【案例說法】販毒人身上起獲的毒品如何定性處理？

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案情

2013年6月至8月間，羅某在武夷山市區、度假區等地向毛某、吳某、黃某、項某等人先後販賣毒品氯胺酮5次，毒資合計2800元。同年8月7日22時15分許，羅某在販賣「K粉」和「神仙水」的途中，於武夷山市度假區被武夷山市公安局民警抓獲，當場從其身上及其摩托車內查獲「K粉」和「神仙水」共計304.4克，並經鑒定屬毒品氯胺酮。公訴機關指控羅某構成販賣毒品罪和非法持有毒品罪。

審判

武夷山市法院經審理認為，結合行為人具有販賣毒品的經歷、對被查獲時所攜帶的毒品具有販賣的目的以及可排除行為人本人吸食毒品等因素，當場查獲的毒品應計入販毒數量。公訴機關針對行為人被查獲時所攜帶的毒品，指控行為人構成非法持有毒品罪不當，應予更正，應將行為人所持有部分的毒品數量合併為販賣毒品的數量進行認定，以販賣毒品罪進行定罪處罰。根據相關法律規定，認定被告人羅某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑8年，並處罰金5000元。

一審宣判後，被告人羅某未提出上訴，判決現已發生法律效力。

評析

本案在審理過程中，對於當場查獲的304.4克氯胺酮應如何定性的問題，存在兩種不同意見：第一種意見認為，被告人羅某所攜帶的304.4克氯胺酮是否具有出售的意圖，其供述反覆，又沒有其他證據可以證實該毒品確實用於販賣，未能排除合理的懷疑，從有利於被告人的角度，應認定為非法持有毒品的數量；第二種意見則認為，被告人羅某具有販賣毒品的經歷，對被查獲時所攜帶的毒品具有販賣的目的以及可排除行為人本人吸食毒品等因素，故應計入販賣毒品的數量。

非法持有毒品罪和販賣毒品罪的量刑輕重檔次各異，本案304.4克氯胺酮是否計入販毒數量，將直接影響到對被告人羅某的量刑。若計入，法定刑將為7年以上有期徒刑；若不計入，而是以販賣毒品罪和非法持有毒品罪進行數罪併罰，兩罪法定刑則分別為3年以上7年以下有期徒刑和3年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此對羅某而言，最終被判處一罪還是數罪，量刑差異巨大。

筆者認為，在有證據證明行為人有販毒事實的情況下，對於被查獲的部分毒品，即使尚未交易，處於非法持有狀態，也應把行為人的犯罪事實作為一個整體看待。本案中，有證據表明羅某具有販賣毒品的經歷，雖然被查獲的毒品尚未交易，但可排除是羅某自己用於吸食。羅某主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經歷，並且本人不吸毒，那麼，其持有毒品的行為即應視為販賣毒品的一個環節，是販賣毒品行為的組成部分，應當計入販毒的數量。因此，法院在本案的處理上，更正了公訴機關認為羅某構成販賣毒品罪和非法持有毒品罪兩罪的指控，最終認定羅某構成販賣毒品罪一罪。

值得一提的是，本案的審理髮生在2014年，而最高人民法院於2015年5月18日印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規定：販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。因此，法院對羅某販毒一案作出的處理，是符合上述規定的。

(李紅敏)

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