法死角，從而避免因法條銜接不緊密而出現的處罰罅隙；另一方面諸多罪名邊界清晰，互相之間並未重疊覆蓋，因而並無鱗贅雜沓之感，更不會出現錯綜複雜的法條交叉競合關係。因此，採用該立法模式不僅有助於刑法發揮規範指引功能，更有助於適法者準確選擇最為合適的罪名。

　　大陸法系各國或地區刑法典中的取得型財產犯罪並未採取上述的立法模式，之所以如此，系因為在其刑法典中，盜竊罪分為普通盜竊罪、加重盜竊罪、武裝盜竊罪等諸多罪名，而詐騙罪、搶劫罪等亦有相類似之分類，再以此為基礎編列統一協調的取得型財產犯罪之分則章節，會使得該部分過於龐雜肥大。但儘管如此，大陸法系各國刑法學界中卻還是無一例外地形成了「盜竊罪為基本犯，詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪等犯罪為特殊犯」的取得型財產犯罪理論體系。究其原因，無外乎盜竊罪及其邏輯構造具有開放性之特色。盜竊，是指以行為人出於取得意圖，違反被害人意志，採取平和非暴力手段，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。而盜竊罪之邏輯構造則為：行為人違反持有人之意思，實施相對和平行為→破壞他人對財產的控制支配關係→並對該財產建立新的控制支配關係[25]。由於盜竊罪定義之開放性及其邏輯構造所具有高度之概況性，因此就「事實上使得盜竊罪成為侵犯財產罪的兜底規定，即凡是值得科處刑罰的非法取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。」[21]因此，就大陸法系刑法實務部門的適法者而言，在「盜竊罪為基本犯，其他犯罪為特殊犯」的取得型財產犯罪理論體系的指引下，其總是能夠很便捷而準確地為具有嚴重社會危害性的非法取財行為找到最為合適的罪名。

　　和大陸法系刑法分則中取得型財產犯罪罪名設置有所不同的是，在我國1997年刑法中，盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等取得型財產犯罪均系單一犯罪，因此無論是從刑法理論還是從刑事立法而言，構建「以盜竊罪為核心基本犯罪，其他非法取財犯罪為特殊犯罪」的取得型財產犯罪理論體系或者立法體系，並不會遭遇太大困難。既然如此，我國刑法就更應當在此基礎上，按不同標準將盜竊罪與這些特殊犯進行嚴格區分，構建層次清晰，體系周密的取得型財產犯罪體系，從而在避免出現紛繁交錯的法條競合情況下，將司法實踐中所有的取得型財產犯罪一網打盡。除此之外，就我國刑法而言，確立「以盜竊罪為核心基本犯罪，其他非法取財犯罪為特殊犯罪」之罪名體系在理論及實務方面還具有以下妥當性。亦即，在我國所有取得型財產犯罪中，盜竊罪不僅是司法實踐中發案數最多的犯罪，也是本性比較活潑，行為方式變化波動最大的犯罪，具有高度之開放性及動態性。(15)正基於此，新近所出現的形形色色的用詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、侵占罪等無法妥善處置的疑難性非法取財行為，均可以考慮構成盜竊罪之可能性。例如，公開竊取行為因為不符合「對人緊密佔有之物實施暴力」之特徵，故此不宜認定為搶奪罪；又如，用蒼蠅拍猛抽受害人胳膊，將其手機打落在地並迅速撿起後逃逸的輕微暴力取財行為，因未達到足以抑制對方反抗之暴力程度，因而不應構成搶劫罪；再如，8旬老人在村邊省道上設卡，向外地車輛收取通行費，拒付則拒絕放行的非暴力路霸行為，因不符合「實施恐嚇行為使他人產生恐懼心理」之特徵，亦無實施任何手段之暴力及脅迫行為，故而不能以敲詐勒索罪或者搶劫罪處置；還如，本文中的「不知情交付」，因不具有處分意識而不會構成詐騙罪。而將上述案件一股腦地歸納於盜竊罪之範疇，不僅合理解決了司法實踐中的這些疑難雜症，還能省去刑法學界很多不必要的口水之爭。因而，無論從理論上的適宜性，還是從實踐中的效用性而言，「以盜竊罪為核心基本犯罪，其他非法取財犯罪為特殊犯罪」的罪名體系之確立，應值得大力鼓吹提倡。

　　但是，本文所設想的取得型財產犯罪體系之構建，可能遭遇到的直接質疑就是，立法者如何面對盜竊罪和詐騙罪之間可能發生的法條競合現象。一旦認為盜竊與詐騙之間存在交叉競合關係，那麼，「這個看法會陷入困境。因為，不在構成要件上清楚地區分竊盜與詐欺，必然要面對競合論處理上的難局。如果認為同時是竊盜與詐欺，那麼，究竟是法條競合，還是想像競合?假如認為是法條競合，要用什麼標準決定哪一個法條必須優先適用?倘若認為是想像競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個?」[22]故此，如果承認盜竊與詐騙之間有競合關係，不言而喻的結果便是取得型財產犯罪內部體系之間的矛盾齟齬就會迅速迸發，並且上述爭議還有可能進一步延展至盜竊罪和侵占罪、敲詐勒索罪和搶劫罪等諸多領域，進而會使得本來結構嚴謹，邏輯縝密的取得型財產犯罪罪名體系出現崩盤的危險。對此，本文的基本觀點是，在取得型財產犯罪中，不宜承認錯綜複雜的法條競合現象，尤其不應當承認作為取得型財產犯罪基本犯的盜竊罪，可能會同詐騙罪、侵占罪等犯罪發生交叉競合。在此，處分意識必要說之獨特優勢將得以淋漓盡致地發揮。依照處分意識必要說，非法取財行為若無處分意識，便無構成詐騙罪之可能性，因而盜竊罪和詐騙罪之區別可謂判若鴻溝，二者之間系非此即彼的對立關係，而不是枝蔓相連的交叉關係。進而言之，堅持處分意識必要說便會得出如下結論，亦即「在一個財產受損害的事件中，不可能既成立詐騙罪又同時成立盜竊罪。故此，在出現詐騙罪與盜竊罪之間所謂『排他互斥的犯罪構成要件』的情況下，還可以直接避免就此二罪出現競合關係之尷尬局面。」[23]正基於此，處分意識必要說能夠實現盜竊罪和詐騙罪之間的完全切割，避免了取得型財產犯罪體系中法條競合現象發生，徹底堵死了取得型財產犯罪體系理論上的短板，為盜竊罪的基本犯地位做出理論呼應，並使得取得型財產犯罪之罪名體系更加融通自洽，周至圓滿。

　　(五)處分意識不要說在特定場合下和處分意識必要說結論基本相同

　　需要指出的是，儘管從表面上來看，處分意識必要說和處分意識不要說涇渭分明，二者在學術立場方面更是存在著不可調和的激烈爭鋒。但事實上，在司法適用中，二者之間卻並不是想像中的那樣水火不容。在「處分意識必要說」陣營中，對「處分意識之具體內容」之理解還存在著差異。其中，「嚴格論」認為：處分者除了有把財產或財產性利益的佔有轉移給對方的認識之外，還必須對處分財物的內容，包括交付的對象、數量、價值等有全面的認識。或者換言之，「處分意思，必須具有明確性、具體性，處分者不僅要認識到自己在處分一定的財物，還必須對自己正在處分的對象的特殊性、具體性有較為清楚的認識。」[24](P.132)而「緩和論」則主張，在被欺騙者只是對處分財物的價值及數量(或可簡稱為「對財產的量」)缺乏認識時，應該認定有處分意思，肯定處分行為成立[14](P.31)。而在處分意識不要說之派別中，占統治地位之觀點是「即使處分意思不要說，為了肯定存在基於對方有瑕疵意思的佔有轉移，也以存在某種轉移意思為必要；而且，也將虛構所交付之物的價值的情形包括在內。」[25]因此，處分意識不要說實際上也要求受害人對於所轉移財物或財產上的利益至少要具有外表上移轉事實的認識。而正是由於處分意識必要說以及處分意識不要說都對自己學說進行了上述寬緩化解釋，因此，在大多數情況下，適用處分意識不要說或處分意識必要說可能會得出前文所述的詐騙罪VS盜竊罪(或侵占罪)之相異後果，但在特定場合下，處分意識必要說中的「緩和論」、和處分意思不要說之結論卻可能會完全相同。

　　首先，「A包裝藏B物案件」。例如，某甲將裝有尿不濕的包裝箱打開，換入10條香煙後再以膠帶封好該包裝箱，收銀員對此毫不知情而以整箱尿不濕的價格收款。就本案而言，因為收銀員已經對包裝箱中財物的性質而非是包裝箱中財物的價值產生了錯誤認識，不僅處分意識必要說中的嚴格論，即便是處分意識必要說中的緩和論也會認為收銀員並沒有處分10條香煙的意思，因而某甲之行為不可能構成詐騙罪而只能成立盜竊罪。而誠如前文所稱，持處分意識不要說的學者，為了肯定受騙者「基於意識而轉移佔有」，也要求受騙者有某種轉移的意識，由於在本案受騙的收銀員對尿不濕包裝箱中裝有10條香煙的事實概不知情，因而亦不會具備轉移意思。故此，按照處分意識不要說，本案也應只構成盜竊罪而不是詐騙罪。因而，在「A包裝藏B物案件」中，「處分意識必要說」中的「緩和論」和「處分意思不要說」均會得出相同之推論。(16)

　　其次，「一包裝藏多同類物案件」。例如，魚店老闆X將魚分成許多箱，並在箱上標上價格，購魚者A趁魚店老闆不注意時，將甲箱的魚只放入乙箱里，而魚店老闆X未留意、亦未重新點算或過秤，仍以原標示之價格賣與A[26](P.565)。對此，主張處分意識不要說的平野龍一教授認為，在這種場合，X對多出的魚沒有轉移給A佔有的意識，但是，具有將乙箱轉移給A的意識，所以，也可以說對其中的魚具有交付行為，A的行為也成立詐騙罪。同時，同屬於主張處分意識必要說「緩和論」學者的山口厚教授及林幹人教授則認為，在本案中，X具有處分意識，因為X認識到自己將乙箱的魚轉移給A，所以，A成立詐騙罪[12](P.588)。不難看出，在「一包裝藏多物類案件」之具體認定中，「處分意識必要說」中的「緩和論」和「處分意思不要說」均主張成立詐騙罪而排斥盜竊罪

　　綜上所述，在「A包裝藏B物案件」以及「一包裝藏多同類物案件」中，處分意識必要說中的「緩和論」、和處分意思不要說之結論並無兩樣。既然如此，考慮到前文所稱的詐騙罪屬於「自損罪」之本質特徵、「處分」所具有的主觀意蘊、處分意識必要說能有效區別佔有遲緩和佔有轉移，以及處分意識必要說有助於提升對取得型財產犯罪理論體系之完備性和邏輯結論之嚴密性等種種學理優勢，適法者就應當順理成章地承認，相對於處分意識不要說而言，處分意識必要說是一種更合理更妥當的學說，進而言之，其通說地位也更應當大張旗鼓地加以肯定並且提倡。

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