惡意透支型信用卡詐騙罪中「惡意」的認定

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信用卡普及後，涉信用卡詐騙罪多見，惡意透支型信用卡詐騙罪便是其中一類。對包括銀行在內的金融機構來說，狹義上的信用卡所承載的，系發卡銀行基於對客戶的一種身份信任而對其授權的信用額度，而信用額度其實就是一種限額浮動貸款。持卡人在刷卡時與銀行建立借貸關係，持卡人刷卡後應按時足額償還。然而，由於金融機構一開始並未嚴格區分信用卡與借記卡，刑法則在習慣上將借記卡認定包含於廣義的信用卡範圍內。但在具體到惡意透支型信用卡詐騙罪時，是否作出上述一樣的理解？應不應當包括借記卡？

全國人大常委會於2004年出台的《關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》指出：「刑法規定的『信用卡』，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。」據此，具有消費支付、存取現金功能的借記卡被正式認定為刑法上的信用卡。但就《刑法》第196條規定中所涉的惡意透支型信用卡詐騙罪而言，該罪所涉的信用卡不應包括借記卡在內，因借記卡通常不具有透支功能，其不能成為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪工具。［1］對此，應予以明確。

現階段信用卡申領、審核形式化，發放泛濫的同時又缺乏監督機制，一些持卡人遂起了嗔心邪念，涉信用卡詐騙犯罪在近些年呈現高發態勢。惡意透支型信用卡詐騙相對而言更是普遍，同時其在認定方面亦存在一些異議。而對該罪的認定及相關研究，必定繞不開《刑法》第196條，首先來看一下該條的主要內容：

有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處……

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。

前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。

盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。

可以發現，上述條文直接涉及惡意透支型信用卡詐騙罪的規定，為第一款的第四項「惡意透支的」以及該條第二款「前款所稱惡意透支……經發卡銀行催收後仍不歸還的行為」的部分。立足條文內容，結合司法實踐中的問題，筆者認為在惡意透支型信用卡詐騙罪認定的過程中，需要就該罪的主體是否包括非法持卡人、惡意透支中的「惡意」應如何確定、確定「惡意」過程中對於發卡銀行催收行為的理解等方面，進行深入分析與探討。

主體限於合法持卡人

從《刑法》第196條第2款表述的文理來看，構成惡意透支型信用卡詐騙罪，需要經過發卡銀行的催收，而發卡銀行只能向合法持卡人催收，或者通過保證人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，將非法持卡人解釋為惡意透支的持卡人就沒有實際意義。［2］若持卡人使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，使用作廢的信用卡，冒用他人信用卡，使用盜竊的信用卡，無疑屬於其他類型的信用卡詐騙罪範疇，而不應被認定為惡意透支型信用卡詐騙。

對此進行區分有著一定的現實意義。一方面，不同罪行的立案追訴標準不一致。根據最高檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第54條，惡意透支，進行詐騙活動，數額在10000元以上的應予追訴，而使用偽造、作廢等信用卡進行詐騙活動，數額在5000元以上應予追訴。另一方面，司法實踐中，有很多誤將在申領信用卡時使用虛假身份證明的行為，作為判斷刷卡人惡意透支時是否具有非法佔有的目的。按照法律條文之間的邏輯體系看，這無疑是錯誤的。原因在於，《刑法》第196條第1款已經將使用以虛假的身份證明騙領信用卡的行為規定為獨立的行為類型。綜上，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體應限於合法持有人。

如何理解和認定「惡意」

詐騙罪必須以非法佔有為目的，信用卡詐騙罪屬於詐騙罪的一種類型，當然也要求具有非法佔有目的。［3］如果在透支時沒有非法佔有的故意，而具有償還的意思，比如持卡人因投資資金周轉不開或不可抗力在透支後無法歸還，根據主客觀相一致的原則，則不應認定為惡意透支進而被認定為信用卡詐騙罪，這種情況屬於正常透支後無法償還的民事糾紛（如同具有歸還意圖以合法手段取得貸款後單純不歸還貸款一樣，只能作為債務糾紛處理）。

由此，不宜將透支後不還的行為一律歸結為刑事犯罪範疇，否則易造成打擊面過寬，有悖於罪刑法定原則及刑法謙抑性原理。

最高法、最高檢於2009年聯合出台的《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高《解釋》）第6條第2款對惡意透支在主觀上要求有非法佔有的目的作了詳細規定：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支後逃匿、改變聯繫方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法佔有資金，拒不歸還的行為。

回到司法實踐，如何認定持卡人具有非法佔有的目的，則是非常困難的，常常需要結合一系列的情況推定持卡人的非法佔有目的，［4］而持卡人在事前、事中、事後的一些行為狀況，則需要重點考量並進行綜合分析。

一、事前即在申領信用卡時有無誇大事實，收入證明與實際工資差距較大，或其他與身份證明無關的弄虛作假行為

兩高《解釋》第6條第2款明確將「明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的」歸入惡意透支型信用卡詐騙罪中「以非法佔有為目的」的情形。而申領人在申領信用卡時，提供虛假的收入及財產證明材料，以期通過發卡銀行的審核或者核定與自身實際收入明顯不匹配數額的透支額度，不能不說申領人存在在自身償還能力外進行透支的意圖。

若申領人提供的收入及財產證明材料真實有效，一方面發卡銀行批准的透支額度會符合申領人的真實收入情況，另一方面申領人也不會冒然進行惡意透支。即使其透支後超期未還，發卡銀行亦可以通過法律途徑查封其工資及財產，而其收入及財產若系真實的，透支者無疑還會付出額外的複利、滯納金等費用，這無疑將督促申領人及時還款。若申領人提供的收入及財產證明材料並非真實有效，則申領人不會畏懼銀行對其「收入、財產」的「處置」，制約其惡意透支的主客觀條件均不復存在。

此時，雖不能據此就認定申領人存在惡意透支的犯罪心態，但事前的這種提供虛假收入及財產狀況證明材料的行為，與之後惡意透支的發生顯然存在著一定的相關性。正如前文所述，在對惡意透支中非法佔有的故意認定時，需將事前、事中、事後進行綜合考量。

需要特別說明的是，上述在申領信用卡時提供的資料（非屬身份證明資料），雖與實際情況在某些方面存在誇大或不符，但金融機構據此發放了信用卡，該卡的持有人依然屬於合法持有人。《刑法修正案（五）》頒布前，有觀點就認為，騙領信用卡與完全合法地領取信用卡並無實質的不同，儘管就其實質而言，在法律上是無效的，但在發卡銀行發現之前，發卡銀行、特約商戶都是將其作為合法持卡人對待從而與之產生各種信用卡法律關係的。因此，應將這種騙領信用卡的持卡人作為合法持卡人。騙領信用卡的持卡人惡意透支的，應認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。［5］

而在《刑法修正案（五）》頒布後，對於使用虛假身份證明騙領信用證的行為，其惡意透支的，應依照《刑法》第196條第1款第1項「使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」之規定，認定為一般的信用卡詐騙罪，而不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。［6］雖然《刑法修正案（五）》確定了以虛假身份證明騙信用卡屬於《刑法》196條第1款第1項規定的情形，但並未對申領人使用身份證明外的其他不實材料申領信用卡的情形進行明確規定。

在此之下，金融機構向申領人發放了信用卡，該信用卡不屬於《刑法》196條第1款第1項「使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」的情形，也不屬於該條該款第2項「使用作廢的信用卡的」的情形，更不屬於第3項「冒用他人信用卡的」情形。

據此，對身份證明真實但其他材料（主要虛假財產狀況及收入方面的證明材料）存在不實情形的信用卡持有人，無法依據《刑法》196條第1款前三項的規定進行定罪。但若該卡持有人存在惡意透支的情況，則可依據《刑法》196條第1款第4項之規定認定成立惡意透支型信用卡詐騙罪。如此，既未讓犯罪行為逃脫法律懲處，亦與前述論及的「惡意透支型信用卡詐騙罪」的主體僅限信用卡的合法持有人相互呼應，避免了體系上、邏輯上矛盾的發生。

二、事中即是有無在明知沒有還款能力的情況下而進行大量透支或者肆意揮霍透支資金的行為

實踐中此種情形是最為常見的，也是比較容易引起分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在於「明知沒有還款能力」主觀心態的認定上。若持卡人在負債纍纍、預期收益可能性很低的情況下仍大量透支，就其行為本質而言即屬明知不具有還款能力而大量透支的情形，應認定其主觀上有非法佔有的故意。［7］

相反，如果持卡人當前可期待收入良好，其透支用於日常消費與正常生活開支，表明持卡人是正常使用，不具有明顯的非法佔有的故意。如果持卡人透支信用卡用於正常的經營活動，由於經營不善導致事後不能歸還，亦不能據此判定持卡人明知沒有還款能力而大量透支。

同樣，關於惡意揮霍，亦是指用透支資金進行與自己經濟能力不相符的消費活動。司法實踐中認定肆意揮霍透支資金的關鍵點就是行為人是否進行了遠超自己收入的花費而導致無法按期歸還欠款。［8］

三、事後是否存在「透支後逃匿、改變聯繫方式，逃避銀行催收；抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款；使用透支的資金進行違法犯罪活動」的行為

持卡人透支後的上述行為明確表明持卡人不願承擔償還義務，是其具有非法佔有故意的直接體現。上述事後行為可以概括為兩個方面：

一是持卡人在透支後主動地去轉移、隱匿財產（一些情況下持卡人是在透支前便已實施類似轉移財產等的行為，但其行為的結果當然影響到透支發生之後的還款，因而可被歸入此處情形）或利用透支資金從事犯罪行為；

二是在透支發生後面對銀行的催收，作為直接或間接透支者的持卡人拒絕履行還款義務、改變聯繫方式以阻止銀行催收。對事後行為的第一方面由於其行為的直接性與顯像特徵較為明顯，理論界與實務界無較大爭議，對此不再贅述。而就第二方面的催收事宜，則需進一步的探討。

兩高《解釋》規定：「持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行兩次催收後超過3個月仍不歸還的，應認定為刑法第一百九十六條規定的『惡意透支』。」這裡可以看出，此處的催收要件應屬惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件而非選擇要件，既缺少了該要件，則無法認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。

從常理上看，法律規定催收要件，就是為了將善意透支排除在犯罪之外，只要能促使持卡人履行義務，發卡銀行的催收方式可以多樣化。但由於現行法律法規及司法解釋對此未作具體規定，銀行催收也存在電話通知、上門催告、郵寄通知等形式，使得認定銀行催收的起始時間難以明確與統一。［9］對於透支者是否收到催收通知，存在認定上的難題。但從生活經驗分析，作為使用信用卡並進行了透支的持卡人，其應當清楚銀行的催收方式及時間。到了賬單日就會有相應的賬單函件，持卡人應該在相應的還款期內還款，逾期後銀行必然會進行催收。毫無疑問，持卡人也應當知道發卡行的函件、電話、簡訊等必然具有催收的意圖。［10］

綜合分析，只要發卡銀行在持卡人透支後實施過催收行為，持卡人按信用卡的通常使用情形，能認識或理應認識到發卡銀行實施過催收行為而不歸還的，就應認定為「經發卡銀行催收後仍不歸還」，這樣既符合罪行法定原則，又體現了刑事法律的正義性。［11］如持卡人透支後變更聯繫方式、逃往外地，這即表明其已意識到發卡銀行將會實施催收行為，這種情形在文理與邏輯上符合「經發卡銀行催收後仍不歸還」的範圍。

此外，根據最高法院研究室關於信用卡犯罪法律適用問題的復函第2條的規定，兩次催收一般分別採用電話、信函、上門等兩種以上方式進行。該說明雖系以復函形式就此進行的，但該復函體現的精神無疑是合理的。通過多種形式的催收途徑，有利於減少無效催收的情形，能夠最大程度上保障持卡人利益，保證了刑法的謙抑性。［12］

另外，若持卡人透支後或經催收後償還了部分款項，是否不應認定為非法佔有故意，筆者認為這種理解是不全面的。持卡人事後的歸還行為並不能否定其透支時的非法佔有故意，只要其透支時具有非法佔有故意，經催收後超過3個月，仍有10000元以上未歸還的，仍符合惡意透支型信用卡詐騙罪的情形，只是在數額及情節嚴重與否的認定方面存在差異。

結語

據上，在認定惡意透支型信用卡詐騙罪的過程中，離不開對《刑法》第196條條文的分析。而在剖析該條文時，需要適時運用體系性方法以做出合邏輯、合現實的理解。信用卡詐騙罪中的信用卡，原則上包括借記卡在內，而惡意透支型信用卡詐騙罪中的信用卡則是一個例外情形。

就惡意透支型信用卡詐騙罪的主體而言，應限於信用卡的合法持有人而不包括該卡的非法持有人。

同時，在對惡意透支行為中「惡意」的認定方面，應對透支前、透支時、透支後的多種行為進行綜合考量與認定。其中應引起注意的是，「經催收不還」應屬惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件，「以非法佔有為目的」與「經發卡銀行兩次催收後超過3個月仍不歸還」是判定持卡人的行為是否屬於惡意透支不可或缺的兩個方面。而從超期限或超限額透支的行為本質來看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法佔有為目的的主觀要件時才構成刑事犯罪，否則易混淆民、刑案件之界限。

［1］參見王晨：「信用卡詐騙罪客觀方面要件的認定探討」，載《現代法學》2003年第6期。

［2］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第666頁。

［3］上引書，第668頁。

［4］王妤：「惡意透支型信用卡犯罪問題研究」，載《經營管理者》2014年6月中期。

［5］參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年版，第471頁以下；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第170頁。

［6］前引［2］，張明楷書，第666頁。

［7］唐繼紅：「惡意透支型信用卡詐騙罪的司法適用」，載《中國檢察官》2016年第11期。

［8］上引文。

［9］毛玲玲：「金融犯罪的新態勢及刑法應對」，載《法學》2009年第7期。

［10］王更儒：「淺析惡意透支型信用卡詐騙罪的催收問題」，載《法制與社會》2012年7月（上）。

［11］彭少輝、曹余曦：「惡意透支型信用卡詐騙的司法認定——兼評信用卡惡意透支行為最新司法解釋」，載《北京政法職業學院學報》2010年第3期。

［12］前引［7］，唐繼紅文。