毒品犯罪「誘惑偵查」須有度

　　毒品犯罪是人類共同的敵人。基於毒品犯罪對社會秩序、人類健康及家庭關係的重大危害，允許對毒品犯罪實施誘惑偵查是世界各國的普遍做法。從毒品犯罪尤其是販賣毒品犯罪的本質特徵分析，販賣毒品犯罪本身具有隱秘性，通過普通偵查手段難以有效偵破；販賣毒品罪是受害者自願參與的犯罪，販毒者實現了牟利之目的，購毒者滿足了「消費」的需求，在某種程度上結合成病態的「利益共同體」，購毒者不僅不會檢舉販毒者，反而會隱瞞犯罪事實、包庇販毒者，造成偵查困難；我國刑法對毒品犯罪的規定（第347條、第348條等），大都以數量作為量刑的重要依據，而毒品本身屬於消耗品，交易完成後一旦被吸食、注射，司法實務中難以認定被消耗的數量，會導致量刑的失准與困難，尤其是在毒品完全被消耗殆盡的情形下。因此，對毒品犯罪實施誘惑偵查，是基於打擊隱蔽犯罪作出的適時選擇，具有時空背景下的合理性。但是，對於毒品犯罪誘惑偵查制度的設置，應及時予以完善，以實現刑法社會保護機能與人權保障機能的統一。

　　第一，應進一步明確「犯意引誘」的無罪認定。「誘惑偵查」分為「機會提供型」與「犯意引誘型」，「機會提供型」的合法性一般不存在質疑，「犯意引誘型」的合法性則存在不同認識。美國司法中將「犯意引誘型」誘惑偵查認定為「警察圈套」，對被告人而言是一種有效的無罪抗辯事由。我國修改後的刑事訴訟法第151條明確規定「不得誘使他人犯罪」，以此為標準，「犯意引誘型」誘惑偵查是缺乏足夠合理性的。令人遺憾的是，最高人民法院在2015年印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（下稱《紀要》）、2016年頒布的《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中，均未對最高人民法院2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《座談會紀要》）確立的「犯意引誘型」誘惑偵查的合法性進行修正，並且《紀要》第2條繼續肯定了《座談會紀要》，「其中大部分規定在當前的審判實踐中仍有指導意義，應當繼續參照執行」。筆者認為，以刑事訴訟法規定對「犯意引誘型」誘惑偵查合法性予以否定不應當存在例外，上位法優於下位法的原則不證自明，且法秩序應當保持統一，因此《座談會紀要》關於「誘惑偵查」的規定應當及時修正，建議最高人民法院在今後出台的毒品犯罪司法解釋、座談會紀要中，進一步明確對通過「犯意引誘型」誘惑偵查偵破的毒品案件的無罪認定，以更好地規範、指導偵查活動，保障犯罪嫌疑人的合法權益。

　　第二，禁止對未成年人實施「機會提供型」誘惑偵查。法國學者安德銳指出：「兒童是灌溉民族的源泉，是社會將來組織的要素，這類犯罪的數目增多，就是將來道德落伍的預兆。」美國學者馬茨阿提出的「漂流理論」認為，青少年犯罪人並非完全背離社會合法的價值體系，而是在非法價值體系與合法價值體系之間反覆來回漂流。未成年人心智發育尚未成熟，對偵查機關提供的「犯罪機會」的認識不同於成年人，其人格上具有較強的可塑性，如果通過「機會提供型」誘惑偵查予以刑事打擊，不利於未成年人向社會合法價值體系靠攏並固定，反而還容易將其推至非法價值體系，適用刑罰所期待的特殊預防功能可能會適得其反。因此，筆者建議，在刑事立法中明確禁止對未成年人實施「機會提供型」誘惑偵查，對此類毒品犯罪案件的偵查只能適用普通偵查手段。

　　第三，將「機會提供型」誘惑偵查納入量刑指導意見的從寬事由。在「機會提供型」誘惑偵查的毒品犯罪案件中，由於毒品處於「控制下交付」，一般情況下不存在流入社會併產生實際危害的狀況，其對法益造成的侵害相對較小，犯罪行為的社會危害性在警察的控制範圍之內，犯罪嫌疑人的人身危險性也受到了警察的嚴格限制。司法實務中，對此類犯罪的量刑應當有別於犯罪的普通形態，以體現我國刑法第5條所確立的罪責刑相適應的基本原則。目前我國的刑事立法並未體現出對「機會提供型」誘惑偵查的毒品犯罪案件的從寬，僅有《座談會紀要》第6條第4款「對因『數量引誘』實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰」的概括性規定。最高人民法院2017年3月頒布的《關於常見罪名的量刑指導意見》對自首、立功、未成年以及刑事和解等14種常見量刑情節進行了規定，同時對刑法第347條涉及的四種罪名的具體量刑情節進行了規定，但均未將「機會提供型」誘惑偵查納入從寬量刑情節。筆者認為，基於罪責刑相適應的刑法基本原則，考慮犯罪嫌疑人的特殊預防必要性程度，應當在量刑中體現出對「機會提供型」誘惑偵查毒品犯罪案件的從寬，更加準確地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

推薦閱讀：