方流芳：清末民初法政教育、法律仿造及與中國法學...

來自: Faria(要站在歷史對的那一邊)2011-01-07 14:20:56

	標題：方流芳：清末民初法政教育、法律仿造及與中國法學知識傳承的關係

按：2010 年1 月7 日，方流芳教授在中國政法大學昌平校區明法樓306 教室為中歐法學院博士生系列課程做題為「清末民初法政教育、法律仿造及與中國法學知識傳承的關係」的講座。此為講座內容整理。

中國當下法學研究「食洋不化」、「為洋是從」的病症深重，不僅通行的概念、理論，基本的研究方法、思路，甚至「問題」或研究對象都主要來源於西方。不少人不是通過體察、認識所處的時代和社會來確定研究主題，而是通過閱讀外文文獻發現他國的問題，轉而「嫁接」到中國社會，堂而皇之地當做中國固有的問題來高談闊論（「西方是什麼，我們是什麼」），或者通過片段零碎的了解捕捉到中西之間的差異，此差異本身便構成最理直氣壯的討論對象（「西方怎麼樣，我們為什麼不這麼樣」），而所得結論，無論接受或背離都擺脫不了西方既有的制度框架（「西方怎麼辦，我們也該怎麼辦」或者「西方怎麼辦，我們不該這麼辦」）。一言以蔽之，中國法學研究的想像力被放進了西方學術的「盒子」。

方流芳教授真是出於對中國法學自主性缺失的切膚之痛，才追尋歷史，試圖找到這種流弊的起因。諾思說過：「路徑依賴意味著歷史是重要的。如果不回顧制度的漸進演化，我們就不可能理解當今的選擇。」方教授的此番梳理力在清末，意在當下，頗能令人信服。但是，這樣一種知識傳統在建國後有何變化，「撥亂反正」之後又有何新的改變，還是原封不動延續至今，方教授未置一詞，不免遺憾。評論者中有人強調清末與當下背景的相似性，暗示前者的分析能直接套用於後者，也未免太簡單。既然是歷史分析，忽視這一百年來中國的滄桑巨變對法學知識傳統產生的影響，總是說不過去的。此與方流芳教授商榷之處。

（一）緣起：重溫蔡樞衡

首先，方流芳教授通過PPT 文檔的展示，引領聽眾重溫了民國法學家蔡樞衡

先生完稿於上個世紀30 年代、修訂於40 年代、列入自費出版文集的「中國法學

及法學教育」一文。方教授認為，這是中國第一篇反思法學知識生產的論文。雖

然，文章是批判民國時期的法學和法學教育，但今天讀起來，其鋒芒所向，好像

是直指時弊。回憶05 年初讀這篇文章的心情，方教授說，他當時好象有一種「超

越時空的共鳴」。方教授又談到佟柔先生在上個世紀80 年代中期提出的問題：

「為什麼中國沒有產生偉大的法學家？」。蔡樞衡和佟柔，二者激發了他對當代

中國法學及法學教育的反思。此次演講的用意，就是追隨蔡樞衡先生，反思中國

法學知識生產的開局和它的後續影響。

方教授認為，當代中國法學和法學教育的特點是仰視西方的「認祖歸宗」、

偏狹的審美觀和理論的貧乏。他以法學院課堂上老師喜歡談法律沿革為例，提出

了一個問題：「傳授中國法學知識，為什麼要到國外去「認祖歸宗」？」他認為：

究其原因，中國最早的法學知識是進口產品，是根植於西方制度、歷史和文化之

中的進口產品，而中國自身並沒有相應的制度去消化和接納這些進口產品，於是，

法律解釋和知識傳授就必須到國外去尋找理論支持。

然而，進口法學知識的傳授有許多問題，諸如：傳授者的語言障礙、知識局

限以及翻譯的局限等。事實上，追尋起源恰恰是中國學者難以勝任的工作。論及

翻譯的局限，方教授以「常凱申」語言現象（2008 年，一本中文譯著將英文原

著中出現的人名「Chiang Kai-shek」譯成了「常凱申」）為例，他認為：中國法

學面臨的困境之一，就是如何在國際交流中復原外來語，這就好象將「Chiang

Kai-shek」復原為「蔣介石」一樣，缺乏這樣的復原，無法進行國際交流，而將

外來語轉換為初始語言的復原必定有層出不窮的錯誤。結果，外國人聽不懂中國

學者介紹的中國法，一般中國人也聽不懂中國學者介紹的中國法——中國學者的

法學語言就變成一種次生語言，一種只有業內人士能大致明白的行話。

方教授認為，語言障礙、法學教育不足、翻譯的局限性限定了中國法學界的

審美觀。方教授認為，缺乏理論是中國法學知識增長的最大障礙。一方面，西方

理論未必能解釋中國現象，另一方面，中國法學界又沒有理論。因此，有關中國

法律問題的研究恰恰成為中國法學知識的空白，本來應當用來研究中國問題的智

力大都被一些偽問題、偽知識消耗了，諸如：「我們應當學習哪個國家的法律呢？

是大陸法系？還是英美法系？」「 大陸法系如此這般，我們也要如此這般」。

方教授認為，西方中心主義主導的法學知識生產不僅沒有推動中國法學和法

學教育進入所謂「主流」，反而導致了它的極度邊緣化，因為，中國法學從來沒

有建立起自己的學術身份，處於無法被辨認的狀態。第一，法律模仿和法學知識

的簡單複製。中國法學知識的生產常常成為擴大西方法學影響的宣傳。但語言、

教育背景、意識形態、制度的差異又決定了中國法學家不可能準確、全面地傳播

西方法學知識，於是，法學院傳授的西方法學知識常常殘缺不全和充斥謬誤，缺

乏學術信用。第二，「缺乏原創」的惡性循環。因為缺乏思想而藉助西方思想，

因為藉助西方思想而加深了一個知識群體的原創能力的癱瘓狀態，表現為日趨嚴

重的抄襲，把國外的法律問題當做中國的問題討論等等。第三，在國際社會的失

語狀態。西方學者不會重視中國法學家有關西方法律的研究，也不會引用中國法

學家有關西方法律研究的文獻。現在大家都在重視所謂引用率，但是，我可以斷

言：除非中國法學家把注意力放到中國自身的法律問題，例如，研究法律在三十

年經濟改革中的作用，中國法學著述在外文文獻中的引用率是很難提升的。

（二）追溯中國法學知識的來源：法政學堂（廢除科舉）和法律仿造

方教授說，正是看到當代中國法學及法學教育的上述種種「貧困」，促使他

進一步關注中國法學知識的來源和再生產。

他追溯至中國法學知識的起點——清末民初的法政教育。清末民初，中國曾

掀起了為時二十多年的法學教育熱，法政學堂快速擴張。最初，清政府試圖把法

學教育作為京師大學堂獨家經營的壟斷事業，爾後，迫於時勢而妥協遷就，變成

每個省建立一家官辦法政學堂。到宣統年間，清政府放開法政教育，私人也可以

申領牌照。於是，法政學堂在一年之中翻倍增長。到民國初年，法政學堂的在冊

學生已經到達了3 萬多人，超過了其他各科學生的總和，超過了同一時期美國法

學院學生的總和。從1905-1912 年，法政學堂的發展速度是驚人的！

究竟什麼原因導致了法政學堂的井噴式增長？方教授認為，清朝末年發生了

一件初看與法學教育毫不相關，但又決定了中國法學教育初始面貌和未來走向的

大事，這就是廢除科舉。廢除科舉是一件斷送成千上萬人前程的大事，因為進入

仕途是中國讀書人唯一的就業渠道。大量的讀書人需要重新找到出路。於是，晚

清政府創辦學堂並推行「獎勵出身」和「獎勵遊學」政策。入仕考試從科舉變成

學堂和留學。為什麼是法政學堂呢？方教授認為，除了當時變法改制導致的需求

外，與國學相比，法政科易學、速成，降低了謀取「出身」的成本，也是一個很

重要的原因。法政學堂開闢了一條比科舉、比實業學堂、高等學堂和大學堂簡捷

得多的、謀取出身的途徑。

中國以前沒有法學教育，一下子辦這麼多學堂，教什麼？誰來教？在這個問

題上，知識精英和當局的意見是驚人的一致，也是驚人的簡單：學習日本，到日

本去法律，請日本人來立法！日本東京的私立法政大學就是為中國人開設的，什

么速成班、預科，都是按照中國人需求量體裁衣，定身量制的。中國的法政學堂

當時不教中國法律，只教日本法律，而中國學生又不懂日語。於是，日本教授當

堂宣講，翻譯當場翻譯，學生當場記筆記——法學知識在中國的傳授，最初大致

是這樣的過程：（1）外國人講授外國法；（2）中文翻譯將外國人的講話翻譯成中

文；（ 3）中國學生在課堂上悶頭記錄翻譯的講話。這是一種謬誤百出、低效率的

知識傳授，由於受眾缺乏糾正錯誤的能力，錯誤可能延續一兩代人而得不到糾正。

同一時期，中國自身的法律創製也影響著法律知識的生產。方教授認為，從

清末到上個世紀40 年代，中國的法律創製都是「一根筋」主導，這根筋就是「廢

除治外法權」。晚清修律是「以期與各西國律例改同一律」，民國也是如此。清末

第一批現代化的法律草案不是來自日本，而是直接由日本法學家執筆。從戊戍變

法到新政，取法日本一直是清政府和知識界精英的共識，即使是勢不兩立的政治

派別，取法日本也是他們的共識，維新派和保守派在這個問題上是沒有任何分歧

的。當時人們所持的邏輯是，日本因變法而強大，日本變法就是接受西方法律；

中國要強大，也要學習西方，但學習西方成功的日本就在身邊，所以，中國不必

舍近而求遠，凡是學習日本就可以了。一些外國法學家，如龐德，也認為中國選

擇效法日本和大陸法系是符合中國國情的。北洋政府、民國政府初期，修法仍然

是受廢除治外法權的思路的支配。在中國法學界，對於通過修法而廢除治外法權，

很少有人表示異議。倒是有個別在華外國法學家指出了其中的弊端：把能否廢除

治外法權，作為立法的主導，謬誤甚矣。

所以，無論法政學堂也好，法律仿造也好，在尋求知識來源的時候，中國人

最初的目光是上下一致地投向了日本。

（三）結論：中國要有自主的法學知識生產

清末民初的法律知識生產影響巨深。「好象是將一個磁碟格式化，刪除所有

的信息，同時，輸入新的信息。新的信息一旦填補真空之後，就產生先入為主

的影響，而後續的知識生產不可避免地受其制約。」「 中國不僅僅是轉道日本，輸

入了一套日語化的西方法律術語，而且是輸入了支配西方法律術語的『語言規

則』，這就是福柯所說的『話語』—有關西方法律的話語。一旦中國靠西方法律

話語重建自身法律之後，它的法學註定是低層次的。」 方教授說，學術開放是一

回事，受外來法學支配是另一回事；受某一種外國法學傳統支配，本身就是一種

封閉性，封閉性造成知識生成的低水平。

經過探析中國法學知識來源及形成過程，方教授認為，法律仿造、廢除科舉

生成的法政教育，造成了中國法學的先天不足。中國法學自始缺乏原創性。西方

法學話語的統治在一定程度上阻礙中國形成自身的法學理論，缺乏理論的法律、

法學知識都是無根之木。外來語主導的法學思維、法學表達都無法貼近中國現實。

法學教育從一開始就和傳統仕途接軌，成為科舉制度非正式的繼承人。既然學法

律是為了做官，中國的法律職業人士就不會象托克維爾所描寫的那樣，成為對抗

民主社會可能出現的多數人暴政的一種民間力量，相反，他們和當權者是連體共

生的。法律的創設不是為了治國安邦，經世致用，而是一種讓人觀賞的裝飾，一

種表示趨同的示好，誠如西諺所云：「模仿乃最佳之恭維(The imitation is the best

compliment.)。」

最後，方教授說，演講的動因在於提醒人們注意中國法學知識生產的局限性。

只有意識到這種局限性，才有可能有真正意義上的創新，才可能形成蔡樞衡先生

提到的那種法律意識——植根於中國社會而又放眼世界的法律意識。在此基礎上

才可能發展中國的法學，也才會有佟柔老師等待的偉大的法學家出現。

（四）張生教授評議：

我覺得方老師今天的演講是一個知識譜系的、知識考古學的作品，這樣的作

品我們法史學者也還做不到，所以很欽佩方老師。我主要從以下幾個方面談我的

感想：

首先，我對方老師演講的切入點很感興趣，方老師開場提到了蔡樞衡先生。

我自己把中國近代的法學家分為三種類型：一種是進化論（諸如清末的法理派、

民國的革命派均屬此類）；一種是類型論（以馮桂芬、張之洞、勞乃宣等為代表）；

還有一種是主體論，這一類型的學者少之又少，蔡樞衡、張知本、黃右昌可為其

代表，蔡樞衡恰是其中很難得的一個。我認為蔡樞衡的經歷有點像馮友蘭，早年

嚮往西學，晚年重視傳統，並試圖融合二者創立新的學說。蔡樞衡先生認為中國

可能需要一點兒進化，但是中國所處的位階絕不是西方的低級階段，中國有自己

的主體意識和價值體系。

其次，方老師提到的法政教育，我認為近代法政教育至少需要考察三種類型。

一是，綜合大學的法政科。綜合大學又分為兩類，一類是京師大學堂那樣的，一

定程度上保存了中國傳統法的教育；另一類是北洋大學那樣的，課程設立與中國

法無相關，不講中國法，採用全英文教學。第二類是專門的法政學堂，方老師的

講座即以法政學堂為主。第三類是留學法政教育，方老師也提到過，主要是學習

西方和日本，在清末，張之洞首推學習日本。

方老師的演講中著重闡述的清末民初法政學堂，我認為其興起與當時的一個

事件關係十分密切，即1904-1905 的日俄戰爭。這場戰爭對當時的朝野和知識界

產生了極大地衝擊，極大地強化了當政者的防衛主義和理想主義。清政府和知識

界一致認為日本的強大在於實施憲政，而俄國的失敗在於沙皇沒有進行憲政改

革，於是要想強大就必須學習日本，建立以憲法為統系的近代法律體系。另外，

法政教育的興盛還源於地方政府和士子們的功利追求，對主辦法政學堂的地方政

府來說，法政教育資金投入少（不需要理工農醫那樣的實驗設備），周期短，容

易出成績；對個人來說，方老師也說過，成本低，又為入仕之終南捷徑。

第三，我覺得對於清末民初的法政教育，我們可以批評它，也要有一種同情

的理解。其實，那不全是法政人的過錯，而是根源於當時的人們整體上處於知識

體系崩潰和價值理念迷失的困境中。舊的體系難以延續；新的、能被社會各階層

認同，並符合官方意識形態的價值體系尚未形成。法學也就只能停留在功用層面，

在價值層面上難以突破。另外我們也要看到，社會模式對法學仍有一種制約。直

到今天，法制在某種程度上還具有較濃的工具化色彩。強大的國家力量在塑造著

法律人，因此法律人不可能突破國家價值的限制。但沈家本所提出的「會通中西」

至今還沒有實現，如果出現了學術界公認的法學大家，那一定是會通中西、學貫

古今的學者。

另外，方老師的演講中還提到了領事裁判權和治外法權問題。我們法史學界

對兩者的使用還是有一定的區分的。有學者（茅海建）提出一種觀點認為，領事

裁判權不是西方人強加我們的，而是廣州的一個知府，因為考慮到中國人裁判涉

外案件可能引發外交風險，而偷偷地加到與英國的條約草案中。

（五）范忠信教授評議：

方老師剛才的講座，讓我有一種「洗腦」的或「洗禮」的感覺。聽了他的精

彩演講，我更加確信這樣一句話，即我們今天所經歷的三十年相當於過去的三千

年。這也就是我昨天演講時提到的「三十年等於三千年。」結合方老師的剛才的

演講，我有一個基本判斷，就是：改革開放後法制建設和法學教育，重演了清末

民國時期的法制建設和法學教育歷程。也許「背景」和「演員」換了，但基本的

「劇情」、「劇本」不變。我主要從以下幾個方面論證這種相似性：

第一，從歷史背景來看，我們三十年前（即改革開放之前）遭遇的內憂外患

（所謂開除球籍的危險）以及國門被打開的方式，與清末民初時期被列強虎狼環

窺並以船堅炮利打開國門的情形十分相似。

第二，從經濟方面來看，三十年來的改革開放、發展經濟的舉國運動，與清

末民初的洋務運動極為相似。這種運動導致了我們對西方法制和法律知識了解的

強烈需要，並與日俱增。

第三，從法制建設來看，改革開放後引發的國際法熱、外國法律文本翻譯熱，

西方法學著作翻譯熱，出洋考察法制熱，以及西式的法律機關與法律職業的大規

模興起或重建，也無不與清末民初法制維新改革熱潮相似。

第四，從法學教育來看，法政學堂與法學院、留洋與出國、洋教師與海龜派、

官學一體化與「學而優則仕」等等，近三十年與清末民初也有著驚人的相似性；

第五，在法制建設和法學教育的根本缺陷方面，近三十年與清末民初也有驚

人的相似：就法學和法制建設而言，在最根本的、民族意識和民族精神的整理方

面，當下與民國時期存在同樣的失職

最後，我想談一下領事裁判權問題。剛才張生老師提到，領事裁判權最初可

能是廣州知府的一時權宜之計。我想補充一下。其實，歐洲國家之間很早就有相

互承認領事裁判權的做法。我們通常認為領事裁判權是列強欺負中國的標識，其

實不一定。在歐洲，義大利和法國在葡萄牙搞過領事裁判權；在第三世界國家之

間，巴西、智利這樣的當時還比較落後國家，也在中國搞過領事裁判權。所以，

我覺得對領事裁判權的看法應當重新審思一下。在我看來，它是亨廷頓所講的文

明差異與衝突的必然反應，直到今天也可能還有存在的必要。比如，在某些伊斯

蘭教國家，偷盜者要砍手腳，通姦要石刑處死。假如我們中國人到那裡去做生意，

不小心涉嫌偷盜，或是跟某個穆斯林家庭婦女真的戀愛了，當你面臨著砍手或村

民集體用千百塊石頭對你行刑時，你是不是也希望中國在那裡擁有領事裁判權

呢？

（六）與學生的問答交流

兩位嘉賓點評後，方教授還與現場的學生聽眾進行了問答交流。學生們提出

的問題主要有：如果我們把目光放在中國的現實問題上，是否會更加妨礙我們跟

國際之間的交流，從而使中國法學更加邊緣化？中國法學知識是否有『輸出』的

能力？我們已經無法『回頭』，西方法學知識已經融入我們，中國法學該怎麼重

建自己的語言表達？歐洲大陸國家也曾掀起一股學習羅馬法的熱潮，並且將之移

植到自己的民法典中，某種程度上，類似於我們清末以及改革開放後學習和仿造

西方法的情形，如何看待這個問題？

方教授如此回答：清末的法律創製實際上是一種「法律革命」，相當於信息

「被磁碟格式化後又錄入新的內容」。中國法學實際上存在著嚴重的「路徑依賴」

問題。如果走不出來，中國將一代又一代地重演前述知識生產的過程。所以，我

們要超越，不能再處於失語狀態。我們要運用批判性的思維，去看待西方的法學

知識，思考我們自身的問題，努力推進知識的增長。事實上，西方國家對中國法

有著強烈的理解的願望和需求，而我們缺乏向西方國家解釋自己和表達自己的能

力。我們甚至沒有一本令人滿意的向世界介紹當代中國法的著作。目前中國實踐

中出現的某些問題已經對西方的理論提出了根本性的挑戰。研究這些特殊性的問

題才是中國法學的貢獻。關於德、法學習羅馬法這個問題上，我與薩維尼的看法

在某種程度上相似，知識的學習是一回事，是需要的，而是否要搞「法典嫁接」

則是另外一回事，是政治問題。中國的法學家要擺脫那種「以官方法律活動為主

導」的思維模式，區分開政治問題和法律問題，不要把精力無端地耗費在「是否

要制定民法典」、「侵權法是否單獨成編」這樣的政治問題上。

講座從上午9 點開始，到12 點15 分結束。

在講座之前，博士生已經讀完了方教授指定閱讀的以下文獻：

（1）葉龍彥，清末民初之法政學堂（1974）

（2）西法東漸，王健編，中國政法大學出版社（2001）

（3） 居正，為什麼要重建中國法系，范忠信等編，中國政法大學出版社（ 2009）

（4）張生，中國近代民法法典化研究，中國政法大學出版社（2004）

（5）孫曉樓，法律教育，中國政法大學出版社（1997）

（6）陳新宇，近代清華法政教育研究，政法論壇，第27 卷第4 期（2009 年

7 月）

（7）宋方青，科舉革廢與清末法政教育，廈門大學學報，2009 年第5 期

（8）威羅貝（W.Willoughby），外人在華特權和利益，王紹訪譯，三聯書

店（1957）

（9）蔡樞衡，中國法學及法學教育，清華法學，第四輯（2005）

（韓曉利整理）

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