共犯與正犯關係論

【摘要】共犯與正犯的關係問題是共犯論領域中的基礎性課題，關涉到實行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性等諸方面重要的問題。在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，應摒棄實行獨立性說而采實行從屬性說。從共同犯罪是違法形態和責任個別性的原理出發，主張共犯的成立以正犯實施了侵犯法益的違法行為已足的限制從屬性說具有可取性。共犯的本質在於各參與人通過共同的違法行為來實現各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是「數人共犯一罪」，而完全可能是「數人共犯數罪」，亦即，各共犯者的罪名可以相互獨立。

【關鍵詞】實行從屬性 限制從屬性 罪名獨立性 違法層面上的共犯 個人責任

在解釋論上，我國刑法中的犯罪參與體系可歸結為區分正犯與狹義的共犯（教唆犯或者幫助犯）不同犯罪參與類型的區分制。{1}因而，如何理解和把握共犯與正犯之間的關係，{2}便是共犯理論研究中無法迴避的重要課題。從理論發展的譜系來看，共犯與正犯的關係主要涉及實行從屬性（為了成立共犯，是否以正犯的實行行為現實的存在為必要）、要素從屬性（作為共犯成立的基礎之正犯行為必須具備何種犯罪成立要件或者要素）、罪名從屬性（共犯的罪名是否必須從屬於正犯的罪名或者必須與其他共犯者的罪名相同）等基礎性問題。{3}德、日的刑法教義學向來都十分重視對此一課題的研究，並就此展開了具有深度的學術爭議。但反觀中國，有關該課題研究的廣度和深度均非常有限，相關的理論或學說亦明顯過時，在處理實務中的疑難、複雜案件時往往顯得捉襟見肘。鑒此，本文擬就有關共犯與正犯的關係課題所涉及的諸問題加以體系性的梳理和研討，以期能推動我國共犯理論研究的深入與發展，同時能為刑事司法實務提供指導。

一、共犯從屬性說抑或共犯獨立性說：實行從屬性

實行從屬性所要論及的問題是：共犯行為有無獨立的實行性？這直接涉及到共犯未遂成立時點的判斷問題。質言之，共犯的著手或者未遂的認定是以教唆行為、幫助行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為標誌？{4}這不僅是一個與刑法基本立場、犯罪的本質、實行行為的觀念、未遂犯的構造、共犯的處罰根據等刑法基礎問題緊密相關的理論課題，而且是一個涉及共犯處罰範圍的合理框定的重要實踐問題。

（一）域外學說紛爭緣起及新近動向

從學說的發展軌跡來看，有關共犯的實行從屬性（共犯從屬性的有無）問題的爭論發軔於大陸法系刑法學中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關共犯何時成立的爭論，由此理論上產生了共犯從屬性說和共犯獨立性說的對立。{5}

共犯從屬性說（實行從屬性說）以舊派的客觀主義刑法理論為立論基礎，主張教唆行為、幫助行為並非屬於符合構成要件行為的實行行為，在實質上不具有侵害法益的直接、現實的危險性，或者說侵害法益的危險還不充分，故僅此還不足以成立犯罪，只有在被教唆者、被幫助者實行了犯罪的場合，一般才成立共犯（未遂）。例如，日本舊派重要代表瀧川幸辰指出，由於教唆行為、幫助行為不是實行行為，而未遂以著手實行各本條所規定的構成要件的實行行為為前提，故教唆、幫助的未遂不得適用未遂罪的處罰規定。易言之，被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪時，對教唆者、幫助者不可能按未遂犯處罰，只有當被教唆者、幫助者著手實行犯罪後，才可能對被教唆者、被幫助者適用未遂的處罰規定。{6}

與此相對，共犯獨立性說（實行獨立性說）是新派的主觀主義刑法理論的見解，其理論基礎是犯罪征表說，該說將通過犯罪的外部行為所征表出來的反社會性格或者人身危險性作為刑法的評價對象。從此一立場出發，由於教唆或幫助行為本身是犯罪意欲的征表或者表動，因而共犯的成立（未遂）一般以有教唆、幫助行為為已足，至於被教唆人及被幫助人是否現實地實行犯罪，並不重要。例如，日本新派巨匠牧野英一以「因果關係延長說」為基礎對共犯的獨立性進行了論證。他指出，教唆行為與被教唆的正犯的行為一般是前後的犯罪事實，正犯的行為是結果發生的原因，教唆行為則是結果發生之原因的原因，這同單獨犯利用自然力犯罪一樣，沒有理由在法律上實行區別對待。因而，在共同犯罪中，對相連續的因果環節要適當延長，這樣一來，教唆犯、從犯的行為與犯罪結果之間的因果關係就能一目了然。由此可以推論，教唆犯、從犯並不是因為正犯的行為與結果之間有因果關係，才對結果承擔刑事責任，而是由於自己的行為與結果之間有因果關係從而表現出一定惡性，才受刑事處罰。{7}

但在近期，隨著主觀主義刑法理論在大陸法系的日漸式微，有關共犯從屬性有無的論爭以共犯獨立性說逐漸失去支持而告平息，共犯與正犯關係論聚焦的中心隨之轉向至共犯的要素從屬性、罪名從屬性等問題。{8}

（二）中國學說之爭及立場選擇

1.中國通說的立場：二重性之名、獨立性說之實

在我國刑法學界，有關實行從屬性問題的討論主要圍繞著教唆犯的性質來展開的。就此，我國通說的觀點是「二重性說」。但關於「二重性」的具體內涵，學者們的認識不盡一致。概而言之，主要有兩種代表性的見解：

一是從共犯的實行從屬性有無的本來內涵出發論證教唆犯的二重性。馬克昌先生即是代表，他認為，教唆犯具有二重性，但獨立性是主要的。《刑法》第29條第1款規定的教唆犯，只有在被教唆人實施犯罪時才能成立（可謂「作為共犯的教唆犯」），這體現了犯罪成立上的從屬性。同時，對於該款教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非依照正犯的刑罰處罰，這體現了處罰上的獨立性；第2款規定的教唆犯，是指被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。此種場合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關係（可謂「作為非共犯的教唆犯」），刑法卻仍然對之規定了刑事責任。這裡的教唆犯既無犯罪成立上的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨立性。{9}

本文認為，馬先生上述關於教唆犯的二重性的分析過程和結論難以獲得贊同。理由在於，如既述，實行從屬性所涉的法律問題是，共犯行為有無獨立的實行性。具體到教唆犯而言，所要討論的是教唆犯的成立是以教唆行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為前提。

在此一理論層面上，如若說教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實行的獨立性，又有實行的從屬性。但是，將分屬不同學派的非此即彼、完全對立的觀點加以融合、折中的做法，不僅存在說理上的荒謬性，而且，也會導致司法上的無所適從。因為，在邏輯上，有關共犯的成立是否要求正犯著手實行犯罪的問題，答案只有「是」或者「否」，兩者不可能統一。要不然，在正犯未著手實行犯罪時，就會得出共犯既無罪又有罪的荒謬結論。{10}所以，從共犯的實行從屬性有無這一特定內涵來考察，教唆犯的成立標準不可能是雙重的，而只能是唯一的。在此意義上，馬先生針對教唆犯所作的二重性的認識在邏輯上不免有自相矛盾之嫌。實際上，總體考察馬先生的上述見解，既然認為縱使被教唆人沒有實施犯罪，教唆犯亦能成立，毋寧說，其見解本質上還是獨立性說。

二是立足於共犯從屬性的不同內涵來論證教唆犯的二重性。陳興良教授、趙秉志教授是主張該說的主要代表。在他們看來，首先，教唆犯的獨立性體現在，教唆行為是一種獨立的犯罪行為，其本身具有嚴重的社會危害性，因此，只要教唆犯開始以言辭或者其他方法進行教唆，就應視為教唆犯已經著手實行犯罪；教唆犯的從屬性表現在：被教唆的人實行犯罪且實現犯罪結果是教唆行為的結果，因而只有依照被教唆的人的行為性質才能正確地對教唆犯定罪量刑。亦即，不存在抽象的脫離具體犯罪的教唆犯。{11}就上述觀點的實質來看，所謂的從屬性主要是指教唆犯對正犯罪名的從屬性；而所謂的獨立性是指教唆犯的實行的獨立性。

本文以為，上述論者所述的「二重性」，實際上就是獨立性說。因為論者們在論述教唆犯的性質時，並沒有將這種理論基礎和基本結論原本完全對立的「獨立性說」和「從屬性說」加以糅合、折中。析言之，所謂的從屬性並非共犯的實行從屬性有無這一前提下的「實行從屬性」，而是另有所指，即共犯的罪名具有對正犯的從屬性。暫且不究此種主張的合理性，至少可以肯定的是，這種從屬性與共犯行為是否具有實行性之問題在邏輯上風馬牛不相及，二者絕非在同一個理論平台上的對話。但從共犯的實行從屬性問題所固有的特定內涵來考察，二重性說的主張者均眾口一詞地認為，教唆行為本身具有嚴重的社會危害性，因此，縱使被教唆人沒有接受教唆（失敗的教唆）或者雖然接受了教唆但沒有實施任何犯罪（無效的教唆），也要成立教唆犯（未遂），這正是共犯獨立性說的基本主張。

2.獨立性說的批判性分析與從屬性說的認同

一直以來，上述有關教唆犯的實行獨立性的見解在我國學界格外流行，幾為我國絕大多數刑法教科書或論著所採行。{12}但近年來，以張明楷、黎宏等為代表的一些學者，立基於犯罪的本質在於法益侵害的認知和維護構成要件的機能、限定處罰範圍的旨趣，極力倡導實行從屬性說。{13}本文認為，在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，摒棄獨立性說而採行從屬性說是我們應有的學說立場。具體理由如下：

第一，從學說產生的背景來看，為獨立性說提供理論基礎的是重視行為人惡性的主觀主義刑法思想，潛藏於背後的是極易侵犯人權，過度重視社會安全的國家本位主義或者權威主義，這不僅不符合現代刑法處罰的是具有法益侵犯性的行為的客觀主義思潮，而且，與近代以來倡導的人權保障之自由主義理念和刑法謙抑的精神完全背道而馳。正因為如此，在德、日刑法教義刑法學中，這種基於主觀主義、意思刑法立場的共犯獨立性說，迄今已幾無學者支持。如所周知，我國現行刑法事實上傾向於客觀主義立場，而且「法益侵害說」的犯罪本質觀也得到了學界的廣泛認同，所以，堅持共犯的實行從屬性不僅有理論上的根基，同時也有刑法上的客觀依據。

第二，從因果共犯論來看，正犯的處罰根據在於正犯實施的行為直接惹起了法益侵害的後果或者現實危險性，共犯的處罰根據在於共犯通過參與正犯的實行行為，間接地實現對法益的侵害。所以，「對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。」{14}如所周知，未遂犯的處罰根據在於行為對法益造成了現實、緊迫的危險。由於單純的教唆行為永遠不會對法益形成威脅，更不會造成實際的危害結果，所以，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人的實行行為的情況下，通常就沒有處罰的必要（事實上，實踐中也幾乎見不到處罰單純教唆行為的事例）。而只有當被教唆人著手實行犯罪，使法益面臨侵害的具體、緊迫危險時，才有必要處罰教唆犯。在此意義上，獨立性說關於教唆犯未遂的成立時點始於教唆行為的開始實施的觀點，不僅解構了未遂犯理論，不當地擴大了教唆犯的處罰範圍，而且明顯與因果共犯論相抵牾。

第三，相較於獨立性說，從屬性說更符合刑法規範的體系性解釋規則。關於《刑法》第29條第1款和第2款的關係，張明楷教授正確地分析道：《刑法》第29條第1款屬於教唆犯成立與處罰的一般規定，第2款是教唆犯罪的減輕形態，但應當在第1款原則指導下適用。{15}鑒此，《刑法》第29條第1款與第2款都是關於共同犯罪中的教唆犯的規定，由此，要成立教唆犯，必須是教唆人和被教唆人之間成立共同犯罪。但根據獨立性說的邏輯，即便被教唆人沒有實施任何犯罪行為，教唆犯也能夠成立，這顯然非常荒謬。因為，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人實施被教唆之罪的情況下，顯然不存在作為教唆犯成立前提的共同犯罪。所以，對於教唆犯的成立標準，應從實行從屬性原理出發，對刑法規範作出體系性的、統一的解釋。質言之，不論是第29條第1款中的教唆犯，還是第2款中的教唆犯，其成立原則上都是以正犯著手實行犯罪為前提。如此一來，《刑法》第29條第2款所規定的「被教唆人沒有犯被教唆的罪」，所指的情形是指「被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪」，這具體包括如下兩種情形：一是被教唆人構成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實行犯罪後又中止的情形。

第四，相較於獨立性說，在無身份者構成真正身份犯的共犯問題上，從屬性說思考問題的方法和結論更具妥當性。如所周知，刑法分則規定的真正身份犯主要是就正犯而言的，因而無身份者不具有構成獨立侵犯身份犯法益的主體資格，其只能通過參與有身份者的實行行為，間接地實現對身份犯所要保護的法益的侵犯。但是，按照獨立性說的邏輯，只要無身份者實施了教唆行為，就能獨立構成身份犯的教唆犯。例如，在不具有國家工作人員身份的妻子教唆身為國家工作人員的丈夫貪污的場合，即便丈夫不接受妻子的教唆，對妻子也要以貪污罪的教唆犯（未遂）定罪處罰。但是，在有身份者沒有實行犯罪的情況下，無身份者能夠成為共犯、獨立侵犯身份犯之法益的結論實在讓人感到不可思議。相反，從實行從屬性說的立場出發，只有在有身份者實施了身份犯的實行行為的情況下，無身份者才因其對正犯的參與而作為共犯受罰，這正是共犯從屬性說的結論。

基於上述分析，在教唆犯從屬性的有無問題上，立基於法益侵害說的立場所作的從屬性說之解釋論是妥當的。關於幫助犯，也應作同樣的理解。根據我國《刑法》第27條第1款的規定，幫助犯在共同犯罪中發揮了輔助作用，是成立幫助犯的實質性標準。所以，僅有幫助犯的幫助行為，而無正犯的實行行為，也就談不上其在共同犯罪中發揮了輔助作用，從而也就無所謂幫助犯的成立。所以，幫助犯的成立原則上也應以正犯著手實行犯罪為前提，且該幫助行為對正犯的實行行為的實行和完成起到了實際的作用。{16}

二、極端從屬性說抑或限制從屬性說：要素從屬性

要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說共犯必須從屬於正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國學者M.E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認為只要正犯行為具備構成要件符合性，就可認定共犯的成立。②限制從屬形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性、違法性和有責性；④誇張從屬性形式。認為共犯的成立，以正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為前提；同時，正犯個人的刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產生影響。

上述四種從屬形式中，首先，由於誇張從屬形式嚴重背離個人責任原則和刑罰個別化原則，因而一般不為各國刑法立法及理論所採納。{17}其次，刑法之所以規定正犯和狹義的共犯等參與犯類型並對之給予嚴厲的否定性評價，就在於他們的參與行為實質上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對於諸如正當防衛、醫療行為（如外科手術）、依法執行職務的行為（如逮捕）等合法行為，無論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評價的前提或者根據。相應地，教唆或者幫助他人實施這些合法行為的，自然也就缺乏被認定為共犯的正當根據。在此意義上說，認為只要正犯具備構成要件符合性便肯定共犯成立的「最小從屬性說」亦不可取。質言之，要追究作為共犯的「二次責任」，正犯行為具備構成要件符合性以及違法性這一點是必需的要件。但問題是，共犯的成立是否以正犯具有責任能力為必要？這涉及到極端從屬性說和限制從屬性說取捨的問題。

（一）域外立法與理論的轉向：從極端從屬形式到限制從屬形式

在要素的從屬性問題上，德意志帝國刑法典時代採用了極端從屬性說的立場。在該法有關教唆犯（第48條）和幫助犯（第49條）的規定中，將共犯成立基礎的正犯行為明定為「可罰的行為」或者「重罪或輕罪」。同時，第51條以下明確規定：因無責任能力而阻卻責任的場合，不存在「可罰的行為」。據此，「可罰的行為」、「重罪」、「輕罪」，就應理解為不只是指符合構成要件的違法行為，而且還指必須是有責的行為。{18}這等於是在立法上肯定了極端從屬形式。對此，當時的德國刑法理論認為，依據此一立法，在行為人誤以為他人有責任能力而教唆或者幫助實施犯罪的場合，一方面由於直接行為人無責任能力，因而背後者不成立共犯；同時，因背後者主觀上不存在間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。如此一來，就產生了處罰的間隙。為了填補這一處罰上的間隙，有必要通過一定的形式，對作為共犯的從屬對象之「犯罪的實行」的內容予以稀薄化。{19}1943年德國刑法部分修改時對此作了回應，該法第48條第1款、第49條第1款明確將教唆犯、幫助犯的成立要件修正為「刑罰所威嚇的行為」，而不再要求正犯的行為是有責性的行為即「可罰的行為」；第50條規定：「數人共同參與一個行為時，各參與人分別依照自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任」，從而宣示了責任的個別性原則。{20}尤其是1975年施行的德國現行刑法典，更是明確地緩和了從屬性要素。該法第26條前段規定：故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。第27條第1款規定：對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29條規定：數人共同犯罪時，各依自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任。以上條文中的「實施違法行為」、「各依自己的罪責」之規定明示了實定法上的限制從屬形式的立場。隨著刑法立場的此一轉向，目前，在解釋論上，共犯的成立無需正犯具有責任能力這一點在德國已基本上不存在爭議。

日本現行刑法系1907年制定，迄今雖歷經多次修正，但有關「教唆他人使之實行犯罪」的規定一直沿襲至今。所以，與德國不同，日本刑法中的要素從屬性的問題，從來都是學理或者解釋論上的問題，而非立法上的問題。二戰以前，受德國刑法典和刑法理論的影響，當時的通說以第61條規定的教唆他人使之實行「犯罪」為根據，認為要成立教唆犯，正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素是必要的。但如今，這種肯定共犯對正犯的責任能力的從屬性的觀點，已幾無學者支持。今日之學說則是基於各參與人之間「違法連帶作用，責任個別作用」而主張限制從屬性說，{21}即認為共犯的成立，以正犯實施了符合構成要件的違法行為即為已足。正犯是否具有責任能力，不影響共犯的成立，而僅僅影響正犯的責任的有無或者程度。至於限制從屬性說在刑法上的根據，日本傳統觀點多是著眼於刑法第61條中的「使之實行」，亦即，所謂使之實行，意指只要客觀上使之實施了符合構成要件的違法行為即可，而不要求使之實施了違法且有責的行為。{22}針對該觀點，松宮孝明教授提出了異議：由於刑法明確規定了使其實行的對象是「犯罪」，所以，只要不論證此處的「犯罪」不包括有責性，那麼，限制從屬性說的根據也就不能得以說明。進而，松宮教授從日本刑法的相關規定中推導出犯罪概念具有相對性的命題。他指出，日本刑法第38條規定：「沒有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規定的，不在此限。」這裡所謂的「罪」，由於成為故意的對象，因而將之作包括犯罪的主觀要素的解釋便有矛盾之嫌。所以，現行刑法中的「罪」被作為僅指包括犯罪的客觀要素加以使用的情形也是存在的。日本刑法第61條中的「犯罪」，也可能在相同意義上作解釋。亦即，這裡的「犯罪」不一定要解釋為有責性的行為，而完全可以解釋為符合構成要件的違法行為。{23}本文認為，松宮教授所提出的犯罪概念相對性的觀念為限制從屬性說所作的註解是合理的

（二）中國學說之爭及其立場選擇

1.通說的立場與實務的態度：極端從屬性說

我國傳統刑法教義學很少將要素從屬性作為問題加以專門研究，但從通說關於共同犯罪的成立條件及教唆犯構造的分析和論述來看，實際上採行的是要求正犯具有責任能力之極端從屬性說的立場——構成共同犯罪的主體必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由於精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個未達法定責任年齡的人（刑事未成年者）或者無刑事責任能力的精神病人實施危害行為的，教唆者或幫助者以間接正犯論處。{24}

我國司法實務亦傾向於採用極端從屬性說的立場。由最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫的《刑事審判參考》（2011年第5輯）曾經刊登了一則案例：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一日，其女（當時12周歲）前來劉某住處，劉某便指使其女用家中的老鼠藥毒殺金某，其女回家後，即將老鼠藥拌人金某的飯碗中，金某食用後中毒身亡。對於本案，最高人民法院審判長會議討論認為，本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由於被教唆人不具有刑事責任能力，所以，唆使人與被教唆人不能形成共犯關係，劉某不成立教唆犯，而成立間接正犯，故對劉某不能直接援引有關教唆犯的條款來處理，而應按其女實行的故意殺人行為定罪處罰。{25}最高人民法院審判長會議就該案所作的結論，明確宣示了極端從屬性說的立場，這在很大程度上代表我國司法實務處理此類案件的基本方向。

2.極端從屬性說的缺陷分析

本文以為，「極端從屬性說」因存有如下諸多缺陷，不足可取。理由如下，

第一，極端從屬性說賴以存在的理論基礎不具妥當性。從共犯的處罰根據論來看，為極端從屬性說賦予理論基礎的是責任共犯論。責任共犯論認為，共犯的處罰根據在於共犯將正犯引誘至罪責和刑罰中，或者說共犯使正犯墮落。但由於使無責任者陷於罪責或者刑罰中這一點是不可能的，所以，要處罰共犯，必須以正犯具有責任為前提。但是，責任共犯論是一種缺陷明顯，已遭到學界嚴厲聲討並逐漸遭到拋棄的共犯處罰根據論。{26}所以，以此說作為理論基礎的極端從屬性說不應被贊同。

第二，對間接正犯作了錯誤的定位，並導致間接正犯成立範圍的不當擴大。在極端從屬性說的邏輯之下，間接正犯實際上是作為共犯的替補角色而被提出來的，旨在彌補限制的正犯概念和極端從屬性說可能導致的處罰漏洞。所以，從來的思路都是：從極端從屬性說的立場出發，首先考慮是否成立教唆犯；只有在不成立教唆犯的場合，才考慮是否成立間接正犯（即「不能以教唆犯處罰的範圍=間接正犯」）。據此，在直接行為人的行為違法但其欠缺責任能力的場合，教唆者不能成立共犯，而只能成立間接正犯。但是，這種「以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性的有無」，或者說「因為不是共犯，所以才是正犯。很難說是基於適當的思考順序」，明顯有違間接正犯作為本來意義上的正犯，因而應先於共犯予以獨立判斷的觀念。{27}不僅如此，這種替補將教唆或者幫助刑事未成年者一律認定為間接正犯的做法，導致了間接正犯被不當地加以寬泛認定。因為刑事未成年者（如13周歲的人）的規範意識雖然比成年人低，但是，對於殺人、放火、強姦、盜竊等大是大非界限分明的犯罪，應當說，還是有認識和辨別能力（即具有形成反對動機的規範意識）的，在其受他人指使實施侵犯法益的行為的場合，也是具備罪過這一要件的，因而難以將之評價為「工具」。尤其是在刑事未成年者基於自主的意思實行犯罪，他人只不過是為其提供了協力、幫助的場合，更是如此。所以，也就缺乏將教唆者、幫助者認定為間接正犯的實質根據。妥當的結論應是，將教唆者或者幫助者認定為教唆犯或者幫助犯，並根據其在共同犯罪中所起的作用認定為主犯或者從犯，從而實現罰當其罪。{28}

第三，在誤以為正犯具有責任能力而實施教唆或者幫助時，堅持極端從屬性說，會導致出現處罰上的間隙。例如，乙在某地盜竊摩托車時，工友甲正巧路過，乙遂叫甲幫忙望風。甲未推辭，依照吩咐幫忙望風，乙順利得手。後查明，乙在案發時正處於精神病發作狀態。本案中，由於直接行為人乙在行為時欠缺責任能力，按照極端從屬性說，幫助者甲不能成立幫助犯；同時，因甲僅有幫助的故意，而無間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。這樣一來，甲只能以無罪處理。但這不僅造成了處罰上的間隙，而且，也有失處罰的公平性。因為，如果乙當時具有責任能力，甲要承擔盜竊罪教唆犯的責任；現在，在乙欠缺責任能力的情況下，甲的行為客觀上成立間接正犯，因而更應受到刑罰處罰，怎麼可能是無罪呢？妥當的結論應是，從本文所認同的共同犯罪是一種違法形態和責任具有個別性的原理出發，甲、乙二人成立共同犯罪，其中甲構成盜竊罪的幫助犯（從犯），乙構成盜竊罪的正犯（只不過是符合構成要件、違法意義上的正犯，而非有責意義上的正犯而已）。

3.限制從屬性說的立場認同及其根據

基於極端從屬性說所存在的諸多缺陷，我國越來越多的學者開始主張限制從屬性說，從而使得該說目前發展成為一種有力的學說，主要代表有張明楷、黎宏、周光權等。如周光權教授指出，

應該說，處於折中立場的學說即限制從屬形式是合理的，因為共犯的從屬性是行為的從屬，而非行為人的從屬，這樣，採取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒有道理的。根據限制從屬形式，只要正犯具備構成要件該當性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當防衛的，正犯具備構成要件該當，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立；教唆無刑事責任能力的人實施刑法分則規定的實行行為的，因為正犯的罪狀符合性、違法性都具備，所以共犯成立。當然，雖然教唆犯的成立，不要求正犯有責任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯。{29}

本文認為，共同犯罪的本質是客觀歸責，亦即，只要二人以上共同地惹起違法事實或者法益侵害的後果，即可成立共同犯罪，即便有的參與人沒有參與實行，也要對之承擔責任，這是違法連帶性的體現。至於各共犯人的主觀責任，不可能連帶和共同，而是完全依附於各個獨立的人格。易言之，各參與人是不是有責任，責任程度如何，要根據各個共同犯罪人的個人情況加以判斷，此即所謂的「責任個別性」。根據這種「違法連帶，責任個別」的基本原理，正犯違法但不具有責任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或者共同正犯）既違法又具有責任，完全可能存在。如此說來，共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要要件的「限制從屬性說」的立場具有妥當性，應為我國刑法理論所採納。

在我國，採行限制從屬性說，同樣需要重新界定和詮釋「犯罪」的概念。一直以來，我國傳統刑法教義學關於犯罪概念的認識都是一元的——僅僅是指符合犯罪成立的全部主客觀條件的行為，即指具有刑事責任能力的人在故意或者過失心理支配下實施的侵犯法益的行為。基於此一邏輯，《刑法》第29條關於「教唆他人犯罪」規定中的「罪」、第27條關於「在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的」規定中的「犯罪」，就必須符合犯罪的全部成立條件。據此，主張極端從屬性說便是自然而然的結論。但本文以為，犯罪的概念不必教條地作一元的理解，而完全可作多元化、多層次的理解，具體言之，犯罪不只是指具備全部犯罪成立要件的行為，而有時可能僅指違法層面上的犯罪，即與行為人的責任無關，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。這一點已經得到我國越來越多的學者的贊同和支持。{30}

和日本刑法情況一樣，違法層面上的犯罪概念在我國刑法中同樣有據可循。例如，我國《刑法》第20條第3款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」由於正當行為不能向不正當行為讓步，所以，對於沒有達到法定年齡、沒有責任能力的人的不法侵害，完全可以進行正當防衛。易言之，上述條款中的「暴力犯罪」並不限於達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的人的暴力犯罪，即便是未達法定年齡的人或者精神病人實施的嚴重暴力犯罪，同樣亦可實施防衛。又如，我國《刑法》第310條（窩藏、包庇罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪）、第349條（包庇毒品犯罪分子罪；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）等罪中涉及的「犯罪」概念，並不必然指違法、有責意義上的犯罪，而完全可能是指違法意義上的犯罪。{31}我國《刑法》第25條、第27條第1款、第29條第1款中的「犯罪」也完全可作同樣的理解，這樣說來，有關「共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要」這一解釋論在我國同樣不存在實定法上的障礙。

（三）限制從屬性說的邏輯歸結：共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要

關於共犯的成立是否要求正犯主觀上具有故意的問題，我國通說立基於《刑法》第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」這一規定主張，二人以上共同過失犯罪以及二人以上實施危害行為，罪過形式不同的，均不成立共同犯罪。所以，對非故意犯協力、加功的場合，就不可能成立共犯。{32}一直以來，從未見有學者對我國上述通說觀點提出過質疑。只是在近期，張明楷教授明確表達了與通說截然相反的否定說的立場，即共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要，或者說共犯不具有對正犯的故意的從屬性。{33}本文以為，徹底地貫徹限制從屬性的立場，應否定共犯對正犯故意的從屬性。進一步論證如下：

第一，是客觀違法論的邏輯歸結。客觀違法論認為，某一行為是否違法，即是否侵犯了法益，必須加以客觀地判斷，而與行為人的主觀責任無關。故意殺人和過失致人死亡乃至意外事件殺人，其違法性並無不同，即在客觀上都侵犯了他人生命的法益（不同的只是責任的有無或者責任程度的輕重）。既然採取限制從屬性，主張共犯的成立即以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提，那麼，否定共犯對正犯故意的從屬性便是當然的邏輯。

第二，從共犯的本質是「行為的共同」之妥當立場出發，亦應肯定共犯的成立未必要求正犯具有故意。如後所述，共犯的本質在於「行為的共同」或者「違法事實的共同」，而非「犯罪的共同」。析言之，數人之間只要具有行為的共同或者違法的事實共同，就足以成立共同犯罪，之後再根據各參與人的責任的有無以及責任情況，依法定罪處罰。例如，X、Y在狩獵時，他們共同的敵人Z碰巧出現在前方不遠處的茂密叢林里。發現了 Z的X誤認為Y也發現了丙，就奸笑地對Y說，「這才是今天該宰的傢伙，趕快打死他」。但實際情況是，Y錯誤地以為站在叢林中的Z是野獸，於是開槍射擊，Z死亡（「狩獵案」）。{34}在本案中，X、Y 二人的行為相互協作、相互支持，共同地導致被害人Z的死亡，據此就足以認定二人構成共同犯罪。在此基礎上，根據各個參與者的具體責任情況認定各自的責任：X成立故意殺人罪的教唆犯，Y的行為構成過失致人死亡罪的正犯。

第三，在共犯的成立是否要求正犯具有故意這一點上，德、日新近的學說發展亦是傾向於否定說的觀點。德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的，是教唆犯。……」第27條第1款規定：「對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。」由是觀之，德國雖然以立法的形式放棄了共犯對正犯責任能力的從屬，但由於刑法明文規定要求正犯的行為必須出自「故意」，從而強化了共犯對正犯「故意的從屬性」。對此，德國學界的質疑聲從來都是不絕於耳，認為這一立法會導致在如下兩種場合出現處罰上的間隙：一是在誤認為正犯有故意的場合；二是惡意利用身份犯或己手犯的場合。但是，在立法修改之前，只能忍受這種令人目瞪口呆的處罰漏洞。{35}這就在立法論上明示了：放棄對正犯故意的從屬性應當是德國刑法教義學的未來發展方向。與德國刑法不同，日本刑法第61條、第62條關於教唆犯、幫助犯構成條件的規定中，{36}並沒有明確將正犯行為限定為故意。但在學理上，由於以往通說將故意看作構成要件要素來看待，從而一般性地認為共犯的成立必須要求正犯故意地實施了違法行為。{37}但最近的學說發展趨向是：將故意、過失等主觀要素視作為與違法性無關的責任要素，從而否定共犯對正犯的故意的從屬性的觀點越來越有力。{38}德、日這一理論發展動向無疑對我國要素從屬性理論立場的轉向具有借鑒意義。

第四，採行否定說並非否定間接正犯的概念而主張「擴張的共犯論」。間接正犯作為正犯的類型之一，其正犯性與採取何種要素從屬性理論並無必然的聯繫，而是必須從其行為自身的性質加以論證。具體言之，在（間接）正犯的判斷及其與共犯的關係上，應採取通行的正犯的判斷標準，即首先考慮是否成立（間接）正犯，只有在（間接）正犯不成立的場合，才考慮共犯的成立，而不是相反。鑒此，在他人無故意的惹起違法事實的場合，如若背後者將之當作純粹的犯罪工具加以惡意的利用，背後者就應成立間接正犯。在此，若將上述「狩獵案」作如下變動：X、 Y—起狩獵。X明知前方是Z,卻欺騙Y說「前面有隻野豬」，快點開槍，Y信以為真，沒有確認就開槍，導致Z死亡。在這種場合，由於X將不知情的Y作為純粹的犯罪工具加以利用、支配，因而，應認定X成立間接正犯。由此觀之，在直接行為人無故意地惹起法益侵害的結果或者危險的場合，背後者究竟是成立間接正犯還是共犯，主要是看背後者是否將直接行為人當作工具加以利用或者支配。正因為如此，我們才說即便否定對正犯故意的從屬性，也並非意味著採取擴張的共犯論而否定間接正犯現象的存在。

第五，共犯的成立不以正犯具有故意為必要的解釋論在我國不存在實定法上的障礙。《刑法》第25條第1款規定：「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」，對此，通說認為，要成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行為之外，還要求二人以上的行為都必須是故意。二人以上共同過失犯罪的，以及一方為故意而另一方為過失的，都因為不符合「故意」實施共同犯罪的規定，而難以成立共同犯罪。但從體系解釋論出發，結合我國《刑法》第29條、第27條的規定，對我國《刑法》第25條的規定完全可以作出另外的解釋。析言之，《刑法》第29條只是規定「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」；《刑法》第27條也僅僅規定「在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯」。據此，我國刑法並未將正犯的故意作為教唆犯、幫助犯成立的前提條件加以規定，而僅僅要求共同正犯的成立，必須是二人以上故意共同實施犯罪。{39}這一解釋結論從第25條第2款的提示性規定中也得以證成。該款規定，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別定罪處罰。所謂按照他們所犯的罪分別定罪處罰，無非是按照過失正犯（單獨正犯）處罰。如此說來，我國刑法只是限定了共同正犯的成立範圍（即各正犯者的行為都必須出自故意），而在共犯的成立上，刑法並沒有要求正犯的行為必須出自故意。

基於上述分析，在共犯的要素從屬性的問題上，限制從屬性說是可取的。亦即，共犯的成立，僅以正犯的行為具備構成要件的符合性和違法性為已足。而某一行為是否具有違法性，應進行客觀的判斷，即以行為是否造成了法益侵害或者危險為標準。而責任能力和故意，既非構成要件要素亦非違法要素（行為的要素），而僅僅屬於影響正犯責任的有無及其程度的要素（行為人的要素），因而均非共犯成立的必要條件。但是，緩和要素的從屬形式並不等於是主張擴張的共犯論而否定間接正犯的概念和現象的存在。間接正犯作為固有的、本來的正犯形態，與採用何種要素從屬性理論是兩個不同層面的問題，其正犯性應獨立、優先地加以判斷。但凡將他人當作單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，如教唆無知的幼兒、精神病患者實施違法行為、強制他人實施犯罪的或者惡意利用他人無故意的違法行為等情形，均應考慮成立間接正犯。

三、罪名同一性說抑或罪名獨立性說：罪名從屬性

罪名從屬性所要論及的問題是：共犯的罪名是否必須要從屬於正犯的罪名或者各共同正犯者之間的罪名是否必須相同？此亦是共犯與正犯關係論所要研究的基本課題之一。在刑法教義學上，此一問題通常屬於有關共同犯罪的本質問題討論中的對立場景。就此，學理上存在著犯罪共同說（罪名從屬性說、罪名同一性說）和行為共同說（罪名獨立性說）的對立。

（一）犯罪共同說及其問題點

就共同犯罪在什麼方面具有共同性這一關乎共同犯罪本質的問題，（部分）犯罪共同說所作的回答是：共犯是數人共同實施「特定的一罪」。學理上標語式地謂之為「數人一罪」。然而，這種肯定罪名同一性的（部分）犯罪共同說存在著諸多疑問，不宜提倡。

1.完全犯罪共同說及其問題點

完全犯罪共同說，亦稱嚴格的犯罪共同說。該說認為，只有在數人共同實行或者加功以實現「同一的故意犯」時，方能成立共同犯罪。如此一來，只有在完全相同犯罪的範圍內，才能存在共同正犯相互之間的共犯關係，或者共同正犯與教唆犯、幫助犯之間的共犯關係。完全犯罪共同說是日本早期的學說，曾為小野清一郎、瀧川幸辰、植松正、大場茂馬、泉二新熊等所支持。

但如今，該說在日本已被完全淘汰，已幾無學者支持。

我國刑法理論通說從第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」之規定出發，主張「完全犯罪共同說」。共同犯罪是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。{40}依照該說的邏輯，在A與B分別以殺人的故意和傷害的故意共同對被害人施暴致其死亡的場合（「共同施暴致人死亡案」），由於二人不具有共同的故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，這種將本屬一體、共同實施的犯罪行為孤立地加以考慮的「完全犯罪共同說」，明顯地忽視了數行為人共同實施侵害法益的事實，因而存在重大疑問：

第一，導致共同犯罪成立範圍的不當限縮。例如，X欲行入室搶劫，但欺騙Y說是入室盜竊，並邀Y為其望風。Y應邀為之望風，X入室實施了搶劫行為。依照完全犯罪共同說的邏輯，由於設例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，單獨考察Y的行為，難以認定成立犯罪。但這樣的話，就會導致如下的荒謬邏輯：倘若X只是基於入室盜竊的故意實施了盜竊行為，由於二人的犯罪故意內容相同，因而能夠肯定共同犯罪的成立，Y構成盜竊罪的幫助犯。但在X實施了更為嚴重的犯罪即搶劫罪時，Y 反倒無罪。這顯然不能令人接受。

第二，導致對法益的保護不力。一方面，假定在上述「共同施暴致人死亡案」中，事後無法查明究竟是A的行為還是B的行為導致被害人死亡的致命傷，那麼，根據完全犯罪共同說和存疑有利於被告人的原則，就只能分別認定A和B 二人成立故意殺人罪的未遂和故意傷害罪的未遂。如此一來，涉案人均無需對被害人死亡的結果負責，這顯然不利於保護法益，而且有違有國民的處罰感情。另一方面，假定A不是出於殺人的故意，而是與B同樣出於傷害的故意，根據完全犯罪共同說，A、B 二人構成故意傷害罪的共同正犯。此時，即便無法查明是誰的行為惹起了結果，也應根據「部分實行、全部責任」的共犯歸責原理，認定A和B 二人對該結果負責。但現在A是出於殺人的故意，結局反倒是無人對死亡結果負責。兩相比較，結論明顯失衡，同樣難以讓人接受。

為了緩和上述觀點的不合理性，完全犯罪共同說的另一種見解著眼於二人共同導致他人生命法益受到現實侵害的事實，主張A、B構成故意殺人罪（重罪）的共同正犯，同時，對於無殺意的B,按照傷害致死罪（輕罪）之刑處斷。{41}但是，這種觀點分析過程不無疑問：其一，在將無重罪故意的人認定為重罪的同時，又適用輕罪的刑罰，造成了定罪（罪名）與科刑的分離，不可思議；其二，將沒有重罪的故意認定為種重罪的共犯的做法，有違責任主義的要求。{42}

2.部分犯罪共同說及其問題點

該說主張，共同犯罪的成立，不要求數人所實施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數人所共同實行或者加功的雖屬於不同的構成要件，但在不同的構成要件之間，如若存在構成要件的重合時，則在此重合的限度內，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說）。同時，對於其中有人超出重合的犯罪構成的部分，另行單獨定罪處罰。例如，就上述「共同施暴致人死亡案」來說，按照部分犯罪共同說的邏輯，由於B不具有殺人的故意，所以不能和A成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，A和B之間，在故意傷害（致死）的範圍內，具有重合，二者之間成立故意傷害（致死）罪的共同犯罪。但由於A主觀上是基於殺人的故意實施暴力，故而對 A最終要按照故意殺人罪定罪處罰。一直以來，該說在日本居於通說地位，得到了團藤重光、大谷實、大塚仁等學者的支持。{43}

在我國，部分犯罪共同說目前也是一種有力的學說，趙秉志、阮齊林、陳家林等教授是該說的主要代表。如阮齊林教授指出，在共同犯罪的成立上，各共犯人必須持同一犯罪性質的故意內容。……如果數人共謀犯罪，故意的內容（或性質）有部分屬於同一種罪的，也可以成立共同犯罪。{44}我國司法實務傾向於採用部分犯罪共同說的立場。例如，「董丹維、胡梁、蔣曉敏故意致人死亡案」（案號：一審[2007]杭刑初字第76號、二審[2007]浙刑三終字第134號）即是適例。該案的案情大致如下：2006年12月14日凌晨0時30分許，被告人董丹維在酒吧喝酒時遇到女同學黃如意。黃如意告知其車鑰匙被網友許侃拿走，董丹維即找到許侃欲要回黃如意的車鑰匙，因許侃不肯，兩人發生爭執、推搡，被旁人勸開。此後，董丹維遇見剛到爵色酒吧的網友被告人蔣曉敏及蔣的朋友被告人胡梁，董丹維因自感吃虧，即對蔣曉敏稱許侃打了自己，要蔣幫其打回來。蔣曉敏即上前責問並與許侃發生扭打。胡梁也上前幫忙，並踢了許侃兩腳。期間，蔣曉敏掏出隨身攜帶的尖刀朝許侃的胸腹部連刺3刀，致被害人許侃心臟破裂，急性大失血而死亡。蔣曉敏、胡梁見許侃倒地後隨即逃離現場。後董丹維發現許侃倒地也逃離現場。浙江省杭州市中級人民法院一審對本案中的三被告人均以故意殺人罪定罪處罰；二審判決認為在傷害的限度內，三被告人在主觀和客觀上是互相重合的，構成共同犯罪，故而三被告人均應對被害人許侃的死亡後果承擔責任。為此，董丹維、胡梁構成故意傷害（致死）罪。但由於蔣曉敏另外還實施了超出三被告人故意傷害範圍的殺人行為，故對蔣曉敏的行為應認定為故意殺人罪。{45}

可以看出，在共同犯罪的成立上，部分犯罪共同說承襲了完全共同犯罪說的基本立場，即恪守罪名同一性的原則。但不同於完全犯罪共同說的是，該說並不要求參與人的故意和實施的構成要件行為完全相同，而是只要具有部分一致性就夠了。部分犯罪共同說雖然緩解了完全犯罪共同說的部分缺陷，但也並非完美無缺。

第一，部分犯罪同說回答了「共同犯了同一種罪」這樣並無實際意義的問題。{46}就前述「共同施暴致人死亡案」而言，依照部分犯罪共同說的主張，A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯，但結局依然是對A認定為故意殺人罪，對B認定為故意傷害（致死）罪。顯然，認定「A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯」並沒有什麼實際意義。事實上，只要根據A、B二人共同造成他人死亡的事實就可認定他們成立共同正犯，進而對應於A、B各自的故意，便可得出最終的處理結論。

第二，有時會導致參與人定性上的困難。同樣以上述「共同施暴致人死亡案」為例，假定事後無法查明究竟是因A的暴力行為還是因B的暴力行為導致被害人死亡，依照部分共同犯罪說的主張，A和B在故意傷害（致死）罪範圍內成立共同正犯，同時，由於A是基於殺人的故意實施暴力行為，根據存疑有利於被告人的原則，對A最終只能按照故意殺人罪（未遂）論處。但問題在於：一方面，將二人共同造成死亡的結果歸責於A認定其成立故意傷害致死罪；另一方面，又認為A構成故意殺人罪的未遂犯，無需對結果負責，其問題的分析過程和結論充斥著矛盾，進而導致陷人對A的行為究竟是認定為故意殺人罪抑或故意傷害罪的困境：倘若認定 A構成故意殺人罪的未遂，所面臨的問題是，無法回答「為何最終的死亡結果只有具有輕罪故意的B承擔，具有重罪的殺人故意的B反而只承擔未遂的責任」；{47}倘若認定A成立故意傷害（致死）罪，則是對A主觀上存在的殺人故意的無視，不符合責任原則。

第三，忽視了共同犯罪是客觀歸責的本質，因而混淆了共犯的成立條件和共犯的責任的界限。共同犯罪的立法和理論所要解決的問題是，二人以上的行為的客觀歸責問題。亦即，要將違法事實歸屬於哪些人的行為。{48}據此，共同犯罪的認定只需考慮客觀上參與人之間是否存在共同的違法事實和結果即可，而無需考慮各參與人的主觀責任的內容，因為，一如既述，責任具有個別性，不可能連帶，也不可能共同，應在解決客觀違法歸責之後根據參與人的固有責任情況加以個別的判斷。例如，在故意傷害（致死）罪和故意殺人罪之間，所共同的只是「致人死亡」這種客觀的結果事實；而並非因為共同的主觀意思即故意殺人的意思中包含有相同的故意傷害的意思。而（部分）犯罪共同說恰好在這一方面存在先天性的不足，其在對參與共同犯罪的行為人歸責的時候，要求考慮行為人是不是和其他人之間具共同的意思，即在共犯的客觀責任的判斷上，混人了主觀責任的內容，從而混同了共犯的成立條件和共犯的責任的界限，難能說妥當。

（二）行為共同說及其妥當性

與犯罪共同說相對的學說是行為共同說。該說亦稱事實共同說，認為所謂共犯，就是通過共同地實施行為來實現各自的犯罪，學理上標語式地稱之為「數人數罪」。由於該說主張只要參與人通過共同的行為實現各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，所以，共犯者相互之間的罪名的同一性以及作為共同的犯罪意思之故意的存在，就不再是共犯成立的絕對要件。{49}

1.主觀主義的行為共同說與客觀主義的行為共同說

從學說史上看，行為共同說經歷了「主觀主義的行為共同說」向「客觀主義的行為共同說」的發展和變遷。

主觀主義的行為共同說，由主張主觀主義的新派學者，如牧野英一、宮本英修等所倡導。該說立足於犯罪是行為人反社會性格的表徵的立場，主張犯罪並非是指數人共同實施一個犯罪，而是數人通過共同實施各自的行為而表現出共同的反社會惡性。易言之，共同犯罪系根據共同地實施行為以實現各自的犯罪，此「行為之共同」，是指與法律上的構成相分離、先於構成要件存在的「自然意義上的行為的共同」。該說的問題在於：由於將共同犯罪中的「共同行為」理解為「和法律上的犯罪構成」無關的、表徵行為人的主觀惡性的「自然行為」的共同，這樣就偏離了客觀主義的犯罪構成論，因而並不妥當。時至今日，這種強調人的主觀惡性的行為共同說已經完全被淘汰，取而代之的是以客觀主義為基礎的行為共同說。

在「數人數罪」這一點上，客觀主義的行為共同說承襲了主觀主義的行為共同說的精髓，但觀點有異的是，該說認為，共同犯罪並非是指犯罪成立以前的自然行為的共同或者與構成要件無關的事實的共同，而是導致構成要件實現過程中的違法事實的共同或者因果關係的共同。在日本，內藤謙、平野龍一、前田雅英、山口厚等是客觀主義的行為共同說的代表。如內藤指出，既然共犯是實現犯罪的一種「方法類型」，那麼，構成個人的行為各自都是一種犯罪，所以，數個共犯者之間並非共同地實現一個犯罪，而是各自通過共同的事實實現各自的犯罪。而且，為了成立共同犯罪，並非以犯罪成立以前的單純的自然行為或者事實的共同為已足，所謂「行為的共同」，本來就不以犯罪行為的全部共同為必要，而是縱使只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罰條）未必以與正犯或者其他共犯者的罪名相同為必要。{50}

關於共犯的本質，我國以往的刑法教義學中，主要是完全犯罪共同說和部分犯罪共同說之間的分歧。近年來，隨著德、日共犯理論的引入和我國學者對犯罪共同說所存在的缺陷日益認識，行為共同說也開始為一些學者所接受。率先倡導行為共同說的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本質，應從數人共同行為，實現各自犯罪的行為共同說的角度來加以理解。只要二人客觀上實施了共同的行為，就應認定共同犯罪的成立。至於各共犯人的責任，則應加以個別的認定。{51}張明楷教授以往倡導部分犯罪共同說，{52}但在其新近出版的《刑法學》（第四版）中完成了向行為共同說立場的轉向：「共同犯罪是違法形態，共同犯罪中的『犯罪』首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構成要件的違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。」{53}

2.堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說的妥當性

在共同犯罪的本質問題上，本文以為，堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說是妥當的。理由如下：

第一，行為共同說徹底貫徹了個人責任原則。依照行為共同說，共犯系各共同者為實現各自的目的而相互協作、相互補充，將他人的行為視作自己行為的延長線而納入自己的行為，以惹起法益侵害之結果。例如，在前述的「共同施暴致人死亡」的事案中，A、B分別是利用對方的行為實現自己的犯罪目的，在規範意義上來看，對方的行為可被看作為是自己的實行行為的延伸，具體地說，從A的角度來看，B的傷害行為是自己的殺人行為的一部分，二者共同組成了故意殺人罪的實行行為；從B的立場來看，A的殺人行為也是自己傷害行為的一部分，二者共同組成了故意傷害（致死）罪的實行行為，所以，其結論是，A和B構成共同正犯。在此前提下，依照各自的責任故意內容的不同，分別追究故意殺人罪（既遂）和故意傷害（致死）罪的刑事責任。這樣個人責任原則便在共犯論中得以徹底的貫徹。

第二，行為共同說是堅持因果共犯論（惹起說）和限制從屬性說的邏輯歸結。根據因果共犯論，共犯被理解為是參與正犯的實行行為或者是和其他共犯者一起共同地惹起違法事實或者法益侵害結果，並就該共同的違法事實或者結果在各自的責任範圍內承擔責任。如此一來，共犯現象就能理解為是「數人所實施的（各自的固有的）數罪」而非「數人實施一罪」。簡言之，共犯規定就是將正犯或者其他共犯者所引起的事實、結果（只要是能肯定共犯的因果關係）也可歸責於共犯人的規定，{54}而此點正是行為共同說的基本主張。從要素從屬性的角度來看，極端從屬性說不僅要求構成要件、違法的連帶，而且還要求責任的從屬，所以共犯和正犯之間應在同一犯罪構成內成立共犯關係，從而堅持罪名的從屬性說。而限制從屬性說主張，違法從屬連帶，責任相互獨立，故共犯與正犯的罪名不一定相同是其學說的當然歸結。

第三，行為共同說不會擴大共同犯罪的成立範圍。如既述，從妥當的客觀主義行為共同說看來，所謂共同犯罪中的「共同」，並非是指主觀主義的行為共同說所主張的與構成要件行為無關的自然行為的共同，而是指受到犯罪的客觀構成要件制約的「行為」或者「違法事實」的共同，如此也就不會造成共同犯罪成立範圍的無限擴大。例如，類似在殺人和故意傷害（致死）、盜竊和搶劫、強姦和搶劫之間，由於可能存在著暴力致死、非法佔有財物或者暴力、脅迫行為等違法事實的共同，所以，其間有成立共同犯罪的餘地。但在殺人與盜竊、強姦與盜竊、傷害與詐騙、爆炸與搶劫之間，由於不具有構成要件實現過程中的違法事實的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的餘地。例如，M出於強姦P的故意，N出於故意毀壞P的財物的故意而同時對P的人身和財產進行加害的時候，儘管從形式上看，這兩個行為是共同實施的，但由於強姦行為和毀財行為之間不具有違法事實的共同，因此就不能說有共同的實行行為，從而也就不能肯定共同犯罪的成立。鑒此，堅持行為共同說，也不會導致共同犯罪成立範圍的不當擴大。

第四，採用行為共同說在我國不存在實定法上的障礙。如上文所述，《刑法》第25條第1款和第29條第1款、第27條第1款分別規定了共同正犯和教唆犯、幫助犯。首先，就我國關於教唆犯、幫助犯的規定來看，刑法並沒有要求教唆犯和正犯、幫助犯和正犯必須是同犯一罪。其次，如前所述，《刑法》第25條的規定只是限制了共同正犯的成立範圍（即否定了過失共同正犯的成立），而非對行為共同說的否定。質言之，刑法只是要求二人以上共同去「故意實行犯罪」（很顯然，既可以是共同去故意實行相同的罪，也可以是共同去故意實行不同的罪），而非要求基於「共同的故意」而實行犯罪。{55}

基於上述分析，共同犯罪的本質在於數人共同行為，實現各自的犯罪，即「數人數罪」；而非數人共同實施特定的犯罪，即「數人一罪」。如此看來，共犯參與人之間的罪名具有獨立性即其間的罪名彼此可以不同便是自然的結論。但需要指出的是，罪名獨立性說僅僅旨在表明，構成共同犯罪的各參與人的罪名可以不相同，而並非是對數人共犯一罪可以成立共犯的否定。在各共犯者的行為僅僅觸犯一罪名的場合，則當然地適用同一罪名（罰條）。就實際情況而言，罪名同一的情形更為常見。例如，張三教唆李四盜竊，李四竊取了他人財物的場合，二人構成盜竊罪的共同犯罪；又如，不具有國家工作人員身份的妻子教唆具有國家工作人員身份的丈夫受賄的場合，二人分別構成受賄罪的教唆犯和受賄罪的正犯。

【注釋】

{1}參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2011年版，頁629以下；錢葉六：「雙層區分制下正犯與共犯的區分」，《法學研究》2012年第1期。

{2}刑法中的「共犯」一詞，有最廣義、廣義和狹義之分。最廣義的共犯，是指兩個以上的人共同實施符合構成要件的違法行為的情形，可以分為任意共犯和必要共犯。廣義的共犯，是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯。狹義的共犯，是指相對於正犯而存在的教唆犯和幫助犯。本文一般是在狹義上使用共犯的概念，但在罪名從屬性等相關問題的討論上，「共犯」一詞包括共同正犯的範疇。

{3}參見（日）平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，頁345以下；（日）西田典之：《日本刑法總論》（第2版），法律出版社，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁347以下；（日）山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁310以下；（日）堀內捷三：《刑法總論》（第2版），有斐閣2004年版，頁268以下。

{4}在大陸法系刑法中，預備罪的處罰範圍僅僅限於刑法分則例外規定的幾種情形；我國刑法總則雖然原則上規定預備可罰，但鑒於預備行為距離犯罪既遂還很遠，法益侵害的危險性尚是抽象、微弱，所以，解釋論上和實踐中都是限於處罰一些性質極其嚴重的犯罪。在此意義上說，實行的著手原則上是可罰行為的起點。正是基於此，學理上才一般性地表述為，實行從屬性問題所論及的是有關共犯成立時點的問題。但嚴格說來，討論的是有關共犯行為是否具有實行性及共犯未遂的成立時點問題。如後所述，明確這一點，對於討論預備的參與是否有可罰的餘地具有意義。

{5}參見（日）團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社1990年版，頁376。

{6}轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁302頁。

{7}轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社2004年版，頁282。

{8}參見（日）十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，頁173。

{9}參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，頁556—557。

{10}陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，頁19。

{11}參見陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，頁364—365；趙秉志：《犯罪未遂理論研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，頁237。

{12}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，頁178；謝望原主編：《刑法學》，北京大學出版社2003年版，頁261；賈宇主編：《刑法學》，西安交通大學出版社2005年版，頁140；劉憲權主編：《刑法學》（上）（第二版），上海人民出版社2008年版，頁241；孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，頁399；李曉明主編：《刑法學》（上），法律出版社2001年版，頁495—496；陳忠林主編：《刑法（總論）》（第二版），中國人民大學出版社2007年，頁242。

{13}參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，頁376以下；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，頁514。

{14}平野龍一，見前注〔3〕，頁347以下。

{15}張明楷，見前注〔13〕，頁379。

{16}需要交代的是，堅持實行從屬性說，並非意味著對預備犯的參與一概不可罰。如前所述，實行從屬性討論的是共犯之未遂何時成立的問題，這與預備犯的參與是否需要處罰，並非一個理論層面上的問題。換言之，預備參與的行為是否可罰，僅需從預備的參與行為本身是否值得可罰著眼，而與實行從屬性問題無關。對此，筆者以為，基於提前保護重要法益的需要，應肯定對預備的參與有成立共犯的餘地。但鑒於犯罪預備行為本身是處罰的例外，因而，對於預備參與的處罰就更應是「一種例外」。一般地，應限於處罰那些極為嚴重犯罪（如放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、破壞交通工具罪、劫持航空器罪、殺人罪、綁架罪、搶劫罪等）的預備的參與行為。參見錢葉六：「共犯的實行從屬性說之提倡」，《法學》2012年第11期。

{17}例如，德國刑法第29條（對共犯處罰的獨立性）規定：「數人共同犯罪，各依自己的罪責受處罰，而對他人的處罰如何，對其無影響。」日本刑法第65條（身份犯的共犯）規定：「對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。」我國刑法雖然欠缺類似的總則性的規定，但在分則的相關規定中亦有加減身份犯的規定。例如，《刑法》第243條第2款規定：國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。據此，在非國家機關工作人員與國家機關工作人員共同誣告陷害他人的場合，構成該罪的共犯。對國家機關工作人員予以從重處罰，而對非國家機關工作人員則適用通常的刑罰。

{18}十河太朗，見前注〔8〕，頁53。

{19}（日）松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，頁254—255。

{20}十河太朗，見前注〔8〕，頁53—54。

{21}西田典之，見前注〔3〕，頁356；（日）內藤謙：《刑法講義總論》（下）（11），有斐閣2002年版，頁1353。

{22}參見（日）大塚仁：《刑法概說》（總論）》（第三版），中國人民大學出版社2003年版，頁270；（日）川端博：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，頁531。

{23}松宮孝明，見前注〔19〕，頁262。

{24}高銘暄等，見前注〔12〕，頁163；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，頁163；陳興良，見前注〔11〕，頁450—452；趙秉志主編：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，頁216。

{25}參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，頁74—75。

{26}關於責任共犯論的缺陷的分析，參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁8以下；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁40以下；黎宏，見前注〔13〕，頁502以下。

{27}參見（日）林幹人：《刑法總論》（第2版），東京大學出版會2008年版，頁412；內藤謙，見前注〔21〕，頁1334—1335；大塚仁，見前注〔22〕，頁143；黎宏，見前注〔13〕，頁94以下。

{28}但按照極端從屬性說所主張的教唆或者幫助刑事未成年者實施犯罪的應成立間接正犯的結論，縱使教唆者或者幫助者對結果的發生所起的作用較小，也不具有作為從犯予以從寬處罰的餘地，這明顯有違罪責刑相適應原則。

{29}周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，頁229。其他學者的觀點，詳見黎宏：《刑法學》，法律出版社2011年版，頁269—270；張明楷，見前注〔13〕，頁379；

{30}參見黎宏：「我國犯罪構成體系不必重構」，《法學研究》2006年第1期；張明楷，見前注〔13〕，頁92。

{31}黎宏，見前注〔13〕，頁63—64。

{32}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁125。

{33}參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，頁241以下。

{34}在本案的處理上，如果堅持共犯的成立以正犯具有故意的觀點，X就不能成立教唆犯，但由於同時 X不具有間接正犯的故意，因而，對X也不能按照間接正犯處罰。最終，X的行為就只能被認定為無罪。這樣就導致處罰間隙的產生和法益保護的漏洞，顯然不能讓人接受。

{35}參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁793—794；（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁329—330；羅克辛的相關見解，詳見張明楷，見前注〔33〕，頁249以下。

{36}日本刑法第61條第1款規定：教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰。第62條第1款規定，幫助正犯的，是從犯。

{37}團藤重光，見前注〔5〕，頁383。

{38}松宮孝明，見前注〔19〕，頁260；山口厚，見前注〔3〕，頁33、94—95；林幹人，見前注〔27〕，頁422—423。

{39}從立法論上看，我國刑法否定「過失共同正犯」的做法，並不可取。關於這一點，張明楷教授在其教科書中作了較為詳盡的分析和論證。張明楷，見前注〔13〕，頁365—366。

{40}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁124—126；謝望原：「共同犯罪成立範圍與共犯轉化犯之共犯認定」，《國家檢察官學院學報》2010年第4期。

{41}內藤謙，見前注〔21〕，頁1359。

{42}同上注，頁1359。

{43}團藤重光，見前注〔5〕，頁389—390；大塚仁，見前注〔22〕，頁241、257；（日）大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁366。

{44}參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，頁173以下；其他學者的觀點，詳見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，頁63以下；趙秉志，見前注〔24〕，頁216。

{45}參見聶昭偉：「犯罪故意與行為不完全相同亦能成立共同犯罪」，《人民司法》2010年第4期。另有司法判例也採行這一立場：「張某某搶劫、李某某盜竊案」，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《中國刑事審判指導案例》（1），法律出版社2010年版，頁348—350。

{46}張明楷，見前注〔13〕，頁358。

{47}參見閻二鵬：「共犯本質論：基於『個人責任』的反思性檢討」，《刑法論叢》2009年第3卷，法律出版社2009年版，頁223。

{48}張明楷，見前注〔13〕，頁348。

{49}內藤謙，見前注〔21〕，頁1362。

{50}同上注，頁1362—1363；其他學者的觀點，詳見（日）前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，頁419—420；平野龍一，見前注〔3〕，頁364—365；山口厚，見前注〔3〕，頁303以下。

{51}黎宏，見前注〔13〕，頁477以下。

{52}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁268以下；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，頁318以下。

{53}張明楷，見前注〔3〕，頁358。

{54}山口厚，見前注〔3〕，頁305。

{55}需要說明的是，本文雖然堅持行為共同說，主張共犯的罪名可以獨立於正犯的罪名，但在共犯的認定時，仍然要受到正犯實行行為的內容的制約。這一點在討論正犯實行不足情形的處理時具有意義。所謂實行不足，是指行為人所實行的違法行為內容少於共犯者意欲教唆或者加工之罪的行為內容。X教唆Y入室搶劫，結果Y進入某家住宅後，發現家中無人，便竊得了大量財物，即是適例。在本設例中，由於「不法佔有他人財物」這一違法結果能夠歸責於X、Y 二人的共同參與行為，因而可以認定二者之間具有共犯關係。但如所周知，搶劫罪在客觀上要求行為人通過暴力、脅迫等人身強制性手段非法佔有他人財物，即所謂的「強取」財物，顯而易見，趁主人不在家時的「竊取」顯然不同於「強取」，所以，正犯Y的行為僅僅構成盜竊罪。而就教唆犯X來說，其主觀上雖具有教唆搶劫的故意，但由於在客觀上正犯沒有實施搶劫罪的事實，亦即X的教唆行為沒有惹起對應於其主觀故意的搶劫行為。故而，X只能構成盜竊罪的教唆犯。

【作者簡介】蘇州大學王健法學院教授

【文章來源】《中外法學？2013年第4期

【摘要】共犯與正犯的關係問題是共犯論領域中的基礎性課題，關涉到實行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性等諸方面重要的問題。在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，應摒棄實行獨立性說而采實行從屬性說。從共同犯罪是違法形態和責任個別性的原理出發，主張共犯的成立以正犯實施了侵犯法益的違法行為已足的限制從屬性說具有可取性。共犯的本質在於各參與人通過共同的違法行為來實現各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是「數人共犯一罪」，而完全可能是「數人共犯數罪」，亦即，各共犯者的罪名可以相互獨立。

【關鍵詞】實行從屬性 限制從屬性 罪名獨立性 違法層面上的共犯 個人責任

在解釋論上，我國刑法中的犯罪參與體系可歸結為區分正犯與狹義的共犯（教唆犯或者幫助犯）不同犯罪參與類型的區分制。{1}因而，如何理解和把握共犯與正犯之間的關係，{2}便是共犯理論研究中無法迴避的重要課題。從理論發展的譜系來看，共犯與正犯的關係主要涉及實行從屬性（為了成立共犯，是否以正犯的實行行為現實的存在為必要）、要素從屬性（作為共犯成立的基礎之正犯行為必須具備何種犯罪成立要件或者要素）、罪名從屬性（共犯的罪名是否必須從屬於正犯的罪名或者必須與其他共犯者的罪名相同）等基礎性問題。{3}德、日的刑法教義學向來都十分重視對此一課題的研究，並就此展開了具有深度的學術爭議。但反觀中國，有關該課題研究的廣度和深度均非常有限，相關的理論或學說亦明顯過時，在處理實務中的疑難、複雜案件時往往顯得捉襟見肘。鑒此，本文擬就有關共犯與正犯的關係課題所涉及的諸問題加以體系性的梳理和研討，以期能推動我國共犯理論研究的深入與發展，同時能為刑事司法實務提供指導。

一、共犯從屬性說抑或共犯獨立性說：實行從屬性

實行從屬性所要論及的問題是：共犯行為有無獨立的實行性？這直接涉及到共犯未遂成立時點的判斷問題。質言之，共犯的著手或者未遂的認定是以教唆行為、幫助行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為標誌？{4}這不僅是一個與刑法基本立場、犯罪的本質、實行行為的觀念、未遂犯的構造、共犯的處罰根據等刑法基礎問題緊密相關的理論課題，而且是一個涉及共犯處罰範圍的合理框定的重要實踐問題。

（一）域外學說紛爭緣起及新近動向

從學說的發展軌跡來看，有關共犯的實行從屬性（共犯從屬性的有無）問題的爭論發軔於大陸法系刑法學中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關共犯何時成立的爭論，由此理論上產生了共犯從屬性說和共犯獨立性說的對立。{5}

共犯從屬性說（實行從屬性說）以舊派的客觀主義刑法理論為立論基礎，主張教唆行為、幫助行為並非屬於符合構成要件行為的實行行為，在實質上不具有侵害法益的直接、現實的危險性，或者說侵害法益的危險還不充分，故僅此還不足以成立犯罪，只有在被教唆者、被幫助者實行了犯罪的場合，一般才成立共犯（未遂）。例如，日本舊派重要代表瀧川幸辰指出，由於教唆行為、幫助行為不是實行行為，而未遂以著手實行各本條所規定的構成要件的實行行為為前提，故教唆、幫助的未遂不得適用未遂罪的處罰規定。易言之，被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪時，對教唆者、幫助者不可能按未遂犯處罰，只有當被教唆者、幫助者著手實行犯罪後，才可能對被教唆者、被幫助者適用未遂的處罰規定。{6}

與此相對，共犯獨立性說（實行獨立性說）是新派的主觀主義刑法理論的見解，其理論基礎是犯罪征表說，該說將通過犯罪的外部行為所征表出來的反社會性格或者人身危險性作為刑法的評價對象。從此一立場出發，由於教唆或幫助行為本身是犯罪意欲的征表或者表動，因而共犯的成立（未遂）一般以有教唆、幫助行為為已足，至於被教唆人及被幫助人是否現實地實行犯罪，並不重要。例如，日本新派巨匠牧野英一以「因果關係延長說」為基礎對共犯的獨立性進行了論證。他指出，教唆行為與被教唆的正犯的行為一般是前後的犯罪事實，正犯的行為是結果發生的原因，教唆行為則是結果發生之原因的原因，這同單獨犯利用自然力犯罪一樣，沒有理由在法律上實行區別對待。因而，在共同犯罪中，對相連續的因果環節要適當延長，這樣一來，教唆犯、從犯的行為與犯罪結果之間的因果關係就能一目了然。由此可以推論，教唆犯、從犯並不是因為正犯的行為與結果之間有因果關係，才對結果承擔刑事責任，而是由於自己的行為與結果之間有因果關係從而表現出一定惡性，才受刑事處罰。{7}

但在近期，隨著主觀主義刑法理論在大陸法系的日漸式微，有關共犯從屬性有無的論爭以共犯獨立性說逐漸失去支持而告平息，共犯與正犯關係論聚焦的中心隨之轉向至共犯的要素從屬性、罪名從屬性等問題。{8}

（二）中國學說之爭及立場選擇

1.中國通說的立場：二重性之名、獨立性說之實

在我國刑法學界，有關實行從屬性問題的討論主要圍繞著教唆犯的性質來展開的。就此，我國通說的觀點是「二重性說」。但關於「二重性」的具體內涵，學者們的認識不盡一致。概而言之，主要有兩種代表性的見解：

一是從共犯的實行從屬性有無的本來內涵出發論證教唆犯的二重性。馬克昌先生即是代表，他認為，教唆犯具有二重性，但獨立性是主要的。《刑法》第29條第1款規定的教唆犯，只有在被教唆人實施犯罪時才能成立（可謂「作為共犯的教唆犯」），這體現了犯罪成立上的從屬性。同時，對於該款教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非依照正犯的刑罰處罰，這體現了處罰上的獨立性；第2款規定的教唆犯，是指被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。此種場合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關係（可謂「作為非共犯的教唆犯」），刑法卻仍然對之規定了刑事責任。這裡的教唆犯既無犯罪成立上的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨立性。{9}

本文認為，馬先生上述關於教唆犯的二重性的分析過程和結論難以獲得贊同。理由在於，如既述，實行從屬性所涉的法律問題是，共犯行為有無獨立的實行性。具體到教唆犯而言，所要討論的是教唆犯的成立是以教唆行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為前提。

在此一理論層面上，如若說教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實行的獨立性，又有實行的從屬性。但是，將分屬不同學派的非此即彼、完全對立的觀點加以融合、折中的做法，不僅存在說理上的荒謬性，而且，也會導致司法上的無所適從。因為，在邏輯上，有關共犯的成立是否要求正犯著手實行犯罪的問題，答案只有「是」或者「否」，兩者不可能統一。要不然，在正犯未著手實行犯罪時，就會得出共犯既無罪又有罪的荒謬結論。{10}所以，從共犯的實行從屬性有無這一特定內涵來考察，教唆犯的成立標準不可能是雙重的，而只能是唯一的。在此意義上，馬先生針對教唆犯所作的二重性的認識在邏輯上不免有自相矛盾之嫌。實際上，總體考察馬先生的上述見解，既然認為縱使被教唆人沒有實施犯罪，教唆犯亦能成立，毋寧說，其見解本質上還是獨立性說。

二是立足於共犯從屬性的不同內涵來論證教唆犯的二重性。陳興良教授、趙秉志教授是主張該說的主要代表。在他們看來，首先，教唆犯的獨立性體現在，教唆行為是一種獨立的犯罪行為，其本身具有嚴重的社會危害性，因此，只要教唆犯開始以言辭或者其他方法進行教唆，就應視為教唆犯已經著手實行犯罪；教唆犯的從屬性表現在：被教唆的人實行犯罪且實現犯罪結果是教唆行為的結果，因而只有依照被教唆的人的行為性質才能正確地對教唆犯定罪量刑。亦即，不存在抽象的脫離具體犯罪的教唆犯。{11}就上述觀點的實質來看，所謂的從屬性主要是指教唆犯對正犯罪名的從屬性；而所謂的獨立性是指教唆犯的實行的獨立性。

本文以為，上述論者所述的「二重性」，實際上就是獨立性說。因為論者們在論述教唆犯的性質時，並沒有將這種理論基礎和基本結論原本完全對立的「獨立性說」和「從屬性說」加以糅合、折中。析言之，所謂的從屬性並非共犯的實行從屬性有無這一前提下的「實行從屬性」，而是另有所指，即共犯的罪名具有對正犯的從屬性。暫且不究此種主張的合理性，至少可以肯定的是，這種從屬性與共犯行為是否具有實行性之問題在邏輯上風馬牛不相及，二者絕非在同一個理論平台上的對話。但從共犯的實行從屬性問題所固有的特定內涵來考察，二重性說的主張者均眾口一詞地認為，教唆行為本身具有嚴重的社會危害性，因此，縱使被教唆人沒有接受教唆（失敗的教唆）或者雖然接受了教唆但沒有實施任何犯罪（無效的教唆），也要成立教唆犯（未遂），這正是共犯獨立性說的基本主張。

2.獨立性說的批判性分析與從屬性說的認同

一直以來，上述有關教唆犯的實行獨立性的見解在我國學界格外流行，幾為我國絕大多數刑法教科書或論著所採行。{12}但近年來，以張明楷、黎宏等為代表的一些學者，立基於犯罪的本質在於法益侵害的認知和維護構成要件的機能、限定處罰範圍的旨趣，極力倡導實行從屬性說。{13}本文認為，在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，摒棄獨立性說而採行從屬性說是我們應有的學說立場。具體理由如下：

第一，從學說產生的背景來看，為獨立性說提供理論基礎的是重視行為人惡性的主觀主義刑法思想，潛藏於背後的是極易侵犯人權，過度重視社會安全的國家本位主義或者權威主義，這不僅不符合現代刑法處罰的是具有法益侵犯性的行為的客觀主義思潮，而且，與近代以來倡導的人權保障之自由主義理念和刑法謙抑的精神完全背道而馳。正因為如此，在德、日刑法教義刑法學中，這種基於主觀主義、意思刑法立場的共犯獨立性說，迄今已幾無學者支持。如所周知，我國現行刑法事實上傾向於客觀主義立場，而且「法益侵害說」的犯罪本質觀也得到了學界的廣泛認同，所以，堅持共犯的實行從屬性不僅有理論上的根基，同時也有刑法上的客觀依據。

第二，從因果共犯論來看，正犯的處罰根據在於正犯實施的行為直接惹起了法益侵害的後果或者現實危險性，共犯的處罰根據在於共犯通過參與正犯的實行行為，間接地實現對法益的侵害。所以，「對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。」{14}如所周知，未遂犯的處罰根據在於行為對法益造成了現實、緊迫的危險。由於單純的教唆行為永遠不會對法益形成威脅，更不會造成實際的危害結果，所以，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人的實行行為的情況下，通常就沒有處罰的必要（事實上，實踐中也幾乎見不到處罰單純教唆行為的事例）。而只有當被教唆人著手實行犯罪，使法益面臨侵害的具體、緊迫危險時，才有必要處罰教唆犯。在此意義上，獨立性說關於教唆犯未遂的成立時點始於教唆行為的開始實施的觀點，不僅解構了未遂犯理論，不當地擴大了教唆犯的處罰範圍，而且明顯與因果共犯論相抵牾。

第三，相較於獨立性說，從屬性說更符合刑法規範的體系性解釋規則。關於《刑法》第29條第1款和第2款的關係，張明楷教授正確地分析道：《刑法》第29條第1款屬於教唆犯成立與處罰的一般規定，第2款是教唆犯罪的減輕形態，但應當在第1款原則指導下適用。{15}鑒此，《刑法》第29條第1款與第2款都是關於共同犯罪中的教唆犯的規定，由此，要成立教唆犯，必須是教唆人和被教唆人之間成立共同犯罪。但根據獨立性說的邏輯，即便被教唆人沒有實施任何犯罪行為，教唆犯也能夠成立，這顯然非常荒謬。因為，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人實施被教唆之罪的情況下，顯然不存在作為教唆犯成立前提的共同犯罪。所以，對於教唆犯的成立標準，應從實行從屬性原理出發，對刑法規範作出體系性的、統一的解釋。質言之，不論是第29條第1款中的教唆犯，還是第2款中的教唆犯，其成立原則上都是以正犯著手實行犯罪為前提。如此一來，《刑法》第29條第2款所規定的「被教唆人沒有犯被教唆的罪」，所指的情形是指「被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪」，這具體包括如下兩種情形：一是被教唆人構成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實行犯罪後又中止的情形。

第四，相較於獨立性說，在無身份者構成真正身份犯的共犯問題上，從屬性說思考問題的方法和結論更具妥當性。如所周知，刑法分則規定的真正身份犯主要是就正犯而言的，因而無身份者不具有構成獨立侵犯身份犯法益的主體資格，其只能通過參與有身份者的實行行為，間接地實現對身份犯所要保護的法益的侵犯。但是，按照獨立性說的邏輯，只要無身份者實施了教唆行為，就能獨立構成身份犯的教唆犯。例如，在不具有國家工作人員身份的妻子教唆身為國家工作人員的丈夫貪污的場合，即便丈夫不接受妻子的教唆，對妻子也要以貪污罪的教唆犯（未遂）定罪處罰。但是，在有身份者沒有實行犯罪的情況下，無身份者能夠成為共犯、獨立侵犯身份犯之法益的結論實在讓人感到不可思議。相反，從實行從屬性說的立場出發，只有在有身份者實施了身份犯的實行行為的情況下，無身份者才因其對正犯的參與而作為共犯受罰，這正是共犯從屬性說的結論。

基於上述分析，在教唆犯從屬性的有無問題上，立基於法益侵害說的立場所作的從屬性說之解釋論是妥當的。關於幫助犯，也應作同樣的理解。根據我國《刑法》第27條第1款的規定，幫助犯在共同犯罪中發揮了輔助作用，是成立幫助犯的實質性標準。所以，僅有幫助犯的幫助行為，而無正犯的實行行為，也就談不上其在共同犯罪中發揮了輔助作用，從而也就無所謂幫助犯的成立。所以，幫助犯的成立原則上也應以正犯著手實行犯罪為前提，且該幫助行為對正犯的實行行為的實行和完成起到了實際的作用。{16}

二、極端從屬性說抑或限制從屬性說：要素從屬性

要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說共犯必須從屬於正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國學者M.E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認為只要正犯行為具備構成要件符合性，就可認定共犯的成立。②限制從屬形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性、違法性和有責性；④誇張從屬性形式。認為共犯的成立，以正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為前提；同時，正犯個人的刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產生影響。

上述四種從屬形式中，首先，由於誇張從屬形式嚴重背離個人責任原則和刑罰個別化原則，因而一般不為各國刑法立法及理論所採納。{17}其次，刑法之所以規定正犯和狹義的共犯等參與犯類型並對之給予嚴厲的否定性評價，就在於他們的參與行為實質上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對於諸如正當防衛、醫療行為（如外科手術）、依法執行職務的行為（如逮捕）等合法行為，無論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評價的前提或者根據。相應地，教唆或者幫助他人實施這些合法行為的，自然也就缺乏被認定為共犯的正當根據。在此意義上說，認為只要正犯具備構成要件符合性便肯定共犯成立的「最小從屬性說」亦不可取。質言之，要追究作為共犯的「二次責任」，正犯行為具備構成要件符合性以及違法性這一點是必需的要件。但問題是，共犯的成立是否以正犯具有責任能力為必要？這涉及到極端從屬性說和限制從屬性說取捨的問題。

（一）域外立法與理論的轉向：從極端從屬形式到限制從屬形式

在要素的從屬性問題上，德意志帝國刑法典時代採用了極端從屬性說的立場。在該法有關教唆犯（第48條）和幫助犯（第49條）的規定中，將共犯成立基礎的正犯行為明定為「可罰的行為」或者「重罪或輕罪」。同時，第51條以下明確規定：因無責任能力而阻卻責任的場合，不存在「可罰的行為」。據此，「可罰的行為」、「重罪」、「輕罪」，就應理解為不只是指符合構成要件的違法行為，而且還指必須是有責的行為。{18}這等於是在立法上肯定了極端從屬形式。對此，當時的德國刑法理論認為，依據此一立法，在行為人誤以為他人有責任能力而教唆或者幫助實施犯罪的場合，一方面由於直接行為人無責任能力，因而背後者不成立共犯；同時，因背後者主觀上不存在間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。如此一來，就產生了處罰的間隙。為了填補這一處罰上的間隙，有必要通過一定的形式，對作為共犯的從屬對象之「犯罪的實行」的內容予以稀薄化。{19}1943年德國刑法部分修改時對此作了回應，該法第48條第1款、第49條第1款明確將教唆犯、幫助犯的成立要件修正為「刑罰所威嚇的行為」，而不再要求正犯的行為是有責性的行為即「可罰的行為」；第50條規定：「數人共同參與一個行為時，各參與人分別依照自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任」，從而宣示了責任的個別性原則。{20}尤其是1975年施行的德國現行刑法典，更是明確地緩和了從屬性要素。該法第26條前段規定：故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。第27條第1款規定：對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29條規定：數人共同犯罪時，各依自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任。以上條文中的「實施違法行為」、「各依自己的罪責」之規定明示了實定法上的限制從屬形式的立場。隨著刑法立場的此一轉向，目前，在解釋論上，共犯的成立無需正犯具有責任能力這一點在德國已基本上不存在爭議。

日本現行刑法系1907年制定，迄今雖歷經多次修正，但有關「教唆他人使之實行犯罪」的規定一直沿襲至今。所以，與德國不同，日本刑法中的要素從屬性的問題，從來都是學理或者解釋論上的問題，而非立法上的問題。二戰以前，受德國刑法典和刑法理論的影響，當時的通說以第61條規定的教唆他人使之實行「犯罪」為根據，認為要成立教唆犯，正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素是必要的。但如今，這種肯定共犯對正犯的責任能力的從屬性的觀點，已幾無學者支持。今日之學說則是基於各參與人之間「違法連帶作用，責任個別作用」而主張限制從屬性說，{21}即認為共犯的成立，以正犯實施了符合構成要件的違法行為即為已足。正犯是否具有責任能力，不影響共犯的成立，而僅僅影響正犯的責任的有無或者程度。至於限制從屬性說在刑法上的根據，日本傳統觀點多是著眼於刑法第61條中的「使之實行」，亦即，所謂使之實行，意指只要客觀上使之實施了符合構成要件的違法行為即可，而不要求使之實施了違法且有責的行為。{22}針對該觀點，松宮孝明教授提出了異議：由於刑法明確規定了使其實行的對象是「犯罪」，所以，只要不論證此處的「犯罪」不包括有責性，那麼，限制從屬性說的根據也就不能得以說明。進而，松宮教授從日本刑法的相關規定中推導出犯罪概念具有相對性的命題。他指出，日本刑法第38條規定：「沒有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規定的，不在此限。」這裡所謂的「罪」，由於成為故意的對象，因而將之作包括犯罪的主觀要素的解釋便有矛盾之嫌。所以，現行刑法中的「罪」被作為僅指包括犯罪的客觀要素加以使用的情形也是存在的。日本刑法第61條中的「犯罪」，也可能在相同意義上作解釋。亦即，這裡的「犯罪」不一定要解釋為有責性的行為，而完全可以解釋為符合構成要件的違法行為。{23}本文認為，松宮教授所提出的犯罪概念相對性的觀念為限制從屬性說所作的註解是合理的

（二）中國學說之爭及其立場選擇

1.通說的立場與實務的態度：極端從屬性說

我國傳統刑法教義學很少將要素從屬性作為問題加以專門研究，但從通說關於共同犯罪的成立條件及教唆犯構造的分析和論述來看，實際上採行的是要求正犯具有責任能力之極端從屬性說的立場——構成共同犯罪的主體必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由於精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個未達法定責任年齡的人（刑事未成年者）或者無刑事責任能力的精神病人實施危害行為的，教唆者或幫助者以間接正犯論處。{24}

我國司法實務亦傾向於採用極端從屬性說的立場。由最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫的《刑事審判參考》（2011年第5輯）曾經刊登了一則案例：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一日，其女（當時12周歲）前來劉某住處，劉某便指使其女用家中的老鼠藥毒殺金某，其女回家後，即將老鼠藥拌人金某的飯碗中，金某食用後中毒身亡。對於本案，最高人民法院審判長會議討論認為，本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由於被教唆人不具有刑事責任能力，所以，唆使人與被教唆人不能形成共犯關係，劉某不成立教唆犯，而成立間接正犯，故對劉某不能直接援引有關教唆犯的條款來處理，而應按其女實行的故意殺人行為定罪處罰。{25}最高人民法院審判長會議就該案所作的結論，明確宣示了極端從屬性說的立場，這在很大程度上代表我國司法實務處理此類案件的基本方向。

2.極端從屬性說的缺陷分析

本文以為，「極端從屬性說」因存有如下諸多缺陷，不足可取。理由如下，

第一，極端從屬性說賴以存在的理論基礎不具妥當性。從共犯的處罰根據論來看，為極端從屬性說賦予理論基礎的是責任共犯論。責任共犯論認為，共犯的處罰根據在於共犯將正犯引誘至罪責和刑罰中，或者說共犯使正犯墮落。但由於使無責任者陷於罪責或者刑罰中這一點是不可能的，所以，要處罰共犯，必須以正犯具有責任為前提。但是，責任共犯論是一種缺陷明顯，已遭到學界嚴厲聲討並逐漸遭到拋棄的共犯處罰根據論。{26}所以，以此說作為理論基礎的極端從屬性說不應被贊同。

第二，對間接正犯作了錯誤的定位，並導致間接正犯成立範圍的不當擴大。在極端從屬性說的邏輯之下，間接正犯實際上是作為共犯的替補角色而被提出來的，旨在彌補限制的正犯概念和極端從屬性說可能導致的處罰漏洞。所以，從來的思路都是：從極端從屬性說的立場出發，首先考慮是否成立教唆犯；只有在不成立教唆犯的場合，才考慮是否成立間接正犯（即「不能以教唆犯處罰的範圍=間接正犯」）。據此，在直接行為人的行為違法但其欠缺責任能力的場合，教唆者不能成立共犯，而只能成立間接正犯。但是，這種「以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性的有無」，或者說「因為不是共犯，所以才是正犯。很難說是基於適當的思考順序」，明顯有違間接正犯作為本來意義上的正犯，因而應先於共犯予以獨立判斷的觀念。{27}不僅如此，這種替補將教唆或者幫助刑事未成年者一律認定為間接正犯的做法，導致了間接正犯被不當地加以寬泛認定。因為刑事未成年者（如13周歲的人）的規範意識雖然比成年人低，但是，對於殺人、放火、強姦、盜竊等大是大非界限分明的犯罪，應當說，還是有認識和辨別能力（即具有形成反對動機的規範意識）的，在其受他人指使實施侵犯法益的行為的場合，也是具備罪過這一要件的，因而難以將之評價為「工具」。尤其是在刑事未成年者基於自主的意思實行犯罪，他人只不過是為其提供了協力、幫助的場合，更是如此。所以，也就缺乏將教唆者、幫助者認定為間接正犯的實質根據。妥當的結論應是，將教唆者或者幫助者認定為教唆犯或者幫助犯，並根據其在共同犯罪中所起的作用認定為主犯或者從犯，從而實現罰當其罪。{28}

第三，在誤以為正犯具有責任能力而實施教唆或者幫助時，堅持極端從屬性說，會導致出現處罰上的間隙。例如，乙在某地盜竊摩托車時，工友甲正巧路過，乙遂叫甲幫忙望風。甲未推辭，依照吩咐幫忙望風，乙順利得手。後查明，乙在案發時正處於精神病發作狀態。本案中，由於直接行為人乙在行為時欠缺責任能力，按照極端從屬性說，幫助者甲不能成立幫助犯；同時，因甲僅有幫助的故意，而無間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。這樣一來，甲只能以無罪處理。但這不僅造成了處罰上的間隙，而且，也有失處罰的公平性。因為，如果乙當時具有責任能力，甲要承擔盜竊罪教唆犯的責任；現在，在乙欠缺責任能力的情況下，甲的行為客觀上成立間接正犯，因而更應受到刑罰處罰，怎麼可能是無罪呢？妥當的結論應是，從本文所認同的共同犯罪是一種違法形態和責任具有個別性的原理出發，甲、乙二人成立共同犯罪，其中甲構成盜竊罪的幫助犯（從犯），乙構成盜竊罪的正犯（只不過是符合構成要件、違法意義上的正犯，而非有責意義上的正犯而已）。

3.限制從屬性說的立場認同及其根據

基於極端從屬性說所存在的諸多缺陷，我國越來越多的學者開始主張限制從屬性說，從而使得該說目前發展成為一種有力的學說，主要代表有張明楷、黎宏、周光權等。如周光權教授指出，

應該說，處於折中立場的學說即限制從屬形式是合理的，因為共犯的從屬性是行為的從屬，而非行為人的從屬，這樣，採取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒有道理的。根據限制從屬形式，只要正犯具備構成要件該當性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當防衛的，正犯具備構成要件該當，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立；教唆無刑事責任能力的人實施刑法分則規定的實行行為的，因為正犯的罪狀符合性、違法性都具備，所以共犯成立。當然，雖然教唆犯的成立，不要求正犯有責任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯。{29}

本文認為，共同犯罪的本質是客觀歸責，亦即，只要二人以上共同地惹起違法事實或者法益侵害的後果，即可成立共同犯罪，即便有的參與人沒有參與實行，也要對之承擔責任，這是違法連帶性的體現。至於各共犯人的主觀責任，不可能連帶和共同，而是完全依附於各個獨立的人格。易言之，各參與人是不是有責任，責任程度如何，要根據各個共同犯罪人的個人情況加以判斷，此即所謂的「責任個別性」。根據這種「違法連帶，責任個別」的基本原理，正犯違法但不具有責任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或者共同正犯）既違法又具有責任，完全可能存在。如此說來，共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要要件的「限制從屬性說」的立場具有妥當性，應為我國刑法理論所採納。

在我國，採行限制從屬性說，同樣需要重新界定和詮釋「犯罪」的概念。一直以來，我國傳統刑法教義學關於犯罪概念的認識都是一元的——僅僅是指符合犯罪成立的全部主客觀條件的行為，即指具有刑事責任能力的人在故意或者過失心理支配下實施的侵犯法益的行為。基於此一邏輯，《刑法》第29條關於「教唆他人犯罪」規定中的「罪」、第27條關於「在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的」規定中的「犯罪」，就必須符合犯罪的全部成立條件。據此，主張極端從屬性說便是自然而然的結論。但本文以為，犯罪的概念不必教條地作一元的理解，而完全可作多元化、多層次的理解，具體言之，犯罪不只是指具備全部犯罪成立要件的行為，而有時可能僅指違法層面上的犯罪，即與行為人的責任無關，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。這一點已經得到我國越來越多的學者的贊同和支持。{30}

和日本刑法情況一樣，違法層面上的犯罪概念在我國刑法中同樣有據可循。例如，我國《刑法》第20條第3款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」由於正當行為不能向不正當行為讓步，所以，對於沒有達到法定年齡、沒有責任能力的人的不法侵害，完全可以進行正當防衛。易言之，上述條款中的「暴力犯罪」並不限於達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的人的暴力犯罪，即便是未達法定年齡的人或者精神病人實施的嚴重暴力犯罪，同樣亦可實施防衛。又如，我國《刑法》第310條（窩藏、包庇罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪）、第349條（包庇毒品犯罪分子罪；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）等罪中涉及的「犯罪」概念，並不必然指違法、有責意義上的犯罪，而完全可能是指違法意義上的犯罪。{31}我國《刑法》第25條、第27條第1款、第29條第1款中的「犯罪」也完全可作同樣的理解，這樣說來，有關「共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要」這一解釋論在我國同樣不存在實定法上的障礙。

（三）限制從屬性說的邏輯歸結：共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要

關於共犯的成立是否要求正犯主觀上具有故意的問題，我國通說立基於《刑法》第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」這一規定主張，二人以上共同過失犯罪以及二人以上實施危害行為，罪過形式不同的，均不成立共同犯罪。所以，對非故意犯協力、加功的場合，就不可能成立共犯。{32}一直以來，從未見有學者對我國上述通說觀點提出過質疑。只是在近期，張明楷教授明確表達了與通說截然相反的否定說的立場，即共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要，或者說共犯不具有對正犯的故意的從屬性。{33}本文以為，徹底地貫徹限制從屬性的立場，應否定共犯對正犯故意的從屬性。進一步論證如下：

第一，是客觀違法論的邏輯歸結。客觀違法論認為，某一行為是否違法，即是否侵犯了法益，必須加以客觀地判斷，而與行為人的主觀責任無關。故意殺人和過失致人死亡乃至意外事件殺人，其違法性並無不同，即在客觀上都侵犯了他人生命的法益（不同的只是責任的有無或者責任程度的輕重）。既然採取限制從屬性，主張共犯的成立即以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提，那麼，否定共犯對正犯故意的從屬性便是當然的邏輯。

第二，從共犯的本質是「行為的共同」之妥當立場出發，亦應肯定共犯的成立未必要求正犯具有故意。如後所述，共犯的本質在於「行為的共同」或者「違法事實的共同」，而非「犯罪的共同」。析言之，數人之間只要具有行為的共同或者違法的事實共同，就足以成立共同犯罪，之後再根據各參與人的責任的有無以及責任情況，依法定罪處罰。例如，X、Y在狩獵時，他們共同的敵人Z碰巧出現在前方不遠處的茂密叢林里。發現了 Z的X誤認為Y也發現了丙，就奸笑地對Y說，「這才是今天該宰的傢伙，趕快打死他」。但實際情況是，Y錯誤地以為站在叢林中的Z是野獸，於是開槍射擊，Z死亡（「狩獵案」）。{34}在本案中，X、Y 二人的行為相互協作、相互支持，共同地導致被害人Z的死亡，據此就足以認定二人構成共同犯罪。在此基礎上，根據各個參與者的具體責任情況認定各自的責任：X成立故意殺人罪的教唆犯，Y的行為構成過失致人死亡罪的正犯。

第三，在共犯的成立是否要求正犯具有故意這一點上，德、日新近的學說發展亦是傾向於否定說的觀點。德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的，是教唆犯。……」第27條第1款規定：「對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。」由是觀之，德國雖然以立法的形式放棄了共犯對正犯責任能力的從屬，但由於刑法明文規定要求正犯的行為必須出自「故意」，從而強化了共犯對正犯「故意的從屬性」。對此，德國學界的質疑聲從來都是不絕於耳，認為這一立法會導致在如下兩種場合出現處罰上的間隙：一是在誤認為正犯有故意的場合；二是惡意利用身份犯或己手犯的場合。但是，在立法修改之前，只能忍受這種令人目瞪口呆的處罰漏洞。{35}這就在立法論上明示了：放棄對正犯故意的從屬性應當是德國刑法教義學的未來發展方向。與德國刑法不同，日本刑法第61條、第62條關於教唆犯、幫助犯構成條件的規定中，{36}並沒有明確將正犯行為限定為故意。但在學理上，由於以往通說將故意看作構成要件要素來看待，從而一般性地認為共犯的成立必須要求正犯故意地實施了違法行為。{37}但最近的學說發展趨向是：將故意、過失等主觀要素視作為與違法性無關的責任要素，從而否定共犯對正犯的故意的從屬性的觀點越來越有力。{38}德、日這一理論發展動向無疑對我國要素從屬性理論立場的轉向具有借鑒意義。

第四，採行否定說並非否定間接正犯的概念而主張「擴張的共犯論」。間接正犯作為正犯的類型之一，其正犯性與採取何種要素從屬性理論並無必然的聯繫，而是必須從其行為自身的性質加以論證。具體言之，在（間接）正犯的判斷及其與共犯的關係上，應採取通行的正犯的判斷標準，即首先考慮是否成立（間接）正犯，只有在（間接）正犯不成立的場合，才考慮共犯的成立，而不是相反。鑒此，在他人無故意的惹起違法事實的場合，如若背後者將之當作純粹的犯罪工具加以惡意的利用，背後者就應成立間接正犯。在此，若將上述「狩獵案」作如下變動：X、 Y—起狩獵。X明知前方是Z,卻欺騙Y說「前面有隻野豬」，快點開槍，Y信以為真，沒有確認就開槍，導致Z死亡。在這種場合，由於X將不知情的Y作為純粹的犯罪工具加以利用、支配，因而，應認定X成立間接正犯。由此觀之，在直接行為人無故意地惹起法益侵害的結果或者危險的場合，背後者究竟是成立間接正犯還是共犯，主要是看背後者是否將直接行為人當作工具加以利用或者支配。正因為如此，我們才說即便否定對正犯故意的從屬性，也並非意味著採取擴張的共犯論而否定間接正犯現象的存在。

第五，共犯的成立不以正犯具有故意為必要的解釋論在我國不存在實定法上的障礙。《刑法》第25條第1款規定：「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」，對此，通說認為，要成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行為之外，還要求二人以上的行為都必須是故意。二人以上共同過失犯罪的，以及一方為故意而另一方為過失的，都因為不符合「故意」實施共同犯罪的規定，而難以成立共同犯罪。但從體系解釋論出發，結合我國《刑法》第29條、第27條的規定，對我國《刑法》第25條的規定完全可以作出另外的解釋。析言之，《刑法》第29條只是規定「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」；《刑法》第27條也僅僅規定「在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯」。據此，我國刑法並未將正犯的故意作為教唆犯、幫助犯成立的前提條件加以規定，而僅僅要求共同正犯的成立，必須是二人以上故意共同實施犯罪。{39}這一解釋結論從第25條第2款的提示性規定中也得以證成。該款規定，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別定罪處罰。所謂按照他們所犯的罪分別定罪處罰，無非是按照過失正犯（單獨正犯）處罰。如此說來，我國刑法只是限定了共同正犯的成立範圍（即各正犯者的行為都必須出自故意），而在共犯的成立上，刑法並沒有要求正犯的行為必須出自故意。

基於上述分析，在共犯的要素從屬性的問題上，限制從屬性說是可取的。亦即，共犯的成立，僅以正犯的行為具備構成要件的符合性和違法性為已足。而某一行為是否具有違法性，應進行客觀的判斷，即以行為是否造成了法益侵害或者危險為標準。而責任能力和故意，既非構成要件要素亦非違法要素（行為的要素），而僅僅屬於影響正犯責任的有無及其程度的要素（行為人的要素），因而均非共犯成立的必要條件。但是，緩和要素的從屬形式並不等於是主張擴張的共犯論而否定間接正犯的概念和現象的存在。間接正犯作為固有的、本來的正犯形態，與採用何種要素從屬性理論是兩個不同層面的問題，其正犯性應獨立、優先地加以判斷。但凡將他人當作單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，如教唆無知的幼兒、精神病患者實施違法行為、強制他人實施犯罪的或者惡意利用他人無故意的違法行為等情形，均應考慮成立間接正犯。

三、罪名同一性說抑或罪名獨立性說：罪名從屬性

罪名從屬性所要論及的問題是：共犯的罪名是否必須要從屬於正犯的罪名或者各共同正犯者之間的罪名是否必須相同？此亦是共犯與正犯關係論所要研究的基本課題之一。在刑法教義學上，此一問題通常屬於有關共同犯罪的本質問題討論中的對立場景。就此，學理上存在著犯罪共同說（罪名從屬性說、罪名同一性說）和行為共同說（罪名獨立性說）的對立。

（一）犯罪共同說及其問題點

就共同犯罪在什麼方面具有共同性這一關乎共同犯罪本質的問題，（部分）犯罪共同說所作的回答是：共犯是數人共同實施「特定的一罪」。學理上標語式地謂之為「數人一罪」。然而，這種肯定罪名同一性的（部分）犯罪共同說存在著諸多疑問，不宜提倡。

1.完全犯罪共同說及其問題點

完全犯罪共同說，亦稱嚴格的犯罪共同說。該說認為，只有在數人共同實行或者加功以實現「同一的故意犯」時，方能成立共同犯罪。如此一來，只有在完全相同犯罪的範圍內，才能存在共同正犯相互之間的共犯關係，或者共同正犯與教唆犯、幫助犯之間的共犯關係。完全犯罪共同說是日本早期的學說，曾為小野清一郎、瀧川幸辰、植松正、大場茂馬、泉二新熊等所支持。

但如今，該說在日本已被完全淘汰，已幾無學者支持。

我國刑法理論通說從第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」之規定出發，主張「完全犯罪共同說」。共同犯罪是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。{40}依照該說的邏輯，在A與B分別以殺人的故意和傷害的故意共同對被害人施暴致其死亡的場合（「共同施暴致人死亡案」），由於二人不具有共同的故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，這種將本屬一體、共同實施的犯罪行為孤立地加以考慮的「完全犯罪共同說」，明顯地忽視了數行為人共同實施侵害法益的事實，因而存在重大疑問：

第一，導致共同犯罪成立範圍的不當限縮。例如，X欲行入室搶劫，但欺騙Y說是入室盜竊，並邀Y為其望風。Y應邀為之望風，X入室實施了搶劫行為。依照完全犯罪共同說的邏輯，由於設例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，單獨考察Y的行為，難以認定成立犯罪。但這樣的話，就會導致如下的荒謬邏輯：倘若X只是基於入室盜竊的故意實施了盜竊行為，由於二人的犯罪故意內容相同，因而能夠肯定共同犯罪的成立，Y構成盜竊罪的幫助犯。但在X實施了更為嚴重的犯罪即搶劫罪時，Y 反倒無罪。這顯然不能令人接受。

第二，導致對法益的保護不力。一方面，假定在上述「共同施暴致人死亡案」中，事後無法查明究竟是A的行為還是B的行為導致被害人死亡的致命傷，那麼，根據完全犯罪共同說和存疑有利於被告人的原則，就只能分別認定A和B 二人成立故意殺人罪的未遂和故意傷害罪的未遂。如此一來，涉案人均無需對被害人死亡的結果負責，這顯然不利於保護法益，而且有違有國民的處罰感情。另一方面，假定A不是出於殺人的故意，而是與B同樣出於傷害的故意，根據完全犯罪共同說，A、B 二人構成故意傷害罪的共同正犯。此時，即便無法查明是誰的行為惹起了結果，也應根據「部分實行、全部責任」的共犯歸責原理，認定A和B 二人對該結果負責。但現在A是出於殺人的故意，結局反倒是無人對死亡結果負責。兩相比較，結論明顯失衡，同樣難以讓人接受。

為了緩和上述觀點的不合理性，完全犯罪共同說的另一種見解著眼於二人共同導致他人生命法益受到現實侵害的事實，主張A、B構成故意殺人罪（重罪）的共同正犯，同時，對於無殺意的B,按照傷害致死罪（輕罪）之刑處斷。{41}但是，這種觀點分析過程不無疑問：其一，在將無重罪故意的人認定為重罪的同時，又適用輕罪的刑罰，造成了定罪（罪名）與科刑的分離，不可思議；其二，將沒有重罪的故意認定為種重罪的共犯的做法，有違責任主義的要求。{42}

2.部分犯罪共同說及其問題點

該說主張，共同犯罪的成立，不要求數人所實施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數人所共同實行或者加功的雖屬於不同的構成要件，但在不同的構成要件之間，如若存在構成要件的重合時，則在此重合的限度內，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說）。同時，對於其中有人超出重合的犯罪構成的部分，另行單獨定罪處罰。例如，就上述「共同施暴致人死亡案」來說，按照部分犯罪共同說的邏輯，由於B不具有殺人的故意，所以不能和A成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，A和B之間，在故意傷害（致死）的範圍內，具有重合，二者之間成立故意傷害（致死）罪的共同犯罪。但由於A主觀上是基於殺人的故意實施暴力，故而對 A最終要按照故意殺人罪定罪處罰。一直以來，該說在日本居於通說地位，得到了團藤重光、大谷實、大塚仁等學者的支持。{43}

在我國，部分犯罪共同說目前也是一種有力的學說，趙秉志、阮齊林、陳家林等教授是該說的主要代表。如阮齊林教授指出，在共同犯罪的成立上，各共犯人必須持同一犯罪性質的故意內容。……如果數人共謀犯罪，故意的內容（或性質）有部分屬於同一種罪的，也可以成立共同犯罪。{44}我國司法實務傾向於採用部分犯罪共同說的立場。例如，「董丹維、胡梁、蔣曉敏故意致人死亡案」（案號：一審[2007]杭刑初字第76號、二審[2007]浙刑三終字第134號）即是適例。該案的案情大致如下：2006年12月14日凌晨0時30分許，被告人董丹維在酒吧喝酒時遇到女同學黃如意。黃如意告知其車鑰匙被網友許侃拿走，董丹維即找到許侃欲要回黃如意的車鑰匙，因許侃不肯，兩人發生爭執、推搡，被旁人勸開。此後，董丹維遇見剛到爵色酒吧的網友被告人蔣曉敏及蔣的朋友被告人胡梁，董丹維因自感吃虧，即對蔣曉敏稱許侃打了自己，要蔣幫其打回來。蔣曉敏即上前責問並與許侃發生扭打。胡梁也上前幫忙，並踢了許侃兩腳。期間，蔣曉敏掏出隨身攜帶的尖刀朝許侃的胸腹部連刺3刀，致被害人許侃心臟破裂，急性大失血而死亡。蔣曉敏、胡梁見許侃倒地後隨即逃離現場。後董丹維發現許侃倒地也逃離現場。浙江省杭州市中級人民法院一審對本案中的三被告人均以故意殺人罪定罪處罰；二審判決認為在傷害的限度內，三被告人在主觀和客觀上是互相重合的，構成共同犯罪，故而三被告人均應對被害人許侃的死亡後果承擔責任。為此，董丹維、胡梁構成故意傷害（致死）罪。但由於蔣曉敏另外還實施了超出三被告人故意傷害範圍的殺人行為，故對蔣曉敏的行為應認定為故意殺人罪。{45}

可以看出，在共同犯罪的成立上，部分犯罪共同說承襲了完全共同犯罪說的基本立場，即恪守罪名同一性的原則。但不同於完全犯罪共同說的是，該說並不要求參與人的故意和實施的構成要件行為完全相同，而是只要具有部分一致性就夠了。部分犯罪共同說雖然緩解了完全犯罪共同說的部分缺陷，但也並非完美無缺。

第一，部分犯罪同說回答了「共同犯了同一種罪」這樣並無實際意義的問題。{46}就前述「共同施暴致人死亡案」而言，依照部分犯罪共同說的主張，A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯，但結局依然是對A認定為故意殺人罪，對B認定為故意傷害（致死）罪。顯然，認定「A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯」並沒有什麼實際意義。事實上，只要根據A、B二人共同造成他人死亡的事實就可認定他們成立共同正犯，進而對應於A、B各自的故意，便可得出最終的處理結論。

第二，有時會導致參與人定性上的困難。同樣以上述「共同施暴致人死亡案」為例，假定事後無法查明究竟是因A的暴力行為還是因B的暴力行為導致被害人死亡，依照部分共同犯罪說的主張，A和B在故意傷害（致死）罪範圍內成立共同正犯，同時，由於A是基於殺人的故意實施暴力行為，根據存疑有利於被告人的原則，對A最終只能按照故意殺人罪（未遂）論處。但問題在於：一方面，將二人共同造成死亡的結果歸責於A認定其成立故意傷害致死罪；另一方面，又認為A構成故意殺人罪的未遂犯，無需對結果負責，其問題的分析過程和結論充斥著矛盾，進而導致陷人對A的行為究竟是認定為故意殺人罪抑或故意傷害罪的困境：倘若認定 A構成故意殺人罪的未遂，所面臨的問題是，無法回答「為何最終的死亡結果只有具有輕罪故意的B承擔，具有重罪的殺人故意的B反而只承擔未遂的責任」；{47}倘若認定A成立故意傷害（致死）罪，則是對A主觀上存在的殺人故意的無視，不符合責任原則。

第三，忽視了共同犯罪是客觀歸責的本質，因而混淆了共犯的成立條件和共犯的責任的界限。共同犯罪的立法和理論所要解決的問題是，二人以上的行為的客觀歸責問題。亦即，要將違法事實歸屬於哪些人的行為。{48}據此，共同犯罪的認定只需考慮客觀上參與人之間是否存在共同的違法事實和結果即可，而無需考慮各參與人的主觀責任的內容，因為，一如既述，責任具有個別性，不可能連帶，也不可能共同，應在解決客觀違法歸責之後根據參與人的固有責任情況加以個別的判斷。例如，在故意傷害（致死）罪和故意殺人罪之間，所共同的只是「致人死亡」這種客觀的結果事實；而並非因為共同的主觀意思即故意殺人的意思中包含有相同的故意傷害的意思。而（部分）犯罪共同說恰好在這一方面存在先天性的不足，其在對參與共同犯罪的行為人歸責的時候，要求考慮行為人是不是和其他人之間具共同的意思，即在共犯的客觀責任的判斷上，混人了主觀責任的內容，從而混同了共犯的成立條件和共犯的責任的界限，難能說妥當。

（二）行為共同說及其妥當性

與犯罪共同說相對的學說是行為共同說。該說亦稱事實共同說，認為所謂共犯，就是通過共同地實施行為來實現各自的犯罪，學理上標語式地稱之為「數人數罪」。由於該說主張只要參與人通過共同的行為實現各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，所以，共犯者相互之間的罪名的同一性以及作為共同的犯罪意思之故意的存在，就不再是共犯成立的絕對要件。{49}

1.主觀主義的行為共同說與客觀主義的行為共同說

從學說史上看，行為共同說經歷了「主觀主義的行為共同說」向「客觀主義的行為共同說」的發展和變遷。

主觀主義的行為共同說，由主張主觀主義的新派學者，如牧野英一、宮本英修等所倡導。該說立足於犯罪是行為人反社會性格的表徵的立場，主張犯罪並非是指數人共同實施一個犯罪，而是數人通過共同實施各自的行為而表現出共同的反社會惡性。易言之，共同犯罪系根據共同地實施行為以實現各自的犯罪，此「行為之共同」，是指與法律上的構成相分離、先於構成要件存在的「自然意義上的行為的共同」。該說的問題在於：由於將共同犯罪中的「共同行為」理解為「和法律上的犯罪構成」無關的、表徵行為人的主觀惡性的「自然行為」的共同，這樣就偏離了客觀主義的犯罪構成論，因而並不妥當。時至今日，這種強調人的主觀惡性的行為共同說已經完全被淘汰，取而代之的是以客觀主義為基礎的行為共同說。

在「數人數罪」這一點上，客觀主義的行為共同說承襲了主觀主義的行為共同說的精髓，但觀點有異的是，該說認為，共同犯罪並非是指犯罪成立以前的自然行為的共同或者與構成要件無關的事實的共同，而是導致構成要件實現過程中的違法事實的共同或者因果關係的共同。在日本，內藤謙、平野龍一、前田雅英、山口厚等是客觀主義的行為共同說的代表。如內藤指出，既然共犯是實現犯罪的一種「方法類型」，那麼，構成個人的行為各自都是一種犯罪，所以，數個共犯者之間並非共同地實現一個犯罪，而是各自通過共同的事實實現各自的犯罪。而且，為了成立共同犯罪，並非以犯罪成立以前的單純的自然行為或者事實的共同為已足，所謂「行為的共同」，本來就不以犯罪行為的全部共同為必要，而是縱使只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罰條）未必以與正犯或者其他共犯者的罪名相同為必要。{50}

關於共犯的本質，我國以往的刑法教義學中，主要是完全犯罪共同說和部分犯罪共同說之間的分歧。近年來，隨著德、日共犯理論的引入和我國學者對犯罪共同說所存在的缺陷日益認識，行為共同說也開始為一些學者所接受。率先倡導行為共同說的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本質，應從數人共同行為，實現各自犯罪的行為共同說的角度來加以理解。只要二人客觀上實施了共同的行為，就應認定共同犯罪的成立。至於各共犯人的責任，則應加以個別的認定。{51}張明楷教授以往倡導部分犯罪共同說，{52}但在其新近出版的《刑法學》（第四版）中完成了向行為共同說立場的轉向：「共同犯罪是違法形態，共同犯罪中的『犯罪』首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構成要件的違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。」{53}

2.堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說的妥當性

在共同犯罪的本質問題上，本文以為，堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說是妥當的。理由如下：

第一，行為共同說徹底貫徹了個人責任原則。依照行為共同說，共犯系各共同者為實現各自的目的而相互協作、相互補充，將他人的行為視作自己行為的延長線而納入自己的行為，以惹起法益侵害之結果。例如，在前述的「共同施暴致人死亡」的事案中，A、B分別是利用對方的行為實現自己的犯罪目的，在規範意義上來看，對方的行為可被看作為是自己的實行行為的延伸，具體地說，從A的角度來看，B的傷害行為是自己的殺人行為的一部分，二者共同組成了故意殺人罪的實行行為；從B的立場來看，A的殺人行為也是自己傷害行為的一部分，二者共同組成了故意傷害（致死）罪的實行行為，所以，其結論是，A和B構成共同正犯。在此前提下，依照各自的責任故意內容的不同，分別追究故意殺人罪（既遂）和故意傷害（致死）罪的刑事責任。這樣個人責任原則便在共犯論中得以徹底的貫徹。

第二，行為共同說是堅持因果共犯論（惹起說）和限制從屬性說的邏輯歸結。根據因果共犯論，共犯被理解為是參與正犯的實行行為或者是和其他共犯者一起共同地惹起違法事實或者法益侵害結果，並就該共同的違法事實或者結果在各自的責任範圍內承擔責任。如此一來，共犯現象就能理解為是「數人所實施的（各自的固有的）數罪」而非「數人實施一罪」。簡言之，共犯規定就是將正犯或者其他共犯者所引起的事實、結果（只要是能肯定共犯的因果關係）也可歸責於共犯人的規定，{54}而此點正是行為共同說的基本主張。從要素從屬性的角度來看，極端從屬性說不僅要求構成要件、違法的連帶，而且還要求責任的從屬，所以共犯和正犯之間應在同一犯罪構成內成立共犯關係，從而堅持罪名的從屬性說。而限制從屬性說主張，違法從屬連帶，責任相互獨立，故共犯與正犯的罪名不一定相同是其學說的當然歸結。

第三，行為共同說不會擴大共同犯罪的成立範圍。如既述，從妥當的客觀主義行為共同說看來，所謂共同犯罪中的「共同」，並非是指主觀主義的行為共同說所主張的與構成要件行為無關的自然行為的共同，而是指受到犯罪的客觀構成要件制約的「行為」或者「違法事實」的共同，如此也就不會造成共同犯罪成立範圍的無限擴大。例如，類似在殺人和故意傷害（致死）、盜竊和搶劫、強姦和搶劫之間，由於可能存在著暴力致死、非法佔有財物或者暴力、脅迫行為等違法事實的共同，所以，其間有成立共同犯罪的餘地。但在殺人與盜竊、強姦與盜竊、傷害與詐騙、爆炸與搶劫之間，由於不具有構成要件實現過程中的違法事實的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的餘地。例如，M出於強姦P的故意，N出於故意毀壞P的財物的故意而同時對P的人身和財產進行加害的時候，儘管從形式上看，這兩個行為是共同實施的，但由於強姦行為和毀財行為之間不具有違法事實的共同，因此就不能說有共同的實行行為，從而也就不能肯定共同犯罪的成立。鑒此，堅持行為共同說，也不會導致共同犯罪成立範圍的不當擴大。

第四，採用行為共同說在我國不存在實定法上的障礙。如上文所述，《刑法》第25條第1款和第29條第1款、第27條第1款分別規定了共同正犯和教唆犯、幫助犯。首先，就我國關於教唆犯、幫助犯的規定來看，刑法並沒有要求教唆犯和正犯、幫助犯和正犯必須是同犯一罪。其次，如前所述，《刑法》第25條的規定只是限制了共同正犯的成立範圍（即否定了過失共同正犯的成立），而非對行為共同說的否定。質言之，刑法只是要求二人以上共同去「故意實行犯罪」（很顯然，既可以是共同去故意實行相同的罪，也可以是共同去故意實行不同的罪），而非要求基於「共同的故意」而實行犯罪。{55}

基於上述分析，共同犯罪的本質在於數人共同行為，實現各自的犯罪，即「數人數罪」；而非數人共同實施特定的犯罪，即「數人一罪」。如此看來，共犯參與人之間的罪名具有獨立性即其間的罪名彼此可以不同便是自然的結論。但需要指出的是，罪名獨立性說僅僅旨在表明，構成共同犯罪的各參與人的罪名可以不相同，而並非是對數人共犯一罪可以成立共犯的否定。在各共犯者的行為僅僅觸犯一罪名的場合，則當然地適用同一罪名（罰條）。就實際情況而言，罪名同一的情形更為常見。例如，張三教唆李四盜竊，李四竊取了他人財物的場合，二人構成盜竊罪的共同犯罪；又如，不具有國家工作人員身份的妻子教唆具有國家工作人員身份的丈夫受賄的場合，二人分別構成受賄罪的教唆犯和受賄罪的正犯。

【注釋】

{1}參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2011年版，頁629以下；錢葉六：「雙層區分制下正犯與共犯的區分」，《法學研究》2012年第1期。

{2}刑法中的「共犯」一詞，有最廣義、廣義和狹義之分。最廣義的共犯，是指兩個以上的人共同實施符合構成要件的違法行為的情形，可以分為任意共犯和必要共犯。廣義的共犯，是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯。狹義的共犯，是指相對於正犯而存在的教唆犯和幫助犯。本文一般是在狹義上使用共犯的概念，但在罪名從屬性等相關問題的討論上，「共犯」一詞包括共同正犯的範疇。

{3}參見（日）平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，頁345以下；（日）西田典之：《日本刑法總論》（第2版），法律出版社，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁347以下；（日）山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁310以下；（日）堀內捷三：《刑法總論》（第2版），有斐閣2004年版，頁268以下。

{4}在大陸法系刑法中，預備罪的處罰範圍僅僅限於刑法分則例外規定的幾種情形；我國刑法總則雖然原則上規定預備可罰，但鑒於預備行為距離犯罪既遂還很遠，法益侵害的危險性尚是抽象、微弱，所以，解釋論上和實踐中都是限於處罰一些性質極其嚴重的犯罪。在此意義上說，實行的著手原則上是可罰行為的起點。正是基於此，學理上才一般性地表述為，實行從屬性問題所論及的是有關共犯成立時點的問題。但嚴格說來，討論的是有關共犯行為是否具有實行性及共犯未遂的成立時點問題。如後所述，明確這一點，對於討論預備的參與是否有可罰的餘地具有意義。

{5}參見（日）團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社1990年版，頁376。

{6}轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁302頁。

{7}轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社2004年版，頁282。

{8}參見（日）十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，頁173。

{9}參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，頁556—557。

{10}陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，頁19。

{11}參見陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，頁364—365；趙秉志：《犯罪未遂理論研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，頁237。

{12}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，頁178；謝望原主編：《刑法學》，北京大學出版社2003年版，頁261；賈宇主編：《刑法學》，西安交通大學出版社2005年版，頁140；劉憲權主編：《刑法學》（上）（第二版），上海人民出版社2008年版，頁241；孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，頁399；李曉明主編：《刑法學》（上），法律出版社2001年版，頁495—496；陳忠林主編：《刑法（總論）》（第二版），中國人民大學出版社2007年，頁242。

{13}參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，頁376以下；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，頁514。

{14}平野龍一，見前注〔3〕，頁347以下。

{15}張明楷，見前注〔13〕，頁379。

{16}需要交代的是，堅持實行從屬性說，並非意味著對預備犯的參與一概不可罰。如前所述，實行從屬性討論的是共犯之未遂何時成立的問題，這與預備犯的參與是否需要處罰，並非一個理論層面上的問題。換言之，預備參與的行為是否可罰，僅需從預備的參與行為本身是否值得可罰著眼，而與實行從屬性問題無關。對此，筆者以為，基於提前保護重要法益的需要，應肯定對預備的參與有成立共犯的餘地。但鑒於犯罪預備行為本身是處罰的例外，因而，對於預備參與的處罰就更應是「一種例外」。一般地，應限於處罰那些極為嚴重犯罪（如放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、破壞交通工具罪、劫持航空器罪、殺人罪、綁架罪、搶劫罪等）的預備的參與行為。參見錢葉六：「共犯的實行從屬性說之提倡」，《法學》2012年第11期。

{17}例如，德國刑法第29條（對共犯處罰的獨立性）規定：「數人共同犯罪，各依自己的罪責受處罰，而對他人的處罰如何，對其無影響。」日本刑法第65條（身份犯的共犯）規定：「對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。」我國刑法雖然欠缺類似的總則性的規定，但在分則的相關規定中亦有加減身份犯的規定。例如，《刑法》第243條第2款規定：國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。據此，在非國家機關工作人員與國家機關工作人員共同誣告陷害他人的場合，構成該罪的共犯。對國家機關工作人員予以從重處罰，而對非國家機關工作人員則適用通常的刑罰。

{18}十河太朗，見前注〔8〕，頁53。

{19}（日）松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，頁254—255。

{20}十河太朗，見前注〔8〕，頁53—54。

{21}西田典之，見前注〔3〕，頁356；（日）內藤謙：《刑法講義總論》（下）（11），有斐閣2002年版，頁1353。

{22}參見（日）大塚仁：《刑法概說》（總論）》（第三版），中國人民大學出版社2003年版，頁270；（日）川端博：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，頁531。

{23}松宮孝明，見前注〔19〕，頁262。

{24}高銘暄等，見前注〔12〕，頁163；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，頁163；陳興良，見前注〔11〕，頁450—452；趙秉志主編：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，頁216。

{25}參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，頁74—75。

{26}關於責任共犯論的缺陷的分析，參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁8以下；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁40以下；黎宏，見前注〔13〕，頁502以下。

{27}參見（日）林幹人：《刑法總論》（第2版），東京大學出版會2008年版，頁412；內藤謙，見前注〔21〕，頁1334—1335；大塚仁，見前注〔22〕，頁143；黎宏，見前注〔13〕，頁94以下。

{28}但按照極端從屬性說所主張的教唆或者幫助刑事未成年者實施犯罪的應成立間接正犯的結論，縱使教唆者或者幫助者對結果的發生所起的作用較小，也不具有作為從犯予以從寬處罰的餘地，這明顯有違罪責刑相適應原則。

{29}周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，頁229。其他學者的觀點，詳見黎宏：《刑法學》，法律出版社2011年版，頁269—270；張明楷，見前注〔13〕，頁379；

{30}參見黎宏：「我國犯罪構成體系不必重構」，《法學研究》2006年第1期；張明楷，見前注〔13〕，頁92。

{31}黎宏，見前注〔13〕，頁63—64。

{32}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁125。

{33}參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，頁241以下。

{34}在本案的處理上，如果堅持共犯的成立以正犯具有故意的觀點，X就不能成立教唆犯，但由於同時 X不具有間接正犯的故意，因而，對X也不能按照間接正犯處罰。最終，X的行為就只能被認定為無罪。這樣就導致處罰間隙的產生和法益保護的漏洞，顯然不能讓人接受。

{35}參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁793—794；（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁329—330；羅克辛的相關見解，詳見張明楷，見前注〔33〕，頁249以下。

{36}日本刑法第61條第1款規定：教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰。第62條第1款規定，幫助正犯的，是從犯。

{37}團藤重光，見前注〔5〕，頁383。

{38}松宮孝明，見前注〔19〕，頁260；山口厚，見前注〔3〕，頁33、94—95；林幹人，見前注〔27〕，頁422—423。

{39}從立法論上看，我國刑法否定「過失共同正犯」的做法，並不可取。關於這一點，張明楷教授在其教科書中作了較為詳盡的分析和論證。張明楷，見前注〔13〕，頁365—366。

{40}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁124—126；謝望原：「共同犯罪成立範圍與共犯轉化犯之共犯認定」，《國家檢察官學院學報》2010年第4期。

{41}內藤謙，見前注〔21〕，頁1359。

{42}同上注，頁1359。

{43}團藤重光，見前注〔5〕，頁389—390；大塚仁，見前注〔22〕，頁241、257；（日）大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁366。

{44}參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，頁173以下；其他學者的觀點，詳見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，頁63以下；趙秉志，見前注〔24〕，頁216。

{45}參見聶昭偉：「犯罪故意與行為不完全相同亦能成立共同犯罪」，《人民司法》2010年第4期。另有司法判例也採行這一立場：「張某某搶劫、李某某盜竊案」，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《中國刑事審判指導案例》（1），法律出版社2010年版，頁348—350。

{46}張明楷，見前注〔13〕，頁358。

{47}參見閻二鵬：「共犯本質論：基於『個人責任』的反思性檢討」，《刑法論叢》2009年第3卷，法律出版社2009年版，頁223。

{48}張明楷，見前注〔13〕，頁348。

{49}內藤謙，見前注〔21〕，頁1362。

{50}同上注，頁1362—1363；其他學者的觀點，詳見（日）前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，頁419—420；平野龍一，見前注〔3〕，頁364—365；山口厚，見前注〔3〕，頁303以下。

{51}黎宏，見前注〔13〕，頁477以下。

{52}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁268以下；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，頁318以下。

{53}張明楷，見前注〔3〕，頁358。

{54}山口厚，見前注〔3〕，頁305。

{55}需要說明的是，本文雖然堅持行為共同說，主張共犯的罪名可以獨立於正犯的罪名，但在共犯的認定時，仍然要受到正犯實行行為的內容的制約。這一點在討論正犯實行不足情形的處理時具有意義。所謂實行不足，是指行為人所實行的違法行為內容少於共犯者意欲教唆或者加工之罪的行為內容。X教唆Y入室搶劫，結果Y進入某家住宅後，發現家中無人，便竊得了大量財物，即是適例。在本設例中，由於「不法佔有他人財物」這一違法結果能夠歸責於X、Y 二人的共同參與行為，因而可以認定二者之間具有共犯關係。但如所周知，搶劫罪在客觀上要求行為人通過暴力、脅迫等人身強制性手段非法佔有他人財物，即所謂的「強取」財物，顯而易見，趁主人不在家時的「竊取」顯然不同於「強取」，所以，正犯Y的行為僅僅構成盜竊罪。而就教唆犯X來說，其主觀上雖具有教唆搶劫的故意，但由於在客觀上正犯沒有實施搶劫罪的事實，亦即X的教唆行為沒有惹起對應於其主觀故意的搶劫行為。故而，X只能構成盜竊罪的教唆犯。

【作者簡介】蘇州大學王健法學院教授

【文章來源】《中外法學？2013年第4期

【摘要】共犯與正犯的關係問題是共犯論領域中的基礎性課題，關涉到實行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性等諸方面重要的問題。在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，應摒棄實行獨立性說而采實行從屬性說。從共同犯罪是違法形態和責任個別性的原理出發，主張共犯的成立以正犯實施了侵犯法益的違法行為已足的限制從屬性說具有可取性。共犯的本質在於各參與人通過共同的違法行為來實現各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是「數人共犯一罪」，而完全可能是「數人共犯數罪」，亦即，各共犯者的罪名可以相互獨立。

【關鍵詞】實行從屬性 限制從屬性 罪名獨立性 違法層面上的共犯 個人責任

在解釋論上，我國刑法中的犯罪參與體系可歸結為區分正犯與狹義的共犯（教唆犯或者幫助犯）不同犯罪參與類型的區分制。{1}因而，如何理解和把握共犯與正犯之間的關係，{2}便是共犯理論研究中無法迴避的重要課題。從理論發展的譜系來看，共犯與正犯的關係主要涉及實行從屬性（為了成立共犯，是否以正犯的實行行為現實的存在為必要）、要素從屬性（作為共犯成立的基礎之正犯行為必須具備何種犯罪成立要件或者要素）、罪名從屬性（共犯的罪名是否必須從屬於正犯的罪名或者必須與其他共犯者的罪名相同）等基礎性問題。{3}德、日的刑法教義學向來都十分重視對此一課題的研究，並就此展開了具有深度的學術爭議。但反觀中國，有關該課題研究的廣度和深度均非常有限，相關的理論或學說亦明顯過時，在處理實務中的疑難、複雜案件時往往顯得捉襟見肘。鑒此，本文擬就有關共犯與正犯的關係課題所涉及的諸問題加以體系性的梳理和研討，以期能推動我國共犯理論研究的深入與發展，同時能為刑事司法實務提供指導。

一、共犯從屬性說抑或共犯獨立性說：實行從屬性

實行從屬性所要論及的問題是：共犯行為有無獨立的實行性？這直接涉及到共犯未遂成立時點的判斷問題。質言之，共犯的著手或者未遂的認定是以教唆行為、幫助行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為標誌？{4}這不僅是一個與刑法基本立場、犯罪的本質、實行行為的觀念、未遂犯的構造、共犯的處罰根據等刑法基礎問題緊密相關的理論課題，而且是一個涉及共犯處罰範圍的合理框定的重要實踐問題。

（一）域外學說紛爭緣起及新近動向

從學說的發展軌跡來看，有關共犯的實行從屬性（共犯從屬性的有無）問題的爭論發軔於大陸法系刑法學中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關共犯何時成立的爭論，由此理論上產生了共犯從屬性說和共犯獨立性說的對立。{5}

共犯從屬性說（實行從屬性說）以舊派的客觀主義刑法理論為立論基礎，主張教唆行為、幫助行為並非屬於符合構成要件行為的實行行為，在實質上不具有侵害法益的直接、現實的危險性，或者說侵害法益的危險還不充分，故僅此還不足以成立犯罪，只有在被教唆者、被幫助者實行了犯罪的場合，一般才成立共犯（未遂）。例如，日本舊派重要代表瀧川幸辰指出，由於教唆行為、幫助行為不是實行行為，而未遂以著手實行各本條所規定的構成要件的實行行為為前提，故教唆、幫助的未遂不得適用未遂罪的處罰規定。易言之，被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪時，對教唆者、幫助者不可能按未遂犯處罰，只有當被教唆者、幫助者著手實行犯罪後，才可能對被教唆者、被幫助者適用未遂的處罰規定。{6}

與此相對，共犯獨立性說（實行獨立性說）是新派的主觀主義刑法理論的見解，其理論基礎是犯罪征表說，該說將通過犯罪的外部行為所征表出來的反社會性格或者人身危險性作為刑法的評價對象。從此一立場出發，由於教唆或幫助行為本身是犯罪意欲的征表或者表動，因而共犯的成立（未遂）一般以有教唆、幫助行為為已足，至於被教唆人及被幫助人是否現實地實行犯罪，並不重要。例如，日本新派巨匠牧野英一以「因果關係延長說」為基礎對共犯的獨立性進行了論證。他指出，教唆行為與被教唆的正犯的行為一般是前後的犯罪事實，正犯的行為是結果發生的原因，教唆行為則是結果發生之原因的原因，這同單獨犯利用自然力犯罪一樣，沒有理由在法律上實行區別對待。因而，在共同犯罪中，對相連續的因果環節要適當延長，這樣一來，教唆犯、從犯的行為與犯罪結果之間的因果關係就能一目了然。由此可以推論，教唆犯、從犯並不是因為正犯的行為與結果之間有因果關係，才對結果承擔刑事責任，而是由於自己的行為與結果之間有因果關係從而表現出一定惡性，才受刑事處罰。{7}

但在近期，隨著主觀主義刑法理論在大陸法系的日漸式微，有關共犯從屬性有無的論爭以共犯獨立性說逐漸失去支持而告平息，共犯與正犯關係論聚焦的中心隨之轉向至共犯的要素從屬性、罪名從屬性等問題。{8}

（二）中國學說之爭及立場選擇

1.中國通說的立場：二重性之名、獨立性說之實

在我國刑法學界，有關實行從屬性問題的討論主要圍繞著教唆犯的性質來展開的。就此，我國通說的觀點是「二重性說」。但關於「二重性」的具體內涵，學者們的認識不盡一致。概而言之，主要有兩種代表性的見解：

一是從共犯的實行從屬性有無的本來內涵出發論證教唆犯的二重性。馬克昌先生即是代表，他認為，教唆犯具有二重性，但獨立性是主要的。《刑法》第29條第1款規定的教唆犯，只有在被教唆人實施犯罪時才能成立（可謂「作為共犯的教唆犯」），這體現了犯罪成立上的從屬性。同時，對於該款教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非依照正犯的刑罰處罰，這體現了處罰上的獨立性；第2款規定的教唆犯，是指被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。此種場合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關係（可謂「作為非共犯的教唆犯」），刑法卻仍然對之規定了刑事責任。這裡的教唆犯既無犯罪成立上的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨立性。{9}

本文認為，馬先生上述關於教唆犯的二重性的分析過程和結論難以獲得贊同。理由在於，如既述，實行從屬性所涉的法律問題是，共犯行為有無獨立的實行性。具體到教唆犯而言，所要討論的是教唆犯的成立是以教唆行為的開始實施為標誌，還是以正犯著手實行犯罪為前提。

在此一理論層面上，如若說教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實行的獨立性，又有實行的從屬性。但是，將分屬不同學派的非此即彼、完全對立的觀點加以融合、折中的做法，不僅存在說理上的荒謬性，而且，也會導致司法上的無所適從。因為，在邏輯上，有關共犯的成立是否要求正犯著手實行犯罪的問題，答案只有「是」或者「否」，兩者不可能統一。要不然，在正犯未著手實行犯罪時，就會得出共犯既無罪又有罪的荒謬結論。{10}所以，從共犯的實行從屬性有無這一特定內涵來考察，教唆犯的成立標準不可能是雙重的，而只能是唯一的。在此意義上，馬先生針對教唆犯所作的二重性的認識在邏輯上不免有自相矛盾之嫌。實際上，總體考察馬先生的上述見解，既然認為縱使被教唆人沒有實施犯罪，教唆犯亦能成立，毋寧說，其見解本質上還是獨立性說。

二是立足於共犯從屬性的不同內涵來論證教唆犯的二重性。陳興良教授、趙秉志教授是主張該說的主要代表。在他們看來，首先，教唆犯的獨立性體現在，教唆行為是一種獨立的犯罪行為，其本身具有嚴重的社會危害性，因此，只要教唆犯開始以言辭或者其他方法進行教唆，就應視為教唆犯已經著手實行犯罪；教唆犯的從屬性表現在：被教唆的人實行犯罪且實現犯罪結果是教唆行為的結果，因而只有依照被教唆的人的行為性質才能正確地對教唆犯定罪量刑。亦即，不存在抽象的脫離具體犯罪的教唆犯。{11}就上述觀點的實質來看，所謂的從屬性主要是指教唆犯對正犯罪名的從屬性；而所謂的獨立性是指教唆犯的實行的獨立性。

本文以為，上述論者所述的「二重性」，實際上就是獨立性說。因為論者們在論述教唆犯的性質時，並沒有將這種理論基礎和基本結論原本完全對立的「獨立性說」和「從屬性說」加以糅合、折中。析言之，所謂的從屬性並非共犯的實行從屬性有無這一前提下的「實行從屬性」，而是另有所指，即共犯的罪名具有對正犯的從屬性。暫且不究此種主張的合理性，至少可以肯定的是，這種從屬性與共犯行為是否具有實行性之問題在邏輯上風馬牛不相及，二者絕非在同一個理論平台上的對話。但從共犯的實行從屬性問題所固有的特定內涵來考察，二重性說的主張者均眾口一詞地認為，教唆行為本身具有嚴重的社會危害性，因此，縱使被教唆人沒有接受教唆（失敗的教唆）或者雖然接受了教唆但沒有實施任何犯罪（無效的教唆），也要成立教唆犯（未遂），這正是共犯獨立性說的基本主張。

2.獨立性說的批判性分析與從屬性說的認同

一直以來，上述有關教唆犯的實行獨立性的見解在我國學界格外流行，幾為我國絕大多數刑法教科書或論著所採行。{12}但近年來，以張明楷、黎宏等為代表的一些學者，立基於犯罪的本質在於法益侵害的認知和維護構成要件的機能、限定處罰範圍的旨趣，極力倡導實行從屬性說。{13}本文認為，在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，摒棄獨立性說而採行從屬性說是我們應有的學說立場。具體理由如下：

第一，從學說產生的背景來看，為獨立性說提供理論基礎的是重視行為人惡性的主觀主義刑法思想，潛藏於背後的是極易侵犯人權，過度重視社會安全的國家本位主義或者權威主義，這不僅不符合現代刑法處罰的是具有法益侵犯性的行為的客觀主義思潮，而且，與近代以來倡導的人權保障之自由主義理念和刑法謙抑的精神完全背道而馳。正因為如此，在德、日刑法教義刑法學中，這種基於主觀主義、意思刑法立場的共犯獨立性說，迄今已幾無學者支持。如所周知，我國現行刑法事實上傾向於客觀主義立場，而且「法益侵害說」的犯罪本質觀也得到了學界的廣泛認同，所以，堅持共犯的實行從屬性不僅有理論上的根基，同時也有刑法上的客觀依據。

第二，從因果共犯論來看，正犯的處罰根據在於正犯實施的行為直接惹起了法益侵害的後果或者現實危險性，共犯的處罰根據在於共犯通過參與正犯的實行行為，間接地實現對法益的侵害。所以，「對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。」{14}如所周知，未遂犯的處罰根據在於行為對法益造成了現實、緊迫的危險。由於單純的教唆行為永遠不會對法益形成威脅，更不會造成實際的危害結果，所以，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人的實行行為的情況下，通常就沒有處罰的必要（事實上，實踐中也幾乎見不到處罰單純教唆行為的事例）。而只有當被教唆人著手實行犯罪，使法益面臨侵害的具體、緊迫危險時，才有必要處罰教唆犯。在此意義上，獨立性說關於教唆犯未遂的成立時點始於教唆行為的開始實施的觀點，不僅解構了未遂犯理論，不當地擴大了教唆犯的處罰範圍，而且明顯與因果共犯論相抵牾。

第三，相較於獨立性說，從屬性說更符合刑法規範的體系性解釋規則。關於《刑法》第29條第1款和第2款的關係，張明楷教授正確地分析道：《刑法》第29條第1款屬於教唆犯成立與處罰的一般規定，第2款是教唆犯罪的減輕形態，但應當在第1款原則指導下適用。{15}鑒此，《刑法》第29條第1款與第2款都是關於共同犯罪中的教唆犯的規定，由此，要成立教唆犯，必須是教唆人和被教唆人之間成立共同犯罪。但根據獨立性說的邏輯，即便被教唆人沒有實施任何犯罪行為，教唆犯也能夠成立，這顯然非常荒謬。因為，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人實施被教唆之罪的情況下，顯然不存在作為教唆犯成立前提的共同犯罪。所以，對於教唆犯的成立標準，應從實行從屬性原理出發，對刑法規範作出體系性的、統一的解釋。質言之，不論是第29條第1款中的教唆犯，還是第2款中的教唆犯，其成立原則上都是以正犯著手實行犯罪為前提。如此一來，《刑法》第29條第2款所規定的「被教唆人沒有犯被教唆的罪」，所指的情形是指「被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪」，這具體包括如下兩種情形：一是被教唆人構成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實行犯罪後又中止的情形。

第四，相較於獨立性說，在無身份者構成真正身份犯的共犯問題上，從屬性說思考問題的方法和結論更具妥當性。如所周知，刑法分則規定的真正身份犯主要是就正犯而言的，因而無身份者不具有構成獨立侵犯身份犯法益的主體資格，其只能通過參與有身份者的實行行為，間接地實現對身份犯所要保護的法益的侵犯。但是，按照獨立性說的邏輯，只要無身份者實施了教唆行為，就能獨立構成身份犯的教唆犯。例如，在不具有國家工作人員身份的妻子教唆身為國家工作人員的丈夫貪污的場合，即便丈夫不接受妻子的教唆，對妻子也要以貪污罪的教唆犯（未遂）定罪處罰。但是，在有身份者沒有實行犯罪的情況下，無身份者能夠成為共犯、獨立侵犯身份犯之法益的結論實在讓人感到不可思議。相反，從實行從屬性說的立場出發，只有在有身份者實施了身份犯的實行行為的情況下，無身份者才因其對正犯的參與而作為共犯受罰，這正是共犯從屬性說的結論。

基於上述分析，在教唆犯從屬性的有無問題上，立基於法益侵害說的立場所作的從屬性說之解釋論是妥當的。關於幫助犯，也應作同樣的理解。根據我國《刑法》第27條第1款的規定，幫助犯在共同犯罪中發揮了輔助作用，是成立幫助犯的實質性標準。所以，僅有幫助犯的幫助行為，而無正犯的實行行為，也就談不上其在共同犯罪中發揮了輔助作用，從而也就無所謂幫助犯的成立。所以，幫助犯的成立原則上也應以正犯著手實行犯罪為前提，且該幫助行為對正犯的實行行為的實行和完成起到了實際的作用。{16}

二、極端從屬性說抑或限制從屬性說：要素從屬性

要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說共犯必須從屬於正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國學者M.E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認為只要正犯行為具備構成要件符合性，就可認定共犯的成立。②限制從屬形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性、違法性和有責性；④誇張從屬性形式。認為共犯的成立，以正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為前提；同時，正犯個人的刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產生影響。

上述四種從屬形式中，首先，由於誇張從屬形式嚴重背離個人責任原則和刑罰個別化原則，因而一般不為各國刑法立法及理論所採納。{17}其次，刑法之所以規定正犯和狹義的共犯等參與犯類型並對之給予嚴厲的否定性評價，就在於他們的參與行為實質上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對於諸如正當防衛、醫療行為（如外科手術）、依法執行職務的行為（如逮捕）等合法行為，無論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評價的前提或者根據。相應地，教唆或者幫助他人實施這些合法行為的，自然也就缺乏被認定為共犯的正當根據。在此意義上說，認為只要正犯具備構成要件符合性便肯定共犯成立的「最小從屬性說」亦不可取。質言之，要追究作為共犯的「二次責任」，正犯行為具備構成要件符合性以及違法性這一點是必需的要件。但問題是，共犯的成立是否以正犯具有責任能力為必要？這涉及到極端從屬性說和限制從屬性說取捨的問題。

（一）域外立法與理論的轉向：從極端從屬形式到限制從屬形式

在要素的從屬性問題上，德意志帝國刑法典時代採用了極端從屬性說的立場。在該法有關教唆犯（第48條）和幫助犯（第49條）的規定中，將共犯成立基礎的正犯行為明定為「可罰的行為」或者「重罪或輕罪」。同時，第51條以下明確規定：因無責任能力而阻卻責任的場合，不存在「可罰的行為」。據此，「可罰的行為」、「重罪」、「輕罪」，就應理解為不只是指符合構成要件的違法行為，而且還指必須是有責的行為。{18}這等於是在立法上肯定了極端從屬形式。對此，當時的德國刑法理論認為，依據此一立法，在行為人誤以為他人有責任能力而教唆或者幫助實施犯罪的場合，一方面由於直接行為人無責任能力，因而背後者不成立共犯；同時，因背後者主觀上不存在間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。如此一來，就產生了處罰的間隙。為了填補這一處罰上的間隙，有必要通過一定的形式，對作為共犯的從屬對象之「犯罪的實行」的內容予以稀薄化。{19}1943年德國刑法部分修改時對此作了回應，該法第48條第1款、第49條第1款明確將教唆犯、幫助犯的成立要件修正為「刑罰所威嚇的行為」，而不再要求正犯的行為是有責性的行為即「可罰的行為」；第50條規定：「數人共同參與一個行為時，各參與人分別依照自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任」，從而宣示了責任的個別性原則。{20}尤其是1975年施行的德國現行刑法典，更是明確地緩和了從屬性要素。該法第26條前段規定：故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。第27條第1款規定：對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29條規定：數人共同犯罪時，各依自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任。以上條文中的「實施違法行為」、「各依自己的罪責」之規定明示了實定法上的限制從屬形式的立場。隨著刑法立場的此一轉向，目前，在解釋論上，共犯的成立無需正犯具有責任能力這一點在德國已基本上不存在爭議。

日本現行刑法系1907年制定，迄今雖歷經多次修正，但有關「教唆他人使之實行犯罪」的規定一直沿襲至今。所以，與德國不同，日本刑法中的要素從屬性的問題，從來都是學理或者解釋論上的問題，而非立法上的問題。二戰以前，受德國刑法典和刑法理論的影響，當時的通說以第61條規定的教唆他人使之實行「犯罪」為根據，認為要成立教唆犯，正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素是必要的。但如今，這種肯定共犯對正犯的責任能力的從屬性的觀點，已幾無學者支持。今日之學說則是基於各參與人之間「違法連帶作用，責任個別作用」而主張限制從屬性說，{21}即認為共犯的成立，以正犯實施了符合構成要件的違法行為即為已足。正犯是否具有責任能力，不影響共犯的成立，而僅僅影響正犯的責任的有無或者程度。至於限制從屬性說在刑法上的根據，日本傳統觀點多是著眼於刑法第61條中的「使之實行」，亦即，所謂使之實行，意指只要客觀上使之實施了符合構成要件的違法行為即可，而不要求使之實施了違法且有責的行為。{22}針對該觀點，松宮孝明教授提出了異議：由於刑法明確規定了使其實行的對象是「犯罪」，所以，只要不論證此處的「犯罪」不包括有責性，那麼，限制從屬性說的根據也就不能得以說明。進而，松宮教授從日本刑法的相關規定中推導出犯罪概念具有相對性的命題。他指出，日本刑法第38條規定：「沒有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規定的，不在此限。」這裡所謂的「罪」，由於成為故意的對象，因而將之作包括犯罪的主觀要素的解釋便有矛盾之嫌。所以，現行刑法中的「罪」被作為僅指包括犯罪的客觀要素加以使用的情形也是存在的。日本刑法第61條中的「犯罪」，也可能在相同意義上作解釋。亦即，這裡的「犯罪」不一定要解釋為有責性的行為，而完全可以解釋為符合構成要件的違法行為。{23}本文認為，松宮教授所提出的犯罪概念相對性的觀念為限制從屬性說所作的註解是合理的

（二）中國學說之爭及其立場選擇

1.通說的立場與實務的態度：極端從屬性說

我國傳統刑法教義學很少將要素從屬性作為問題加以專門研究，但從通說關於共同犯罪的成立條件及教唆犯構造的分析和論述來看，實際上採行的是要求正犯具有責任能力之極端從屬性說的立場——構成共同犯罪的主體必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由於精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個未達法定責任年齡的人（刑事未成年者）或者無刑事責任能力的精神病人實施危害行為的，教唆者或幫助者以間接正犯論處。{24}

我國司法實務亦傾向於採用極端從屬性說的立場。由最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫的《刑事審判參考》（2011年第5輯）曾經刊登了一則案例：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一日，其女（當時12周歲）前來劉某住處，劉某便指使其女用家中的老鼠藥毒殺金某，其女回家後，即將老鼠藥拌人金某的飯碗中，金某食用後中毒身亡。對於本案，最高人民法院審判長會議討論認為，本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由於被教唆人不具有刑事責任能力，所以，唆使人與被教唆人不能形成共犯關係，劉某不成立教唆犯，而成立間接正犯，故對劉某不能直接援引有關教唆犯的條款來處理，而應按其女實行的故意殺人行為定罪處罰。{25}最高人民法院審判長會議就該案所作的結論，明確宣示了極端從屬性說的立場，這在很大程度上代表我國司法實務處理此類案件的基本方向。

2.極端從屬性說的缺陷分析

本文以為，「極端從屬性說」因存有如下諸多缺陷，不足可取。理由如下，

第一，極端從屬性說賴以存在的理論基礎不具妥當性。從共犯的處罰根據論來看，為極端從屬性說賦予理論基礎的是責任共犯論。責任共犯論認為，共犯的處罰根據在於共犯將正犯引誘至罪責和刑罰中，或者說共犯使正犯墮落。但由於使無責任者陷於罪責或者刑罰中這一點是不可能的，所以，要處罰共犯，必須以正犯具有責任為前提。但是，責任共犯論是一種缺陷明顯，已遭到學界嚴厲聲討並逐漸遭到拋棄的共犯處罰根據論。{26}所以，以此說作為理論基礎的極端從屬性說不應被贊同。

第二，對間接正犯作了錯誤的定位，並導致間接正犯成立範圍的不當擴大。在極端從屬性說的邏輯之下，間接正犯實際上是作為共犯的替補角色而被提出來的，旨在彌補限制的正犯概念和極端從屬性說可能導致的處罰漏洞。所以，從來的思路都是：從極端從屬性說的立場出發，首先考慮是否成立教唆犯；只有在不成立教唆犯的場合，才考慮是否成立間接正犯（即「不能以教唆犯處罰的範圍=間接正犯」）。據此，在直接行為人的行為違法但其欠缺責任能力的場合，教唆者不能成立共犯，而只能成立間接正犯。但是，這種「以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性的有無」，或者說「因為不是共犯，所以才是正犯。很難說是基於適當的思考順序」，明顯有違間接正犯作為本來意義上的正犯，因而應先於共犯予以獨立判斷的觀念。{27}不僅如此，這種替補將教唆或者幫助刑事未成年者一律認定為間接正犯的做法，導致了間接正犯被不當地加以寬泛認定。因為刑事未成年者（如13周歲的人）的規範意識雖然比成年人低，但是，對於殺人、放火、強姦、盜竊等大是大非界限分明的犯罪，應當說，還是有認識和辨別能力（即具有形成反對動機的規範意識）的，在其受他人指使實施侵犯法益的行為的場合，也是具備罪過這一要件的，因而難以將之評價為「工具」。尤其是在刑事未成年者基於自主的意思實行犯罪，他人只不過是為其提供了協力、幫助的場合，更是如此。所以，也就缺乏將教唆者、幫助者認定為間接正犯的實質根據。妥當的結論應是，將教唆者或者幫助者認定為教唆犯或者幫助犯，並根據其在共同犯罪中所起的作用認定為主犯或者從犯，從而實現罰當其罪。{28}

第三，在誤以為正犯具有責任能力而實施教唆或者幫助時，堅持極端從屬性說，會導致出現處罰上的間隙。例如，乙在某地盜竊摩托車時，工友甲正巧路過，乙遂叫甲幫忙望風。甲未推辭，依照吩咐幫忙望風，乙順利得手。後查明，乙在案發時正處於精神病發作狀態。本案中，由於直接行為人乙在行為時欠缺責任能力，按照極端從屬性說，幫助者甲不能成立幫助犯；同時，因甲僅有幫助的故意，而無間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。這樣一來，甲只能以無罪處理。但這不僅造成了處罰上的間隙，而且，也有失處罰的公平性。因為，如果乙當時具有責任能力，甲要承擔盜竊罪教唆犯的責任；現在，在乙欠缺責任能力的情況下，甲的行為客觀上成立間接正犯，因而更應受到刑罰處罰，怎麼可能是無罪呢？妥當的結論應是，從本文所認同的共同犯罪是一種違法形態和責任具有個別性的原理出發，甲、乙二人成立共同犯罪，其中甲構成盜竊罪的幫助犯（從犯），乙構成盜竊罪的正犯（只不過是符合構成要件、違法意義上的正犯，而非有責意義上的正犯而已）。

3.限制從屬性說的立場認同及其根據

基於極端從屬性說所存在的諸多缺陷，我國越來越多的學者開始主張限制從屬性說，從而使得該說目前發展成為一種有力的學說，主要代表有張明楷、黎宏、周光權等。如周光權教授指出，

應該說，處於折中立場的學說即限制從屬形式是合理的，因為共犯的從屬性是行為的從屬，而非行為人的從屬，這樣，採取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒有道理的。根據限制從屬形式，只要正犯具備構成要件該當性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當防衛的，正犯具備構成要件該當，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立；教唆無刑事責任能力的人實施刑法分則規定的實行行為的，因為正犯的罪狀符合性、違法性都具備，所以共犯成立。當然，雖然教唆犯的成立，不要求正犯有責任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯。{29}

本文認為，共同犯罪的本質是客觀歸責，亦即，只要二人以上共同地惹起違法事實或者法益侵害的後果，即可成立共同犯罪，即便有的參與人沒有參與實行，也要對之承擔責任，這是違法連帶性的體現。至於各共犯人的主觀責任，不可能連帶和共同，而是完全依附於各個獨立的人格。易言之，各參與人是不是有責任，責任程度如何，要根據各個共同犯罪人的個人情況加以判斷，此即所謂的「責任個別性」。根據這種「違法連帶，責任個別」的基本原理，正犯違法但不具有責任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或者共同正犯）既違法又具有責任，完全可能存在。如此說來，共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要要件的「限制從屬性說」的立場具有妥當性，應為我國刑法理論所採納。

在我國，採行限制從屬性說，同樣需要重新界定和詮釋「犯罪」的概念。一直以來，我國傳統刑法教義學關於犯罪概念的認識都是一元的——僅僅是指符合犯罪成立的全部主客觀條件的行為，即指具有刑事責任能力的人在故意或者過失心理支配下實施的侵犯法益的行為。基於此一邏輯，《刑法》第29條關於「教唆他人犯罪」規定中的「罪」、第27條關於「在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的」規定中的「犯罪」，就必須符合犯罪的全部成立條件。據此，主張極端從屬性說便是自然而然的結論。但本文以為，犯罪的概念不必教條地作一元的理解，而完全可作多元化、多層次的理解，具體言之，犯罪不只是指具備全部犯罪成立要件的行為，而有時可能僅指違法層面上的犯罪，即與行為人的責任無關，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。這一點已經得到我國越來越多的學者的贊同和支持。{30}

和日本刑法情況一樣，違法層面上的犯罪概念在我國刑法中同樣有據可循。例如，我國《刑法》第20條第3款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」由於正當行為不能向不正當行為讓步，所以，對於沒有達到法定年齡、沒有責任能力的人的不法侵害，完全可以進行正當防衛。易言之，上述條款中的「暴力犯罪」並不限於達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的人的暴力犯罪，即便是未達法定年齡的人或者精神病人實施的嚴重暴力犯罪，同樣亦可實施防衛。又如，我國《刑法》第310條（窩藏、包庇罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪）、第349條（包庇毒品犯罪分子罪；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）等罪中涉及的「犯罪」概念，並不必然指違法、有責意義上的犯罪，而完全可能是指違法意義上的犯罪。{31}我國《刑法》第25條、第27條第1款、第29條第1款中的「犯罪」也完全可作同樣的理解，這樣說來，有關「共犯的成立不以正犯具有責任能力為必要」這一解釋論在我國同樣不存在實定法上的障礙。

（三）限制從屬性說的邏輯歸結：共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要

關於共犯的成立是否要求正犯主觀上具有故意的問題，我國通說立基於《刑法》第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」這一規定主張，二人以上共同過失犯罪以及二人以上實施危害行為，罪過形式不同的，均不成立共同犯罪。所以，對非故意犯協力、加功的場合，就不可能成立共犯。{32}一直以來，從未見有學者對我國上述通說觀點提出過質疑。只是在近期，張明楷教授明確表達了與通說截然相反的否定說的立場，即共犯的成立不以正犯實施故意的違法行為為必要，或者說共犯不具有對正犯的故意的從屬性。{33}本文以為，徹底地貫徹限制從屬性的立場，應否定共犯對正犯故意的從屬性。進一步論證如下：

第一，是客觀違法論的邏輯歸結。客觀違法論認為，某一行為是否違法，即是否侵犯了法益，必須加以客觀地判斷，而與行為人的主觀責任無關。故意殺人和過失致人死亡乃至意外事件殺人，其違法性並無不同，即在客觀上都侵犯了他人生命的法益（不同的只是責任的有無或者責任程度的輕重）。既然採取限制從屬性，主張共犯的成立即以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提，那麼，否定共犯對正犯故意的從屬性便是當然的邏輯。

第二，從共犯的本質是「行為的共同」之妥當立場出發，亦應肯定共犯的成立未必要求正犯具有故意。如後所述，共犯的本質在於「行為的共同」或者「違法事實的共同」，而非「犯罪的共同」。析言之，數人之間只要具有行為的共同或者違法的事實共同，就足以成立共同犯罪，之後再根據各參與人的責任的有無以及責任情況，依法定罪處罰。例如，X、Y在狩獵時，他們共同的敵人Z碰巧出現在前方不遠處的茂密叢林里。發現了 Z的X誤認為Y也發現了丙，就奸笑地對Y說，「這才是今天該宰的傢伙，趕快打死他」。但實際情況是，Y錯誤地以為站在叢林中的Z是野獸，於是開槍射擊，Z死亡（「狩獵案」）。{34}在本案中，X、Y 二人的行為相互協作、相互支持，共同地導致被害人Z的死亡，據此就足以認定二人構成共同犯罪。在此基礎上，根據各個參與者的具體責任情況認定各自的責任：X成立故意殺人罪的教唆犯，Y的行為構成過失致人死亡罪的正犯。

第三，在共犯的成立是否要求正犯具有故意這一點上，德、日新近的學說發展亦是傾向於否定說的觀點。德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的，是教唆犯。……」第27條第1款規定：「對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。」由是觀之，德國雖然以立法的形式放棄了共犯對正犯責任能力的從屬，但由於刑法明文規定要求正犯的行為必須出自「故意」，從而強化了共犯對正犯「故意的從屬性」。對此，德國學界的質疑聲從來都是不絕於耳，認為這一立法會導致在如下兩種場合出現處罰上的間隙：一是在誤認為正犯有故意的場合；二是惡意利用身份犯或己手犯的場合。但是，在立法修改之前，只能忍受這種令人目瞪口呆的處罰漏洞。{35}這就在立法論上明示了：放棄對正犯故意的從屬性應當是德國刑法教義學的未來發展方向。與德國刑法不同，日本刑法第61條、第62條關於教唆犯、幫助犯構成條件的規定中，{36}並沒有明確將正犯行為限定為故意。但在學理上，由於以往通說將故意看作構成要件要素來看待，從而一般性地認為共犯的成立必須要求正犯故意地實施了違法行為。{37}但最近的學說發展趨向是：將故意、過失等主觀要素視作為與違法性無關的責任要素，從而否定共犯對正犯的故意的從屬性的觀點越來越有力。{38}德、日這一理論發展動向無疑對我國要素從屬性理論立場的轉向具有借鑒意義。

第四，採行否定說並非否定間接正犯的概念而主張「擴張的共犯論」。間接正犯作為正犯的類型之一，其正犯性與採取何種要素從屬性理論並無必然的聯繫，而是必須從其行為自身的性質加以論證。具體言之，在（間接）正犯的判斷及其與共犯的關係上，應採取通行的正犯的判斷標準，即首先考慮是否成立（間接）正犯，只有在（間接）正犯不成立的場合，才考慮共犯的成立，而不是相反。鑒此，在他人無故意的惹起違法事實的場合，如若背後者將之當作純粹的犯罪工具加以惡意的利用，背後者就應成立間接正犯。在此，若將上述「狩獵案」作如下變動：X、 Y—起狩獵。X明知前方是Z,卻欺騙Y說「前面有隻野豬」，快點開槍，Y信以為真，沒有確認就開槍，導致Z死亡。在這種場合，由於X將不知情的Y作為純粹的犯罪工具加以利用、支配，因而，應認定X成立間接正犯。由此觀之，在直接行為人無故意地惹起法益侵害的結果或者危險的場合，背後者究竟是成立間接正犯還是共犯，主要是看背後者是否將直接行為人當作工具加以利用或者支配。正因為如此，我們才說即便否定對正犯故意的從屬性，也並非意味著採取擴張的共犯論而否定間接正犯現象的存在。

第五，共犯的成立不以正犯具有故意為必要的解釋論在我國不存在實定法上的障礙。《刑法》第25條第1款規定：「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」，對此，通說認為，要成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行為之外，還要求二人以上的行為都必須是故意。二人以上共同過失犯罪的，以及一方為故意而另一方為過失的，都因為不符合「故意」實施共同犯罪的規定，而難以成立共同犯罪。但從體系解釋論出發，結合我國《刑法》第29條、第27條的規定，對我國《刑法》第25條的規定完全可以作出另外的解釋。析言之，《刑法》第29條只是規定「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」；《刑法》第27條也僅僅規定「在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯」。據此，我國刑法並未將正犯的故意作為教唆犯、幫助犯成立的前提條件加以規定，而僅僅要求共同正犯的成立，必須是二人以上故意共同實施犯罪。{39}這一解釋結論從第25條第2款的提示性規定中也得以證成。該款規定，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別定罪處罰。所謂按照他們所犯的罪分別定罪處罰，無非是按照過失正犯（單獨正犯）處罰。如此說來，我國刑法只是限定了共同正犯的成立範圍（即各正犯者的行為都必須出自故意），而在共犯的成立上，刑法並沒有要求正犯的行為必須出自故意。

基於上述分析，在共犯的要素從屬性的問題上，限制從屬性說是可取的。亦即，共犯的成立，僅以正犯的行為具備構成要件的符合性和違法性為已足。而某一行為是否具有違法性，應進行客觀的判斷，即以行為是否造成了法益侵害或者危險為標準。而責任能力和故意，既非構成要件要素亦非違法要素（行為的要素），而僅僅屬於影響正犯責任的有無及其程度的要素（行為人的要素），因而均非共犯成立的必要條件。但是，緩和要素的從屬形式並不等於是主張擴張的共犯論而否定間接正犯的概念和現象的存在。間接正犯作為固有的、本來的正犯形態，與採用何種要素從屬性理論是兩個不同層面的問題，其正犯性應獨立、優先地加以判斷。但凡將他人當作單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，如教唆無知的幼兒、精神病患者實施違法行為、強制他人實施犯罪的或者惡意利用他人無故意的違法行為等情形，均應考慮成立間接正犯。

三、罪名同一性說抑或罪名獨立性說：罪名從屬性

罪名從屬性所要論及的問題是：共犯的罪名是否必須要從屬於正犯的罪名或者各共同正犯者之間的罪名是否必須相同？此亦是共犯與正犯關係論所要研究的基本課題之一。在刑法教義學上，此一問題通常屬於有關共同犯罪的本質問題討論中的對立場景。就此，學理上存在著犯罪共同說（罪名從屬性說、罪名同一性說）和行為共同說（罪名獨立性說）的對立。

（一）犯罪共同說及其問題點

就共同犯罪在什麼方面具有共同性這一關乎共同犯罪本質的問題，（部分）犯罪共同說所作的回答是：共犯是數人共同實施「特定的一罪」。學理上標語式地謂之為「數人一罪」。然而，這種肯定罪名同一性的（部分）犯罪共同說存在著諸多疑問，不宜提倡。

1.完全犯罪共同說及其問題點

完全犯罪共同說，亦稱嚴格的犯罪共同說。該說認為，只有在數人共同實行或者加功以實現「同一的故意犯」時，方能成立共同犯罪。如此一來，只有在完全相同犯罪的範圍內，才能存在共同正犯相互之間的共犯關係，或者共同正犯與教唆犯、幫助犯之間的共犯關係。完全犯罪共同說是日本早期的學說，曾為小野清一郎、瀧川幸辰、植松正、大場茂馬、泉二新熊等所支持。

但如今，該說在日本已被完全淘汰，已幾無學者支持。

我國刑法理論通說從第25條第1款關於「共同犯罪是二人以上共同故意犯罪」之規定出發，主張「完全犯罪共同說」。共同犯罪是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。{40}依照該說的邏輯，在A與B分別以殺人的故意和傷害的故意共同對被害人施暴致其死亡的場合（「共同施暴致人死亡案」），由於二人不具有共同的故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，這種將本屬一體、共同實施的犯罪行為孤立地加以考慮的「完全犯罪共同說」，明顯地忽視了數行為人共同實施侵害法益的事實，因而存在重大疑問：

第一，導致共同犯罪成立範圍的不當限縮。例如，X欲行入室搶劫，但欺騙Y說是入室盜竊，並邀Y為其望風。Y應邀為之望風，X入室實施了搶劫行為。依照完全犯罪共同說的邏輯，由於設例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪，而應分別定罪處罰。但是，單獨考察Y的行為，難以認定成立犯罪。但這樣的話，就會導致如下的荒謬邏輯：倘若X只是基於入室盜竊的故意實施了盜竊行為，由於二人的犯罪故意內容相同，因而能夠肯定共同犯罪的成立，Y構成盜竊罪的幫助犯。但在X實施了更為嚴重的犯罪即搶劫罪時，Y 反倒無罪。這顯然不能令人接受。

第二，導致對法益的保護不力。一方面，假定在上述「共同施暴致人死亡案」中，事後無法查明究竟是A的行為還是B的行為導致被害人死亡的致命傷，那麼，根據完全犯罪共同說和存疑有利於被告人的原則，就只能分別認定A和B 二人成立故意殺人罪的未遂和故意傷害罪的未遂。如此一來，涉案人均無需對被害人死亡的結果負責，這顯然不利於保護法益，而且有違有國民的處罰感情。另一方面，假定A不是出於殺人的故意，而是與B同樣出於傷害的故意，根據完全犯罪共同說，A、B 二人構成故意傷害罪的共同正犯。此時，即便無法查明是誰的行為惹起了結果，也應根據「部分實行、全部責任」的共犯歸責原理，認定A和B 二人對該結果負責。但現在A是出於殺人的故意，結局反倒是無人對死亡結果負責。兩相比較，結論明顯失衡，同樣難以讓人接受。

為了緩和上述觀點的不合理性，完全犯罪共同說的另一種見解著眼於二人共同導致他人生命法益受到現實侵害的事實，主張A、B構成故意殺人罪（重罪）的共同正犯，同時，對於無殺意的B,按照傷害致死罪（輕罪）之刑處斷。{41}但是，這種觀點分析過程不無疑問：其一，在將無重罪故意的人認定為重罪的同時，又適用輕罪的刑罰，造成了定罪（罪名）與科刑的分離，不可思議；其二，將沒有重罪的故意認定為種重罪的共犯的做法，有違責任主義的要求。{42}

2.部分犯罪共同說及其問題點

該說主張，共同犯罪的成立，不要求數人所實施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數人所共同實行或者加功的雖屬於不同的構成要件，但在不同的構成要件之間，如若存在構成要件的重合時，則在此重合的限度內，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說）。同時，對於其中有人超出重合的犯罪構成的部分，另行單獨定罪處罰。例如，就上述「共同施暴致人死亡案」來說，按照部分犯罪共同說的邏輯，由於B不具有殺人的故意，所以不能和A成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，A和B之間，在故意傷害（致死）的範圍內，具有重合，二者之間成立故意傷害（致死）罪的共同犯罪。但由於A主觀上是基於殺人的故意實施暴力，故而對 A最終要按照故意殺人罪定罪處罰。一直以來，該說在日本居於通說地位，得到了團藤重光、大谷實、大塚仁等學者的支持。{43}

在我國，部分犯罪共同說目前也是一種有力的學說，趙秉志、阮齊林、陳家林等教授是該說的主要代表。如阮齊林教授指出，在共同犯罪的成立上，各共犯人必須持同一犯罪性質的故意內容。……如果數人共謀犯罪，故意的內容（或性質）有部分屬於同一種罪的，也可以成立共同犯罪。{44}我國司法實務傾向於採用部分犯罪共同說的立場。例如，「董丹維、胡梁、蔣曉敏故意致人死亡案」（案號：一審[2007]杭刑初字第76號、二審[2007]浙刑三終字第134號）即是適例。該案的案情大致如下：2006年12月14日凌晨0時30分許，被告人董丹維在酒吧喝酒時遇到女同學黃如意。黃如意告知其車鑰匙被網友許侃拿走，董丹維即找到許侃欲要回黃如意的車鑰匙，因許侃不肯，兩人發生爭執、推搡，被旁人勸開。此後，董丹維遇見剛到爵色酒吧的網友被告人蔣曉敏及蔣的朋友被告人胡梁，董丹維因自感吃虧，即對蔣曉敏稱許侃打了自己，要蔣幫其打回來。蔣曉敏即上前責問並與許侃發生扭打。胡梁也上前幫忙，並踢了許侃兩腳。期間，蔣曉敏掏出隨身攜帶的尖刀朝許侃的胸腹部連刺3刀，致被害人許侃心臟破裂，急性大失血而死亡。蔣曉敏、胡梁見許侃倒地後隨即逃離現場。後董丹維發現許侃倒地也逃離現場。浙江省杭州市中級人民法院一審對本案中的三被告人均以故意殺人罪定罪處罰；二審判決認為在傷害的限度內，三被告人在主觀和客觀上是互相重合的，構成共同犯罪，故而三被告人均應對被害人許侃的死亡後果承擔責任。為此，董丹維、胡梁構成故意傷害（致死）罪。但由於蔣曉敏另外還實施了超出三被告人故意傷害範圍的殺人行為，故對蔣曉敏的行為應認定為故意殺人罪。{45}

可以看出，在共同犯罪的成立上，部分犯罪共同說承襲了完全共同犯罪說的基本立場，即恪守罪名同一性的原則。但不同於完全犯罪共同說的是，該說並不要求參與人的故意和實施的構成要件行為完全相同，而是只要具有部分一致性就夠了。部分犯罪共同說雖然緩解了完全犯罪共同說的部分缺陷，但也並非完美無缺。

第一，部分犯罪同說回答了「共同犯了同一種罪」這樣並無實際意義的問題。{46}就前述「共同施暴致人死亡案」而言，依照部分犯罪共同說的主張，A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯，但結局依然是對A認定為故意殺人罪，對B認定為故意傷害（致死）罪。顯然，認定「A、B在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯」並沒有什麼實際意義。事實上，只要根據A、B二人共同造成他人死亡的事實就可認定他們成立共同正犯，進而對應於A、B各自的故意，便可得出最終的處理結論。

第二，有時會導致參與人定性上的困難。同樣以上述「共同施暴致人死亡案」為例，假定事後無法查明究竟是因A的暴力行為還是因B的暴力行為導致被害人死亡，依照部分共同犯罪說的主張，A和B在故意傷害（致死）罪範圍內成立共同正犯，同時，由於A是基於殺人的故意實施暴力行為，根據存疑有利於被告人的原則，對A最終只能按照故意殺人罪（未遂）論處。但問題在於：一方面，將二人共同造成死亡的結果歸責於A認定其成立故意傷害致死罪；另一方面，又認為A構成故意殺人罪的未遂犯，無需對結果負責，其問題的分析過程和結論充斥著矛盾，進而導致陷人對A的行為究竟是認定為故意殺人罪抑或故意傷害罪的困境：倘若認定 A構成故意殺人罪的未遂，所面臨的問題是，無法回答「為何最終的死亡結果只有具有輕罪故意的B承擔，具有重罪的殺人故意的B反而只承擔未遂的責任」；{47}倘若認定A成立故意傷害（致死）罪，則是對A主觀上存在的殺人故意的無視，不符合責任原則。

第三，忽視了共同犯罪是客觀歸責的本質，因而混淆了共犯的成立條件和共犯的責任的界限。共同犯罪的立法和理論所要解決的問題是，二人以上的行為的客觀歸責問題。亦即，要將違法事實歸屬於哪些人的行為。{48}據此，共同犯罪的認定只需考慮客觀上參與人之間是否存在共同的違法事實和結果即可，而無需考慮各參與人的主觀責任的內容，因為，一如既述，責任具有個別性，不可能連帶，也不可能共同，應在解決客觀違法歸責之後根據參與人的固有責任情況加以個別的判斷。例如，在故意傷害（致死）罪和故意殺人罪之間，所共同的只是「致人死亡」這種客觀的結果事實；而並非因為共同的主觀意思即故意殺人的意思中包含有相同的故意傷害的意思。而（部分）犯罪共同說恰好在這一方面存在先天性的不足，其在對參與共同犯罪的行為人歸責的時候，要求考慮行為人是不是和其他人之間具共同的意思，即在共犯的客觀責任的判斷上，混人了主觀責任的內容，從而混同了共犯的成立條件和共犯的責任的界限，難能說妥當。

（二）行為共同說及其妥當性

與犯罪共同說相對的學說是行為共同說。該說亦稱事實共同說，認為所謂共犯，就是通過共同地實施行為來實現各自的犯罪，學理上標語式地稱之為「數人數罪」。由於該說主張只要參與人通過共同的行為實現各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，所以，共犯者相互之間的罪名的同一性以及作為共同的犯罪意思之故意的存在，就不再是共犯成立的絕對要件。{49}

1.主觀主義的行為共同說與客觀主義的行為共同說

從學說史上看，行為共同說經歷了「主觀主義的行為共同說」向「客觀主義的行為共同說」的發展和變遷。

主觀主義的行為共同說，由主張主觀主義的新派學者，如牧野英一、宮本英修等所倡導。該說立足於犯罪是行為人反社會性格的表徵的立場，主張犯罪並非是指數人共同實施一個犯罪，而是數人通過共同實施各自的行為而表現出共同的反社會惡性。易言之，共同犯罪系根據共同地實施行為以實現各自的犯罪，此「行為之共同」，是指與法律上的構成相分離、先於構成要件存在的「自然意義上的行為的共同」。該說的問題在於：由於將共同犯罪中的「共同行為」理解為「和法律上的犯罪構成」無關的、表徵行為人的主觀惡性的「自然行為」的共同，這樣就偏離了客觀主義的犯罪構成論，因而並不妥當。時至今日，這種強調人的主觀惡性的行為共同說已經完全被淘汰，取而代之的是以客觀主義為基礎的行為共同說。

在「數人數罪」這一點上，客觀主義的行為共同說承襲了主觀主義的行為共同說的精髓，但觀點有異的是，該說認為，共同犯罪並非是指犯罪成立以前的自然行為的共同或者與構成要件無關的事實的共同，而是導致構成要件實現過程中的違法事實的共同或者因果關係的共同。在日本，內藤謙、平野龍一、前田雅英、山口厚等是客觀主義的行為共同說的代表。如內藤指出，既然共犯是實現犯罪的一種「方法類型」，那麼，構成個人的行為各自都是一種犯罪，所以，數個共犯者之間並非共同地實現一個犯罪，而是各自通過共同的事實實現各自的犯罪。而且，為了成立共同犯罪，並非以犯罪成立以前的單純的自然行為或者事實的共同為已足，所謂「行為的共同」，本來就不以犯罪行為的全部共同為必要，而是縱使只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罰條）未必以與正犯或者其他共犯者的罪名相同為必要。{50}

關於共犯的本質，我國以往的刑法教義學中，主要是完全犯罪共同說和部分犯罪共同說之間的分歧。近年來，隨著德、日共犯理論的引入和我國學者對犯罪共同說所存在的缺陷日益認識，行為共同說也開始為一些學者所接受。率先倡導行為共同說的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本質，應從數人共同行為，實現各自犯罪的行為共同說的角度來加以理解。只要二人客觀上實施了共同的行為，就應認定共同犯罪的成立。至於各共犯人的責任，則應加以個別的認定。{51}張明楷教授以往倡導部分犯罪共同說，{52}但在其新近出版的《刑法學》（第四版）中完成了向行為共同說立場的轉向：「共同犯罪是違法形態，共同犯罪中的『犯罪』首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構成要件的違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。」{53}

2.堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說的妥當性

在共同犯罪的本質問題上，本文以為，堅持罪名獨立性之客觀主義行為共同說是妥當的。理由如下：

第一，行為共同說徹底貫徹了個人責任原則。依照行為共同說，共犯系各共同者為實現各自的目的而相互協作、相互補充，將他人的行為視作自己行為的延長線而納入自己的行為，以惹起法益侵害之結果。例如，在前述的「共同施暴致人死亡」的事案中，A、B分別是利用對方的行為實現自己的犯罪目的，在規範意義上來看，對方的行為可被看作為是自己的實行行為的延伸，具體地說，從A的角度來看，B的傷害行為是自己的殺人行為的一部分，二者共同組成了故意殺人罪的實行行為；從B的立場來看，A的殺人行為也是自己傷害行為的一部分，二者共同組成了故意傷害（致死）罪的實行行為，所以，其結論是，A和B構成共同正犯。在此前提下，依照各自的責任故意內容的不同，分別追究故意殺人罪（既遂）和故意傷害（致死）罪的刑事責任。這樣個人責任原則便在共犯論中得以徹底的貫徹。

第二，行為共同說是堅持因果共犯論（惹起說）和限制從屬性說的邏輯歸結。根據因果共犯論，共犯被理解為是參與正犯的實行行為或者是和其他共犯者一起共同地惹起違法事實或者法益侵害結果，並就該共同的違法事實或者結果在各自的責任範圍內承擔責任。如此一來，共犯現象就能理解為是「數人所實施的（各自的固有的）數罪」而非「數人實施一罪」。簡言之，共犯規定就是將正犯或者其他共犯者所引起的事實、結果（只要是能肯定共犯的因果關係）也可歸責於共犯人的規定，{54}而此點正是行為共同說的基本主張。從要素從屬性的角度來看，極端從屬性說不僅要求構成要件、違法的連帶，而且還要求責任的從屬，所以共犯和正犯之間應在同一犯罪構成內成立共犯關係，從而堅持罪名的從屬性說。而限制從屬性說主張，違法從屬連帶，責任相互獨立，故共犯與正犯的罪名不一定相同是其學說的當然歸結。

第三，行為共同說不會擴大共同犯罪的成立範圍。如既述，從妥當的客觀主義行為共同說看來，所謂共同犯罪中的「共同」，並非是指主觀主義的行為共同說所主張的與構成要件行為無關的自然行為的共同，而是指受到犯罪的客觀構成要件制約的「行為」或者「違法事實」的共同，如此也就不會造成共同犯罪成立範圍的無限擴大。例如，類似在殺人和故意傷害（致死）、盜竊和搶劫、強姦和搶劫之間，由於可能存在著暴力致死、非法佔有財物或者暴力、脅迫行為等違法事實的共同，所以，其間有成立共同犯罪的餘地。但在殺人與盜竊、強姦與盜竊、傷害與詐騙、爆炸與搶劫之間，由於不具有構成要件實現過程中的違法事實的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的餘地。例如，M出於強姦P的故意，N出於故意毀壞P的財物的故意而同時對P的人身和財產進行加害的時候，儘管從形式上看，這兩個行為是共同實施的，但由於強姦行為和毀財行為之間不具有違法事實的共同，因此就不能說有共同的實行行為，從而也就不能肯定共同犯罪的成立。鑒此，堅持行為共同說，也不會導致共同犯罪成立範圍的不當擴大。

第四，採用行為共同說在我國不存在實定法上的障礙。如上文所述，《刑法》第25條第1款和第29條第1款、第27條第1款分別規定了共同正犯和教唆犯、幫助犯。首先，就我國關於教唆犯、幫助犯的規定來看，刑法並沒有要求教唆犯和正犯、幫助犯和正犯必須是同犯一罪。其次，如前所述，《刑法》第25條的規定只是限制了共同正犯的成立範圍（即否定了過失共同正犯的成立），而非對行為共同說的否定。質言之，刑法只是要求二人以上共同去「故意實行犯罪」（很顯然，既可以是共同去故意實行相同的罪，也可以是共同去故意實行不同的罪），而非要求基於「共同的故意」而實行犯罪。{55}

基於上述分析，共同犯罪的本質在於數人共同行為，實現各自的犯罪，即「數人數罪」；而非數人共同實施特定的犯罪，即「數人一罪」。如此看來，共犯參與人之間的罪名具有獨立性即其間的罪名彼此可以不同便是自然的結論。但需要指出的是，罪名獨立性說僅僅旨在表明，構成共同犯罪的各參與人的罪名可以不相同，而並非是對數人共犯一罪可以成立共犯的否定。在各共犯者的行為僅僅觸犯一罪名的場合，則當然地適用同一罪名（罰條）。就實際情況而言，罪名同一的情形更為常見。例如，張三教唆李四盜竊，李四竊取了他人財物的場合，二人構成盜竊罪的共同犯罪；又如，不具有國家工作人員身份的妻子教唆具有國家工作人員身份的丈夫受賄的場合，二人分別構成受賄罪的教唆犯和受賄罪的正犯。

【注釋】

{1}參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2011年版，頁629以下；錢葉六：「雙層區分制下正犯與共犯的區分」，《法學研究》2012年第1期。

{2}刑法中的「共犯」一詞，有最廣義、廣義和狹義之分。最廣義的共犯，是指兩個以上的人共同實施符合構成要件的違法行為的情形，可以分為任意共犯和必要共犯。廣義的共犯，是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯。狹義的共犯，是指相對於正犯而存在的教唆犯和幫助犯。本文一般是在狹義上使用共犯的概念，但在罪名從屬性等相關問題的討論上，「共犯」一詞包括共同正犯的範疇。

{3}參見（日）平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，頁345以下；（日）西田典之：《日本刑法總論》（第2版），法律出版社，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁347以下；（日）山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁310以下；（日）堀內捷三：《刑法總論》（第2版），有斐閣2004年版，頁268以下。

{4}在大陸法系刑法中，預備罪的處罰範圍僅僅限於刑法分則例外規定的幾種情形；我國刑法總則雖然原則上規定預備可罰，但鑒於預備行為距離犯罪既遂還很遠，法益侵害的危險性尚是抽象、微弱，所以，解釋論上和實踐中都是限於處罰一些性質極其嚴重的犯罪。在此意義上說，實行的著手原則上是可罰行為的起點。正是基於此，學理上才一般性地表述為，實行從屬性問題所論及的是有關共犯成立時點的問題。但嚴格說來，討論的是有關共犯行為是否具有實行性及共犯未遂的成立時點問題。如後所述，明確這一點，對於討論預備的參與是否有可罰的餘地具有意義。

{5}參見（日）團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社1990年版，頁376。

{6}轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁302頁。

{7}轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社2004年版，頁282。

{8}參見（日）十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，頁173。

{9}參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，頁556—557。

{10}陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，頁19。

{11}參見陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，頁364—365；趙秉志：《犯罪未遂理論研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，頁237。

{12}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，頁178；謝望原主編：《刑法學》，北京大學出版社2003年版，頁261；賈宇主編：《刑法學》，西安交通大學出版社2005年版，頁140；劉憲權主編：《刑法學》（上）（第二版），上海人民出版社2008年版，頁241；孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，頁399；李曉明主編：《刑法學》（上），法律出版社2001年版，頁495—496；陳忠林主編：《刑法（總論）》（第二版），中國人民大學出版社2007年，頁242。

{13}參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，頁376以下；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，頁514。

{14}平野龍一，見前注〔3〕，頁347以下。

{15}張明楷，見前注〔13〕，頁379。

{16}需要交代的是，堅持實行從屬性說，並非意味著對預備犯的參與一概不可罰。如前所述，實行從屬性討論的是共犯之未遂何時成立的問題，這與預備犯的參與是否需要處罰，並非一個理論層面上的問題。換言之，預備參與的行為是否可罰，僅需從預備的參與行為本身是否值得可罰著眼，而與實行從屬性問題無關。對此，筆者以為，基於提前保護重要法益的需要，應肯定對預備的參與有成立共犯的餘地。但鑒於犯罪預備行為本身是處罰的例外，因而，對於預備參與的處罰就更應是「一種例外」。一般地，應限於處罰那些極為嚴重犯罪（如放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、破壞交通工具罪、劫持航空器罪、殺人罪、綁架罪、搶劫罪等）的預備的參與行為。參見錢葉六：「共犯的實行從屬性說之提倡」，《法學》2012年第11期。

{17}例如，德國刑法第29條（對共犯處罰的獨立性）規定：「數人共同犯罪，各依自己的罪責受處罰，而對他人的處罰如何，對其無影響。」日本刑法第65條（身份犯的共犯）規定：「對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。」我國刑法雖然欠缺類似的總則性的規定，但在分則的相關規定中亦有加減身份犯的規定。例如，《刑法》第243條第2款規定：國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。據此，在非國家機關工作人員與國家機關工作人員共同誣告陷害他人的場合，構成該罪的共犯。對國家機關工作人員予以從重處罰，而對非國家機關工作人員則適用通常的刑罰。

{18}十河太朗，見前注〔8〕，頁53。

{19}（日）松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，頁254—255。

{20}十河太朗，見前注〔8〕，頁53—54。

{21}西田典之，見前注〔3〕，頁356；（日）內藤謙：《刑法講義總論》（下）（11），有斐閣2002年版，頁1353。

{22}參見（日）大塚仁：《刑法概說》（總論）》（第三版），中國人民大學出版社2003年版，頁270；（日）川端博：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，頁531。

{23}松宮孝明，見前注〔19〕，頁262。

{24}高銘暄等，見前注〔12〕，頁163；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，頁163；陳興良，見前注〔11〕，頁450—452；趙秉志主編：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，頁216。

{25}參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，頁74—75。

{26}關於責任共犯論的缺陷的分析，參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁8以下；楊金彪：《共犯的處罰根據》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁40以下；黎宏，見前注〔13〕，頁502以下。

{27}參見（日）林幹人：《刑法總論》（第2版），東京大學出版會2008年版，頁412；內藤謙，見前注〔21〕，頁1334—1335；大塚仁，見前注〔22〕，頁143；黎宏，見前注〔13〕，頁94以下。

{28}但按照極端從屬性說所主張的教唆或者幫助刑事未成年者實施犯罪的應成立間接正犯的結論，縱使教唆者或者幫助者對結果的發生所起的作用較小，也不具有作為從犯予以從寬處罰的餘地，這明顯有違罪責刑相適應原則。

{29}周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，頁229。其他學者的觀點，詳見黎宏：《刑法學》，法律出版社2011年版，頁269—270；張明楷，見前注〔13〕，頁379；

{30}參見黎宏：「我國犯罪構成體系不必重構」，《法學研究》2006年第1期；張明楷，見前注〔13〕，頁92。

{31}黎宏，見前注〔13〕，頁63—64。

{32}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁125。

{33}參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，頁241以下。

{34}在本案的處理上，如果堅持共犯的成立以正犯具有故意的觀點，X就不能成立教唆犯，但由於同時 X不具有間接正犯的故意，因而，對X也不能按照間接正犯處罰。最終，X的行為就只能被認定為無罪。這樣就導致處罰間隙的產生和法益保護的漏洞，顯然不能讓人接受。

{35}參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁793—794；（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁329—330；羅克辛的相關見解，詳見張明楷，見前注〔33〕，頁249以下。

{36}日本刑法第61條第1款規定：教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰。第62條第1款規定，幫助正犯的，是從犯。

{37}團藤重光，見前注〔5〕，頁383。

{38}松宮孝明，見前注〔19〕，頁260；山口厚，見前注〔3〕，頁33、94—95；林幹人，見前注〔27〕，頁422—423。

{39}從立法論上看，我國刑法否定「過失共同正犯」的做法，並不可取。關於這一點，張明楷教授在其教科書中作了較為詳盡的分析和論證。張明楷，見前注〔13〕，頁365—366。

{40}高銘暄等，見前注〔12〕，頁165—166；王作富，見前注〔24〕，頁124—126；謝望原：「共同犯罪成立範圍與共犯轉化犯之共犯認定」，《國家檢察官學院學報》2010年第4期。

{41}內藤謙，見前注〔21〕，頁1359。

{42}同上注，頁1359。

{43}團藤重光，見前注〔5〕，頁389—390；大塚仁，見前注〔22〕，頁241、257；（日）大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁366。

{44}參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，頁173以下；其他學者的觀點，詳見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，頁63以下；趙秉志，見前注〔24〕，頁216。

{45}參見聶昭偉：「犯罪故意與行為不完全相同亦能成立共同犯罪」，《人民司法》2010年第4期。另有司法判例也採行這一立場：「張某某搶劫、李某某盜竊案」，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《中國刑事審判指導案例》（1），法律出版社2010年版，頁348—350。

{46}張明楷，見前注〔13〕，頁358。

{47}參見閻二鵬：「共犯本質論：基於『個人責任』的反思性檢討」，《刑法論叢》2009年第3卷，法律出版社2009年版，頁223。

{48}張明楷，見前注〔13〕，頁348。

{49}內藤謙，見前注〔21〕，頁1362。

{50}同上注，頁1362—1363；其他學者的觀點，詳見（日）前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，頁419—420；平野龍一，見前注〔3〕，頁364—365；山口厚，見前注〔3〕，頁303以下。

{51}黎宏，見前注〔13〕，頁477以下。

{52}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁268以下；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，頁318以下。

{53}張明楷，見前注〔3〕，頁358。

{54}山口厚，見前注〔3〕，頁305。

{55}需要說明的是，本文雖然堅持行為共同說，主張共犯的罪名可以獨立於正犯的罪名，但在共犯的認定時，仍然要受到正犯實行行為的內容的制約。這一點在討論正犯實行不足情形的處理時具有意義。所謂實行不足，是指行為人所實行的違法行為內容少於共犯者意欲教唆或者加工之罪的行為內容。X教唆Y入室搶劫，結果Y進入某家住宅後，發現家中無人，便竊得了大量財物，即是適例。在本設例中，由於「不法佔有他人財物」這一違法結果能夠歸責於X、Y 二人的共同參與行為，因而可以認定二者之間具有共犯關係。但如所周知，搶劫罪在客觀上要求行為人通過暴力、脅迫等人身強制性手段非法佔有他人財物，即所謂的「強取」財物，顯而易見，趁主人不在家時的「竊取」顯然不同於「強取」，所以，正犯Y的行為僅僅構成盜竊罪。而就教唆犯X來說，其主觀上雖具有教唆搶劫的故意，但由於在客觀上正犯沒有實施搶劫罪的事實，亦即X的教唆行為沒有惹起對應於其主觀故意的搶劫行為。故而，X只能構成盜竊罪的教唆犯。

【作者簡介】蘇州大學王健法學院教授

【文章來源】《中外法學？2013年第4期