【網約車案3】網約車未取得營運資質擅自從事客運構成非法營運

作者︱王岩(上海高院)郭寒娟(浦東新區法院)

原載︱《人民司法（案例）》2018年第2期

【裁判要旨】

網約車屬於出租汽車的一種，其從事客運經營活動需要取得營運資質，否則將構成非法營運，交通行政主管部門可以依據地方性出租汽車管理條例對其客運活動進行監管和處理。　

□案號一審：(2017)滬0115行初426號

　　【案情】

　　原告：孫某。

　　被告：上海市交通委員會(以下簡稱市交通委)。

　　被告：上海市人民政府(以下簡稱市政府)。

　　孫某訴稱：國家交通運輸部、工信部等七部委聯合發布的《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《網約車管理暫行辦法》)已於2016年11月1日正式實施，意味著網路預約出租汽車(以下簡稱網約車)已經合法化。雖然其駕駛的滴滴網約車當日確實未取得網約車營運證，但既然《網約車管理暫行辦法》已經出台，市交通委應當按照該辦法來對其進行處罰。而該辦法只有對平台的處罰條款，並無對駕駛員的處罰條款。《上海市出租汽車管理條例》雖有對駕駛員作出處罰的補充條款，但該條例在事發當日還未出台，且網約車與出租汽車並不等同，市交通委不應依據《上海市出租汽車管理條例》處罰原告。被訴扣押決定適用法律不當，故被訴複議決定維持被訴扣押決定也屬錯誤，請求撤銷被訴扣押決定及被訴複議決定。

　　市交通委辯稱：《網約車管理暫行辦法》第二十八條規定，從事網約車運營，平台、車輛和駕駛員均需要取得相應資質，但涉案車輛未取得營運許可，滴滴平台在事發時也未取得經營許可，孫某本人也無網約車的駕駛資質。孫某的行為違反了《上海市出租汽車管理條例》十四條第四款「本市車輛不得用於出租汽車經營活動」的規定，市交通委適用《上海市出租汽車管理條例》的相關規定作出被訴扣押決定，認定事實清楚，職權依據充分，執法程序合法，適用法律正確，請求駁回孫某的訴訟請求。

　　上海市浦東新區人民法院經審理查明，2016年12月1日，市交通委執法總隊五支隊與靜安交警在靜安寺周邊地區對非法客運進行整治。上午9時29分許，執法人員在南京西路華山路路口攔下一輛牌照為滬AZG689的車輛進行檢查。車輛上有駕駛員孫某和一名女性乘客，二人稱互不認識。執法人員經過詢問孫某、查驗孫某和乘車人手機發現，涉案車輛未辦理上海市出租汽車營運許可證件，乘客通過滴滴出行軟體預約了上述車輛，從上海虹橋元一希爾頓酒店上車，前往南京西路的越洋國際廣場，乘客到達目的地後會通過滴滴出行軟體支付車費。因查處時乘客還未到達目的地，故車費尚未產生。市交通委於當日依據《上海市出租汽車管理條例》四十九條第二款規定，作出編號為NO.3150109643的扣押決定書，併當場送達孫某，孫某拒絕簽字，見證人在扣押決定書上簽字。該扣押決定認定孫某所駕車輛未取得營運執照，擅自從事出租汽車經營，決定對涉案車輛予以扣押，扣押期限為30日，並告知孫某如對該行政強制措施不服，可在收到本決定書之日起60日內，向交通運輸部或市政府申請行政複議，也可以在6個月內直接向上海市浦東新區人民法院提起行政訴訟。孫某不服該扣押決定，向市政府申請行政複議。市政府受理後，經通知其補正，在法定延長期限內作出行政複議決定，維持了上述扣押決定。孫某仍不服，向上海市浦東新區人民法院提起行政訴訟，請求撤銷上述扣押決定及行政複議決定。

　　【審判】

　　上海市浦東新區人民法院經審理後認為，孫某駕駛的車輛從事網約車營運，而其所駕車輛不具備出租汽車營運證件和資格，故市交通委依據《上海市出租汽車管理條例》四十九條第二款規定，對其作出被訴扣押決定，認定事實清楚，證據充分，適用法律正確。市交通委先立案調查，經現場檢查和詢問等程序後作出被訴扣押決定，執法程序合法。市政府依法受理孫某的行政複議申請，經審查並經依法延長審理期限，在法定期限內作出被訴行政複議決定，符合法定程序。根據《網約車管理暫行辦法》的規定，從事網約車經營服務，應當遵守該辦法。若存在違反該辦法規定的違法行為，有權機關可以按照該辦法的罰則進行處罰。網約車營運也是出租汽車經營的一種形式，孫某當庭確認其本人和車輛均未獲得營運資質，故孫某主張網約車不同於計程車，市交通委適用《上海市出租汽車管理條例》對其進行處罰系適用法律錯誤，缺乏依據，本院不予採信，遂駁回孫某的訴訟請求。

　　一審判決後，孫某未提起上訴，判決已生效。

　　【評析】

　　本案是一起涉及網約車非法營運的行政處理案件，主要存在兩個爭議焦點：一是孫某駕駛網約車載客的行為是否構成未經許可擅自進行出租汽車經營的行為；二是交通行政主管部門是否可以依據《上海市出租汽車管理條例》對網約車駕駛員作出行政處罰或者對涉案車輛採取行政強制措施。

　　一、網約車是不是出租汽車，地方性出租汽車管理條例能否作為對其監管的規範依據

　　網約車收費搭載乘客行為與私人小客車合乘(也稱為拼車、順風車)有著本質的區別，主要表現在：(1)出行信息的發布者不同。網路預約私人小客車合乘由合乘服務提供者(即車主)先行發布出行信息，再由合乘者(即乘客)選擇駕駛員、車輛合乘出行；網約車收費載客則是網約車駕駛員根據乘客在互聯網平台公司提供的智能手機應用軟體上發布的出行信息，應答接單並按照乘客意願提供運送服務，以實際運行的里程和時間收費的行為。(2)服務的目的不同。合乘服務的目的旨在分攤出行成本或者純粹地免費互助；而網約車載客則是以營利為目的。(3)對服務提供者的資質要求不同。合乘服務對服務提供者的要求門檻較低，只要取得准駕車型的機動車駕駛證的駕駛員均可提供合乘服務；而網約車如果進行經營性客運活動，那麼其本質是出租汽車經營的一種形式，營運車輛和駕駛員除了需要滿足一定的基本條件外，還應取得網約車運輸證和網約車駕駛員證。

　　國務院辦公廳於2016年7月26日下發的國辦發[2016]58號《關於深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》二條對網約車的性質進行了明確，對出租汽車服務進行了科學定位。該條規定，出租汽車服務主要包括巡遊和網路預約兩種形式。出租汽車包括巡遊車和網約車。因此，網約車本質上屬於出租汽車。《上海市出租汽車管理條例》於1995年即已出台，後經四次修正，現行有效。網約車作為出租汽車的一種形式，其從事經營性的客運活動當然適用出租汽車管理的相關規定。

　　二、涉案網約車收費搭載乘客行為是否構成非法出租汽車經營行為

　　1.出租汽車從事客運經營活動的條件要求

　　根據《上海市出租汽車管理條例》十一條、第十四條和《上海市查處車輛非法客運規定》四條的規定，計程車駕駛員和營運車輛均須取得營運資格證件，未取得營業性客運證件的汽車不得從事出租汽車經營活動。《網約車管理暫行辦法》對於網約車的客運經營條件做了特別規定。《網約車管理暫行辦法》第十二條、第十三條、第十四條和第十五條規定，從事網約車經營的車輛和從事網約車服務的駕駛員均需符合一定的條件，並經有權的出租汽車行政主管部門審核通過，發放網約車運輸證和網約車駕駛員證，才能上道路運營。本案中，孫某本人承認其確實未取得網約車營運證件，不符合上述條例和辦法規定的資質要求。

　　2.出租汽車經營行為的認定

　　對於何為出租汽車經營行為，現有規範依據未有明確的規定。一般而言，社會車輛偶發地進行一兩次收費搭客行為，不宜認定為構成計程車經營行為。《上海市查處車輛非法客運規定》十七條對「以營利為目的非法客運」的查處提出了三次發現的認定標準，即未取得營業性客運證件的汽車駕駛員有收費搭載乘客行為，第一次被發現的，由交通行政執法部門予以記錄，不予處罰；第二次被發現的，由交通行政執法部門予以教育並記錄，不予處罰；第三次被發現的，可以認定為以營利為目的從事非法客運活動，由交通行政執法部門依法予以處理。在執法實踐中，交通行政執法部門對出租汽車經營行為的認定可以參照上述規定亦以三次發現為限。但對於網約車而言，經營行為的構成除了從發現查處的次數上認定之外，還應考慮行為人在被發現查處之前是否具有連續從事出租汽車經營的其他客觀因素。因為網約車營運有其自身的特殊性，私有小汽車業主或駕駛員在從事網約車營運之前，須先與網路平台運營商訂立協議，通過網路平台獲取服務信息，並在提供服務後通過網路平台分配利益。因此，網約車一旦有收費搭載乘客行為，無論是首次還是第三次被發現查處，其以營利為目的進行客運活動的連續性是可以得到確認的，其收費搭客行為可以被認定為構成出租汽車經營行為。本案中，孫某所駕網約車雖然是第一次被交通行政執法部門查處，但是根據上述分析可以得出結論，其行為已經構成網約車經營行為。

　　三、被訴扣押決定的合法性及適當性考量

　　本案所涉車輛扣押決定屬於行政強製法第二條規定的對財產實施的行政強制措施。

　　1.被訴扣押決定的合法性

　　根據滬府辦發[2014]26號《上海市人民政府辦公廳關於印發上海市交通委員會主要職責內設機構和人員編製規定的通知》和《上海市出租汽車管理條例》四條第一款的規定，市交通委是本市出租汽車行業的行政主管部門，具有對上海市中心城區出租汽車行業監督檢查的法定職權。本案孫某系在上海市靜安區被查處，市交通委執法主體適格。

　　市交通委經立案調查，製作現場檢查筆錄，詢問了孫某和乘客，依法判斷採取行政強制措施的必要性；在聽取了違法行為人的陳述申辯後，向其開具了扣押決定書併當場送達當事人；執法人員在當場採取強制措施後24小時內向行政機關負責人報告，辦理了審批手續，符合行政強製法第十八條、第十九條的規定，執法程序合法。市交通委在一審中提交的現場檢查筆錄、乘客書面證明、孫某的詢問筆錄、孫某及乘客手機安裝的滴滴出行軟體圖標照片、孫某及乘客手機顯示的駕駛員及車輛信息、行程及車費信息照片等證據，能夠證明孫某於2016年12月1日駕駛未辦理上海市出租汽車營運證件的牌號為滬AZG689的車輛從事出租汽車營運，違反《上海市出租汽車管理條例》十四條第四款的規定，構成非法營運。市交通委依據《上海市出租汽車管理條例》四十九條第二款的規定，作出被訴扣押決定，認定事實清楚，適用法律正確。

　　2.被訴扣押決定的適當性

　　行政強制措施是行政主體實施行政活動所必不可少的行政手段，它對於建立和維持良好秩序，保障公民合法權益，維護公共利益，均具有重要的意義。本案執法中，被告市交通委依據《上海市出租汽車管理條例》對孫某作出扣押營運車輛30日的決定，通過扣押涉案車輛及時制止了孫某的違法行為，警示了社會公眾從事網約車營運應依法取得相應資質。同時，本次執法亦體現了交通行政執法部門依照法定的許可權、範圍、條件和程序，貫徹了適用行政強制措施的適當原則，嚴格遵守標的物有限原則，對違法行為人的違法工具即車輛採取暫時性控制，督促其糾正違法行為。

　　被告市交通委作為交通行政主管部門，對新興出行方式也給予了充分關注，積极參与制定了網約車暫行辦法的實施細則，並積極為網約車上路運營提供製度上的支持，但是對於不符合運營資質的車輛進行監管，也是交通行政主管部門不可推卸的職責。市交通委對非法客運車輛進行監管和查處，既保障了乘客的出行安全，又維護了公共交通管理秩序，為社會公眾獲得便捷、舒適、經濟的個性化出行服務創造了良好的法治環境。本案一審判決之後，原告孫某沒有提起上訴，充分說明了其對網約車營運的性質和相關法規、規章有了較為充分的認識。市交通委的本次執法取得了良好的法律效果和社會效果。