李庄案二審辯護意見（最新版本，有新內容。之五）

李庄案二審辯護意見（最新版本，有新內容。之五）

（轉載請註明「轉自知青記者博客」）

示最高法院，請求對《刑法》306條應用予以解釋

1、一審法院根據本案被告人李庄並無偽造證據、妨害作證罪的實際後果及其辯護人相應辯護意見判決認為，「從犯罪構成上講，該罪屬於行為犯，不是結果犯」。

一審判決此項認定，實際是對《刑法》306條越權做出解釋，而重慶江北區法院顯然沒有司法解釋權。

如果李庄構成該罪，則應當有毀滅、偽造證據，或者幫助龔剛模毀滅、偽造證據，或者威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的情形。但是無論何種情形，都應當有物理屬性的證據存在。龔剛模案未開庭，李庄也未舉證，根本就不存在任何證據，更不存在「偽證」，李庄以什麼形態的「偽證」妨礙司法機關正常的訴訟程序呢？證據應具有物理形態，偽證也是有形的證據，而只是內容有「偽」，難道「偽證」連證據的形態都可以「偽」去嗎？

龔剛模案一審還未開庭審理，更未做出生效司法判決，龔剛模是否有罪，是否被刑訊逼供，都應該經有效的司法判決認定，李庄案一審法庭如何未審預判龔剛模被刑訊逼供、被敲詐等事實虛假呢？一審法庭判斷邏輯是，在龔剛模案未進行開庭審判情況下，即推定龔剛模有罪，推定偵查機關、公訴機關的調查取證以及定性都是正確的，任何與此相反的證據或努力就必然是偽證，這是否違反了罪刑法定和獨立審判法定原則？

2、根據《刑法》第三百零六條有關辯護人自行偽造證據或幫助當事人偽造證據的構成要件，辯護人李庄如果毀滅、偽造證據，幫助龔剛模毀滅、偽造證據，則符合法定構成要件。

李庄是本案辯護人，龔剛模是刑事訴訟當事人。在龔剛模案，李庄沒有舉證，案件也沒有開庭，也沒有形成任何法定證據（如犯罪嫌疑人供述）。李庄只是詢問龔剛模「是否發生刑訊逼供？」，龔剛模在會見辯護人時的自述（無論是因為李庄眨眼誘導還是主動陳述）只會引起辯護人懷疑的思想，並未形成訴訟證據。只有龔剛模在開庭時實際翻供陳述才形成犯罪嫌疑人辯解的法定證據形式。

李庄被拘留前龔剛模案沒有開庭，而沒有發生當事人龔剛模偽造證據的事實。龔剛模既然已經舉報，則法律規定的構成要件「當事人（龔剛模）偽造證據」的事實將永遠可能發生。李庄的一切「幫助」至多是屬於「設想」。龔剛模案沒有偽造的證據結果，也因為沒有幫助的載體――證據，而因此沒有行為，只有「設想」（思想）。

一審判決李庄「教唆龔剛模編造供述」，與法律規定的「偽造證據，幫助毀滅、偽造證據」的構成要件不符，一審判決實際對《刑法》規定的構成要件做出了擴大解釋，將法定構成要件必須「形成證據」的結果，解釋為行為，甚至解釋為思想（設想）。

《刑法》第三百零六條規定有關證人的構成要件是，辯護人「威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證」。

    李庄要吳家友找潛在警察證人，顯然不屬於法律規定的「威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證」。吳家友是本案證人但不是龔剛模案證人。吳家友又被公訴機關認定為是「辯護人」，其主體性質就不是龔剛模案證人。

李庄要吳家友找到警察證人只是設想，被吳家友拒絕，潛在警察證人因吳家友的拒絕而不存在，更未出現在通知出庭作證的證人名單中，此項「證人」是不存在，是想像的。李庄並未接觸也不認識想像的警察證人，更未「威脅、引誘」。也沒有偽造證據結果，甚至沒有行為，只有設想、思想或語言。

一審判決將法律構成要件的特殊主體「證人」擴大到「辯護人吳家友」，將法律規定的構成要件「威脅、引誘」擴大為「指使」，甚至將具體實在的證人擴大為「想像」的證人，實際還是對法律做出擴大解釋。

一審判決認為，「李庄是在有意教唆龔剛模編造被刑訊逼供供述的同時向龔剛模宣讀同案人樊奇杭的供述，不能將李庄向龔剛模宣讀同案人供述的行為作為一個獨立的行為來評價是否合法。該行為實際上是李庄教唆龔剛模編造被刑訊逼供的供述，從而達到推翻龔剛模以前供述的目的，屬於刑法意義上的偽造證據。故李庄及其辯護人提出的該辯解、辯護意見不能成立，不予採納」。

一審判決實際是認為李庄宣讀筆錄的行為如果作為獨立的行為是合法的，但因為李庄存有「有意教唆編造被刑訊逼供的思想」則該宣讀筆錄的行為就發生性質轉變，屬於刑法意義上的偽造證據。

根據本案起訴方18證據龔剛模證言，19號證據馬曉軍證言均明確表明，李庄向龔剛模宣讀了樊奇杭的部分筆錄材料時，只是說「樊奇杭等在李明航被殺案的供述中沒有提到龔剛模的名字」。在此節宣讀筆錄的事實上，公訴方全部證據並無顯示證明目的是「李庄在教唆龔剛模編造被刑訊逼供的供述」。實際李庄宣讀筆錄是基於在李明航被殺案中的黑社會主要人員並未提及龔剛模，而是判斷龔剛模可能不是黑社會主犯，或不是李明航被殺事件的主導人。

一審法庭就此節事實的判定錯誤，首先是搞錯了事實和案件關係，認為宣讀樊奇杭供述實際是教唆，其次是在沒有事實和法律根據下，將無關事實錯誤認定是「實際上教唆編造被刑訊逼供供述」屬於「刑法意義上的偽造證據」。

即使從法律規定的語義理解，也無法得出「基於某種思想宣讀筆錄屬於偽造證據」的當然結論。一審判決在此節事實上實際也是在對法律做任意解釋。

3、根據《立法法》、《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》、《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》的有關規定，立法解釋權在人大常委會，司法解釋權在最高法院，地方法院認為需要制定司法解釋的，應當通過高級人民法院，報請最高人民法院。因此，重慶地方法院無權制定或進行司法解釋。

辯護人認為，結合本案的事實和行為，李庄的有關行為、言語、思想不符合法定的構成要件。一審法院沒有《刑法》解釋權也沒有司法解釋權，一審判決「從犯罪構成上講，該罪屬於行為犯，不是結果犯」 認定不當並且超越許可權，本案有關法律應用問題應當層報重慶市高級法院，由重慶市高級法院對法律應用問題請示最高法院。

4、一審判決適用法律的其他錯誤。

（1）一審判決以公訴人出示或拒絕出示的明顯或虛假或違法或矛盾的證言證據認定事實無法可依，且與《刑事訴訟法》衝突。

（2）一審判決認為偵查機關在看守所拘留證人取證，然後繼續拘留證人，仍屬合法收集證據，無法可依，且與《刑事訴訟法》衝突。

（3）龔剛模案尚未庭審，其偵查、起訴兩階段均無上訴人介入。一審判決憑空認定司法機關的正常訴訟活動受到上訴人妨害，既無事實根據，亦無法律依據。

（4）重慶市高級法院、市檢察院、市司法局於2005年聯合下發的渝高法《（2005）案件證據展示規則》第十六條規定：「證據展示結束後（開庭審理前）辯護律師應及時會見被告人，徵求其對相關證據的意見，並將被告人及其監護人的意見在證據展示之後三日內書面告知檢查人員、審判人員」。

一審法院作為重慶市基層法院，依法依理應無條件執行上述規定，但一審法院卻違反上述規定，認定李庄向龔剛模宣讀或告知同案人供述，就是教唆龔剛模翻供，顯屬適用法律錯誤。

（5）一審法院僅憑吳家友等證言證實李庄表示希望其尋找審訊龔剛模的警察作證證明龔剛模被刑訊逼供，就是賄買警察作偽證，無法可依。

（6）一審法院僅憑李庄曾向法院提交通知證人出庭作證申請書，即認定妨害司法機關正常訴訟程序，無法可依，且直接違反了《刑事訴訟法》及《律師法》賦予律師的舉證權責和職業操守。

（7）一審法院限制解釋了《刑事訴訟法》關於辯護人取證、舉證相關權責，認為辯護人向被告人宣讀同案人供述就是教唆被告人翻供，顯然，一審法院作為無權解釋國家法律的基層法院，根據自己的理解和需要，或為傳承公訴機關的邏輯，基於自己的限制解釋而認定李庄構成犯罪，當屬不妥。此外，舉國公認的現行《刑事訴訟法》之主要進步即在於允許律師在起訴階段即可複製案卷材料和主要證據，其意義如新頒《律師法》之本意，充分保障被告人和辯護人有效行使辯護權，給予律師充分的將已複製的案卷材料向被告人核實、求證，既為發表質證意見查驗根據，亦為根據被告人核實這些證據（包括同案人口供及證人證言）的結果，整理、尋找、調查新證據或其線索，從而忠實、客觀、完整的履行法律規定辯護職責，唯其如此，才能盡職盡責的提出證明被告人無罪、罪輕、減輕或免除被告人刑事責任的材料和意見，也唯其如此，方能儘力減免冤假錯案，實現不枉不縱的刑事法律政策。任何主張辯護人不能向被告人展示或宣讀同案人的口供的觀點，無異於要求辯護人對被告人隱瞞庭前的法律事實及據以證明的全部證據，包括同案人的口供，無異於剝奪被告人對法律事實的知情權和辯護權，也無異於要求辯護人不得兌現在這一環節上的職業道德和責任。顯然，這一主張是違反《律師法》和《刑事訴訟法》本意的。正因此，重慶高院、重慶市司法局才旗幟鮮明的規定了辯護律師應當告知被告人所有庭前證據並徵求其意見。

（8）一審法院明知龔剛模以外的證人被偵查機關非法拘押，身不由己，喪失了自由表達意志的權利和機會，以格式化的通知和證人一律格式化的答覆為理由，認定證人在偵查機關控制下為偵查機關出具證言是公安機關依法取證，無法可依，且違反了《刑事訴訟法》規定的辦案機關不得強迫證人作證的規定。至於一審法院聲稱法院不能強制證人出庭作證，就本案而言，更似顧左右而言他，且自相矛盾。既然一審法院認為公安機關拘押證人、強制證人作證合法，一審法院為何不能同理強制這些必須到庭作證的證人出庭作證？

（9）據報道，龔剛模在龔剛模案庭審時，已然推翻了其在偵查階段的若干口供，拒不承認其為黑社會老大，再次供述長期被黑社會敲詐，即推翻了原有供述，又在接受公訴人訊問時聲稱其偵查期的口供屬實;既未說明其手腕傷痕成因，又在接受公訴人訊問時否認刑訊逼供;既稱檢舉李庄教唆其翻供令其編造被敲詐的謊言誘供，又再次供述其確實長期被敲詐。何故導致龔剛模依舊在自相矛盾的供述？另據報道，龔剛模涉黑案庭審時許多被告人供述被刑訊逼供，更有樊奇杭供述被吊10天之久，比起龔剛模更久、更似。對此，應當不難解釋龔剛模手腕傷痕成因。

（10）李庄介入龔剛模案時，案件已進入審判階段，至李庄被刑拘，龔剛模案尚未開庭審理，不存在庭審活動受到妨害之結果和可能。即使一審法院有權解釋國家法律，亦難以解釋《刑事訴訟法》第306條是行為犯行為成就或既遂的標誌是什麼，及其對應的法律依據是什麼？

（11）犯意表達不等於犯罪實施，因無行為的犯意無罪。假使刪除、遮蓋、忽略公訴人出具的全部證據的虛假、違法、矛盾後，能得出的於李庄最不利的解釋，充其量只是李庄口頭或暗示自己有偽證、妨害作證的犯意，一審以此犯意表示為由認定李庄構成犯罪，無法可依。因為，表達犯意的言論和暗示不能替代犯意實施，不能必然導致犯意實施，不能代表犯罪行為。公訴人也不否認李庄未取得、未出示、未提供犯意指向的證據。根據刑法理論常識，李庄案還缺少構成犯罪必須同時具備的客觀方面的要件和客體要件。

（12）、庭審前，李庄案在龔剛模案件尚未終審即先行宣判，存在法律適用上的矛盾，司法理論上存在邏輯顛倒。按照《刑事訴訟法》，在嫌疑人、被告人未經法院正式判決之前，只能推定其為無罪，如果龔剛模案的部分罪名終審審判為無罪，或確實存在刑訊逼供，則李庄準備提取的證據是真實的，應不存在偽證犯意。

四、李庄事件擴大化、複雜化實際由多種原因，多方責任造成

李庄的缺陷和錯誤對引發了事件負有直接的責任，但李庄事件被擴大到如此層次和範圍，並不全是李庄造成，李庄在羈押狀態中實際並不知道外界的嘈雜或爭議，也幾乎沒有表態的機會。

李庄事件原本可以避免引發如此重大的爭議。在既可控制秩序也可控制傳播的法庭審判空間內，李庄的辯護方法和辯護觀點，即使質疑刑訊逼供，最終還需經過庭審查明事實，由法院做出裁決，實際對打黑案件並不會構成總體的威脅，甚至沒有任何威脅。實際由於李庄事件被高速、高度曝光，高速起訴和高速判決而使事件在成為爆炸性全國新聞的同時，也引起外界的廣泛關注、討論和爭議。

上級領導機關有時會因下屬部門人員工作不力或水平不足而引發麻煩或受到重大影響和困擾。李庄事件發展演變成一個具有爭議的法律事件，實際重慶的下屬辦案、辦事人員也具有責任。起碼重慶辦案部門個別幹部和中央級媒體相關人員存在水平有限、工作粗糙、自以為是的問題，對引起事件複雜化負有責任。

中國青年報鄭、庄兩位記者「采寫」的李庄案報道，實際效果對於重慶處理李庄事件顯然成事不足，並直接引發了激烈反應。甚至在「黑律師」李庄還未被判決時，部分社會公眾和專業人士已經對中國青年報該報道和兩位記者的品質和職業操守形成了一致「判決」。

重慶辦案機關個別幹部主導，參與制作審查，提供給中國青年報並同時在重慶新聞門戶網發布的通稿，對李庄事件、龔剛模、李庄、甚至北京律師的遣詞造句，以及虛構李庄組織跨區域打撈隊，敲詐龔剛模親友不判死刑還要兩三千萬，發送侮辱重慶人民的「夠黑、人傻、錢多、快來」簡訊，龔剛模忍不住內心煎熬等極端、生動的措辭和情節，實際表現了重慶組織製作案件報道宣傳的相關幹部力圖通過激進的辭彙和誇張情節為「黑律師」定性的激情和積極性，同時也體現了有關人員的大致能力水平。

但是在重慶和中央兩篇報道結尾歸納李庄事件性質時，則明顯表現出組織報道的該位「重慶政法系統官員」的水平和能力完全無法提升到應有的高度，辯護人看這段結尾的歸納表述時，甚至都感到該位官員那種極力希望做好，但又力不從心時的混亂。該位官員甚至向中國青年報表達――李庄作為律師「使當事人造成了第二次傷害」――這種思維混亂和具有嚴重政治錯誤的論斷。

李庄的唯一當事人是黑社會組織首犯龔剛模，重慶依法打黑除惡起訴龔剛模，竟然被這位雖然具有高度的工作激情和幹勁但能力水平有限的官員在情急之中、不加思索地想像成「第一次傷害」，譴責李庄是「第二次傷害」，而最終中國青年報兩位資深政法記者、審稿編輯竟然也未發現這種嚴重的政治錯誤，使具有嚴重政治錯誤的報道對全國公眾發布。

上述只是略為典型的例證，實際顯然不僅此而已。李庄事件的發生、論證、判斷、拘留、逮捕、報道、起訴、審判、判刑，實際必經重慶多個環節。一旦下屬部門幹部水平、能力不夠或者不負責任，出現錯誤不及時糾正，而是將錯就錯設法予以掩飾，甚至對上級錯報情況和方案，有關幹部和學者對方案分析論證時不堅持法律和黨性原則，隨聲附和甚至誤導上級機關和領導做出錯誤決策，則必然會使事件複雜和難以控制。李庄事件在發生過程中，如果確有謹慎、負責的論證或意見，實際可以避免事件發生或不至於發展到現在的程度。

系統的管理中，不做實事則不會做錯，一旦必須做事但因為壓力或能力有限而萬一做錯後，為了避免受到批評或追責時，可能不敢糾正而只能將錯就錯，甚至把更高的機關甚至領導也拖入錯誤決策中，這是是管理系統設計的缺陷，需要改進。

李庄案出現爭議的情況說明，一個系統的水平並不是由最高領導者的水平能力決定，而是由「短板」決定。李庄事件中，起碼重慶組織報道和審稿的的那位政法系統官員和中青報的鄭、庄兩位記者，是系統的「短板」。

李庄事件一定會成為法學院的刑法案例，也可能會成為行政學院政府系統管理的行政案例，還可能成為商學院因公關媒體（中國青年報）報道成事不足的管理案例。

五、李庄的缺陷和錯誤是引發事件的最重要原因，其已經切身體驗深刻教訓並且反思和檢討

職業決定了律師在刑事訴訟中的工作會有更多的質疑，從質疑中挖掘證據，從證據中證實質疑，進而使刑事當事人減輕或免除刑責，但是不同律師採用的方法不同。

李庄的行事為人及工作方式高調、張揚，存在顯然的缺陷和缺點，並且因為其家人多在司法部門，使其自認為對司法部門比較了解，進而自信可以發現和挖掘到辦案機關的工作漏洞或瑕疵。李庄明顯其缺少對偵查機關的敬畏和尊重，習慣性不留餘地、不遺餘力地質疑甚至對抗辦案部門，在為其刑事當事人爭取命運轉變或刑責減少的同時，也實際使自己步入危險的境地。

雖然李庄可能使被稱為「殺人生產隊」黑社會組織首犯的當事人，數億身家龔剛模以150萬元的代價避免了死刑或延緩了死刑執行，使龔剛模是否被刑訊逼供以及在黑社會組織的地位、性質、作用被放大到一個更為廣泛層面的關注和評價，使龔剛模具有了立功情節，但也使自己陷入被羈押、審判和定罪的困境。

實際在刑事訴訟中，偵查機關與律師之間的關係強弱懸殊是顯然的，完全不是一個量級。律師對實際強勢的公檢法機關表示強勢、挑剔、指責、甚至爭吵，實際對奉命行事的辦案人員不起作用甚至效果適得其反，這種方式在某種程度上實際是弱勢的律師一方的虛張聲勢，甚至是因為實際地位無法平等而出現的自卑。

李庄如此誇張行事可能是其自有的習慣，也可能是為使當事人感到安慰、獲得信任的行事策略，但律師能否把握住強勢誇張行事的界限，從本案證明當事律師顯然無法控制。不同的地區、不同的時期、不同的辦案機關實際可能有不同的標準。李庄在重慶陷落被捕的原因之一是他錯誤估計了重慶的容忍限度，李庄遇到了重慶辦案機關完全不容置疑的堅決打黑。李庄在承辦龔剛模案中對重慶打黑辦案人員奉命或照章行事缺乏應有的理解，長期高強度辛勞努力的重慶打黑辦案人員，對於李庄這種缺陷性格特徵下習慣性的質疑、挑剔、指責，自然難以接受，以致發生爭吵，甚至認為是李庄是在影響、干擾、破壞打黑除惡鬥爭的整體工作而心生反感甚至出現對立。

李庄行事風格存在重大錯誤並且完全不值得效仿。李庄突然「陷落」有其必然性，任何不同凡響或與眾不同都不會沒有代價。重慶司法局長在李庄事件後要求律師顧全大局，雖然出現爭議但未必不是對律師的愛護。不身臨其境不應高估自己的勇氣或低估重慶甚至中國許多刑辯律師已經再不關注刑訊逼供的實際習慣。說李庄事件或者重慶司法局長要求是「法治的倒退」過於武斷，李庄自稱願意以自由換法治進步也有些高調、虛妄或不切實際，法治進步不會比預想的快，或者本身就是進步到這個程度。

雖然李庄因為被羈押而不知道外界的反應，但此事出乎意料的發生以及其突然失去自由以及被起訴、判刑的切身感受，對李庄的打擊是巨大的，教訓深刻。辯護人在一審判決後與李庄會見和檢討事件原因時，李庄已經明確承認其性格、工作方式、強勢做派等方面確有重大的缺陷、錯誤和風險，李庄對因為他而引發的事件已經給重慶辦案部門造成麻煩和困擾感到不安。李庄在一審後與重慶偵查機關領導的交流、探討使其認識到自己行為存在的重大錯誤，李庄也進行了反思和檢討，也因對重慶龔剛模案辦案人員及其審理其自身案件的法官、公訴人出現不尊敬、不禮貌、或情緒化的言行感到後悔和自責，李庄為此也曾與辯護人討論以何

（未完待續）