未成年人是否構成累犯？——經典解析兩則

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張華：未成年人犯罪不構成累犯之再解讀

張華上海市第二人民法院法官

《刑法修正案（八）》規定未成年人犯罪不作為累犯，其積極意義，自不待言。但由於規定在刑法第65條中，而刑法關於重新犯罪從重處罰的條文分別有刑法第65條、第66條和第356條，同時這次又對刑法第66條的特殊條款作了增訂。未成年人犯罪不作為累犯是否還包括刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯，司法實踐中引發爭議。筆者從立法精神解讀並對刑法相關條文系統分析後認為，修正案的這一規定不僅包括刑法第65條普通累犯，還涵蓋刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯。

一、問題提出：

潘某，男，1991年8月生。2008年1月因犯販賣毒品罪被判處拘役三個月，緩刑三個月；2008年10月因犯販賣毒品罪被判處拘役四個月。

2009年6月3日，潘某與徐某事先聯繫後，委託陳某至上海市某路某弄口，將一小包毒品以人民幣300元的價格販賣給徐。雙方成交後被發現，潘某及陳某逃逸。經鑒定該包毒品重0.3克，含有甲基苯丙胺成分。潘某於2011年5月25日自首。

檢察機關指控上述事實的同時，還認定潘某系毒品再犯。法院據此判決潘某犯販賣毒品罪判處拘役四個月，罰金人民幣五百元。

該案於2011年8月5日判決，引發的問題是：《刑法修正案（八）》規定了未成年人犯罪不作為累犯，那麼同樣具有累犯性質的特殊累犯，還包括毒品「再犯」，是否也應該排除呢?

二、未成年人犯罪不構成累犯之解讀

《刑法修正案（八）》對於刑法中關於未滿18周歲的人犯罪規定作了三項重大修改：其一，第6條對累犯制度的修改，規定不滿18周歲的人犯罪不作為累犯。其二，第19條對前科報告制度的修改，犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務。其三，第11條修正案對刑法緩刑制度作了修改，其中，對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，同時符合犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區沒有重大不良影響的，應當宣告緩刑。上述這三項存在內在的邏輯關係，立體展現了對未成年罪犯的「教育、感化、挽救」的方針。上述規定是《刑法修正案（八）》修改一大亮點，是寬嚴相濟刑事政策在立法上的落實，也是多年以來，社會各界有識之士不斷呼籲，特別是幾代少年司法工作者不斷努力的結果。中國少年司法走過了20餘年，立法機關終於給予確認，不能不說是一個歷史性的進步。

不滿18周歲的人犯罪不作為累犯直接的法律後果是未成年罪犯，即使再有犯罪行為也不再作為法定從重處罰的情節。這是考慮到未成年人身心發育尚未成熟，對犯罪錯的未成年人更好地體現以教育為主的方針，便於他們以後順利地融入社會，成為服務社會的有用之材，是國家給予未成年人的一個特殊寬宥待遇。事實上，社會對此亦有反對聲音，在修正案草案徵求意見時，就有觀點提出，現在未成年人心智發育成熟較早，犯罪率逐年增高，犯罪惡性程度也越來越大，對未成年人犯罪，刑法已規定從寬處理，這些未成年罪犯沒有悔改並再次犯罪應該作為累犯，但該意見最終沒有被立法機關採納。

對於該條，筆者認為，應當結合整個條文釋義，是指犯前罪時未滿18周歲的人。包括兩種情況：一是指已滿14周歲未滿16周歲的人，犯刑法第17條第2款規定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒（《刑法修正案（三）》將「投毒」改為「投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質」）罪等八種犯罪行為的。這一年齡段的人除此之外，是不承擔刑事責任的，也稱相對刑事責任年齡。二是指已滿16周歲未滿18周歲的人犯刑法分則規定之罪的。如果犯前罪時未滿18周歲，即使後罪已滿18周歲，依法也不作為累犯；如果行為人在年滿18歲前後實施數個行為，構成一罪或數罪，因後罪判決時已滿18周歲，應以累犯論處。

修正案草案徵求意見時，還有一種觀點認為，對於不滿18周歲的人再犯刑法第17條第2款之罪的應規定以累犯論處。這種以罪名劃分的意見意在對社會危害性大的未成年罪犯納入累犯的重點打擊範圍是有些偏頗的。筆者認為，這樣劃分會擴大打擊到已滿14周歲不滿16周歲的人，只是側重對社會利益的保護，沒有從未成年人這一人群整體考慮其身心發育尚不成熟、社會認知程度尚不健全的情況，也與我國少年司法貫徹「教育為主、懲罰為輔」原則相悖的。立法機關也沒有採納該意見。修正案「犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯」的規定，有利於有悔改表現或決心的未成年罪犯，輕裝上陣，以恢復他們重新做人的信心，引導順利地回歸社會。

對被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以後的未成年人，2011年4月30日之前再犯應當被判處有期徒刑以上刑罰之罪，且現在正在審理的是否構成累犯。最高人民法院2011年4月25日法釋[2011]9號《關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第3條已作規定，前罪實施時不滿18周歲的，適用修正後刑法第65條的規定，即不再構成累犯。

三、未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯

這次《刑法修正案（八）》規定犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯，這是新增加的內容，其積極意義自不待言。在新舊法律交替時，司法實務中亟需解決的問題是：未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯。有一種觀點認為，《刑法修正案（八）》將為成年人不作為累犯修正在刑法第65條中，依據特殊法優於普通法的原則，故刑法第66條特殊累犯和第365條毒品再犯的規定並未排除未成年人。

確實，如果把修改後的刑法第65條普通累犯和第66條特殊累犯及第356條毒品再犯三個條文粗略對照，僅從條文字面上看，似乎可以發現特殊累犯與毒品再犯規定中並沒有將不滿18周歲的人排除在外。但分析這一問題，首先必須解決已滿14周歲未滿16周歲的人重新犯罪應如何看待。

刑法第17條第2款規定八種犯罪行為應當負刑事責任。修正後刑法第66條規定的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪和第356條毒品犯罪中，將販賣毒品的行為規定在內。已滿14周歲至16周歲的人重新犯罪，也僅有販賣毒品罪才有可能構成毒品再犯，且必須前罪是犯販賣毒品罪的。而上述刑法第66條和第356條規定的除販賣毒品罪之外，其他罪名均在刑法第17條第2款規定的八種犯罪行為之外，即使觸及，依法不負刑事責任，不會發生特殊累犯及其他罪名之毒品再犯問題。同時，按照最高人民法院法釋[2006]1號《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款以外的行為，如果同時觸犯刑法第17條第2款規定的，應當依照刑法第17條第2款的規定確定罪名，定罪處罰。所以，這一年齡段的人重新犯罪，即使犯有刑法第66條規定的三類犯罪，只有同時觸犯刑法第17條第2款規定的，才能構成刑法第17條第2款規定的八種罪名，可以構成普通累犯，而不發生特殊累犯問題。其次，筆者綜合刑法累犯之條文分析並解讀認為，犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯，既包括刑法第65條普通累犯，也包括刑法第66條特殊累犯和刑法分則的第356條毒品再犯。理由如下：

第一，從《刑法修正案（八）》立法精神可看出，這次刑法對未成年人犯罪條款修正是著重完善從寬的規定。為進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，按照教育為主、處罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度。考慮到未成年人身心發育尚未成熟，對犯罪的未成年人更好地體現以教育挽救為主的方針，以使他們能更好地接受教育改造，便於他們以後順利融入社會，成為服務社會的有用之材，刑法中增加了有關未成年人犯罪不構成累犯的規定。[1]從《刑法修正案（八）》的立法目的看，犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯的規定除刑法第65條外，還應當包括刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯。同時，刑法第65條中的「累犯」也與刑法第74條「累犯不適用緩刑」和第81條「累犯不適用假釋」規定中的「累犯」邏輯內涵一致，立法機關並沒有「犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯」中的「累犯」只是「普通累犯」一種解釋。立法之所以這樣規定，是考慮到未成年人特殊、優先保護和遵守兒童利益最大化的國際準則的需要，未成年人涉及刑法第66條和第356條規定，均應排除在特殊累犯和毒品再犯之外。同時，司法實踐中即使未成年人涉及刑法第66條和第356條規定的概率也是極個別的。

第二，比較刑法第65條和第66條分析可以看出，兩者從體例來說，同屬於刑法總則第四章第二節的累犯規定，刑法第65條的「但書」中的未成年人犯罪不作為累犯規定適用於第66條。刑法第65條和第66條雖是普通與特殊條款的關係，但同樣規定在刑法總則一個章節中，都是法律對於累犯的規定，刑法第65條規定累犯的一般概念，即被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪是累犯，從重處罰。而對於刑法第66條，這次《刑法修正案（八）》除保留原有的危害國家安全犯罪規定外，增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質的組織犯罪，犯這三類罪的前罪與後罪之間並沒有時間限制，且相互可以互為前提，即在任何時候再犯上述任何一類罪的都以累犯論處。這裡「論處」兩字有其特別的法律含義，所謂「論」者則以刑法第65條中「累犯」論，即刑法第66條規定的三類犯罪均被看作是累犯；「處」則按刑法第65條規定的「從重處罰」原則處理。再看刑法第65條「但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外」規定，如同刑法第13條關於犯罪的「但書」規定，其適用於刑法分則全部條文，具有普遍意義。同樣，從邏輯關係看，刑法第65條「但書」中「不滿18周歲的人犯罪除外」的規定，既包括本條的普通累犯，同時，刑法第66條規定的三類犯罪既然均以累犯論處，「但書」中的規定對此當然也應適用，即對有前科的未成年人又犯刑法第66條規定的三類犯罪均應排除特殊累犯的適用。如前所述，已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第66條規定的三種犯罪不會發生特殊累犯的問題。實務中，即使是16周歲至18周歲的人參與危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪概率幾乎沒有，但黑社會性質組織犯罪中仍有未成年人參與的可能。

第三，比較刑法第65條和第356條分析可以看出，兩者是刑法總則與分則關係，刑法第65條「但書」中的未成年人犯罪不作為累犯規定同樣適用刑法第356條。1979年刑法僅有反革命犯罪的累犯，1996年刑法修訂時改為危害國家安全犯罪，作為刑法第66條。刑法第356條是同期修訂時新增加的，其源於全國人大常委會《關於禁毒的決定》，修訂時原封不動被納入新法。這次修正，刑法第66條又增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質的組織犯罪。對於累犯，不管是普通累犯、特殊累犯，還是毒品再犯，其性質是一樣的，都是立法者為加強社會控制與管理，而對重新故意犯罪的人予以從重懲治。只是毒品再犯是因前罪系涉毒而被判刑，再犯刑法分則第六章第七節規定之毒品犯罪，這與刑法第65條和第66條規定「在刑罰執行完畢或者赦免以後」的條件上有所差異，第65條還規定「在五年之內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的」，而第66條規定「在任何時候再犯上述任一類罪的」與第356條「又犯本節規定之罪」的表述實質一致，並無差異。刑法第65條和第66條在條文表述為「再犯」，第356條表述為「又犯」，普通累犯及特殊累犯的成立條件比毒品再犯更為嚴格，但在二次以上犯罪的邏輯內涵上是一致的。其實，1996年刑法修訂時完全可以將毒品再犯的條款納入刑法總則關於累犯的條款中，即移入刑法第66條，作為其第2款，也以累犯論處。那麼，這次修正時將犯罪時不滿18周歲不構成累犯的內容列入「但書」規定，則就順理成章，均可一併排除作為累犯適用。

即便如現在的立法現狀，刑法第66條和第356條兩者的條文關係是並列的，而刑法第65條和第356條則是刑法總則和分則的條文關係。一般而言，刑法總則的內容對分則部分應該是普遍適用的，因為，刑法總則是關於犯罪、刑事責任和刑罰的一般原則與原理的規定，對分則具有概括、指導和制約作用。而刑法第65條和第356條分別是普通條款與特殊條款，筆者也不否認特殊條款應當優於普通條款。但筆者認為，在解讀未成年人犯罪不作為累犯這一命題時，應當將刑法總則的第65條普通累犯、第66條特殊累犯、第74條累犯不適用緩刑、第81條累犯不適用假釋和分則的第356條毒品再犯的規定集結在一起，放在一個層面上，並結合刑法修正案（八）的立法精神進行研究。

有觀點認為，刑法第356條規定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是對毒品犯罪再犯從重處罰的特別規定。筆者認為，毒品再犯是否累犯特殊形式，只要對刑法第65條、第66條、第356條作一比較分析就不難得出結論，毒品犯罪與危害國家安全、恐怖活動和黑社會性質的組織三類犯罪相比，並沒有特異之處，毒品犯罪中的個別罪名在社會危害性上，甚至遠輕於上述三類犯罪，同時，否認毒品再犯是累犯的特殊形式，就會將毒品再犯排除在刑法第74條和第81條規定的累犯之外，造成毒品再犯可以適用緩刑或假釋現象的出現。如某甲因毒品犯罪被判刑，刑滿釋放五年以後，已不能作為普通累犯，其間又犯輕微的毒品犯罪，是毒品再犯，且到案後有悔罪表現，對其是否可適用緩刑？如果將毒品再犯視為累犯特殊形式，則不能適用緩刑，符合立法原意；如果不作為累犯特殊形式，上述例子就可適用緩刑，同樣的還有再犯是否可以假釋問題。所以，前述「毒品再犯不是累犯的特殊形式」的觀點值得商榷。司法實務中，對此有兩種觀點同出於最高人民法院的相關文件，一種觀點認為，對依法同時構成再犯和累犯的被告人，一律適用刑法第356條規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關於累犯的條款。有學者對該觀點提出疑問，其認為，刑法第356條是鑒於毒品犯罪的嚴重性才作出再犯規定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允。因此，應當認為，對於符合累犯條件的，必須適用總則關於累犯的條款，而不再適用刑法第356條。換言之，刑法第356條應僅適用於不符合累犯條件的再犯。

筆者認為，由於將毒品再犯遊離於累犯之外，故才會產生再犯是否可適用緩刑和假釋之爭，如果將毒品再犯認定為累犯的特殊形式，問題也就迎刃而解。另一種觀點認為，對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款從重處罰[5]。其理由是，這樣規定符合刑法的規定，體現了從嚴懲治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利於羈押部門掌握罪犯的情況，從而避免對同時構成累犯和毒品再犯的罪犯適用緩刑和假釋的情況發生。

筆者認為，如前所述，對於累犯應從重處罰，立法並無將毒品再犯作為突出重點之意。第二種觀點只是部分司法者的臆猜，將「鬍子眉毛一把抓」，有重複評價之嫌，並不可取。因為，禁止重複評價是刑法評價應當遵循的重要原則。再者，將毒品再犯排除在累犯之外，則難道累犯不能適用緩刑或假釋，而比之打擊更為嚴厲的毒品再犯倒可以適用不成！所以，對毒品再犯實際應當理解為按刑法第65條規定以累犯論處，是累犯之特殊形式。《刑法修正案（八）》將未成年人犯罪排除在累犯之外，那麼應當認為未成年人犯毒品犯罪的也不作為再犯。如果認為不滿18周歲的人犯刑法第66條和第356條規定中的犯罪行為依然構成特殊累犯和毒品再犯，那麼，實務中會產生這樣的尷尬：例如一個已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人罪被處罰，刑罰執行完畢或赦免以後，五年之內再犯罪，其依法不能構成累犯；而如果同樣一個人販賣1克海洛因被判過刑，又犯刑法分則第六章第七節規定的毒品犯罪，即使情節輕微，也要構成毒品再犯，這未免有所失衡，且如果該未成年人被從輕處罰，在緩刑、假釋或暫予監外執行期間又犯前述毒品犯罪的，除依法數罪併罰外，仍應適用刑法第356條認定為毒品再犯。因為，法律規定「判過刑」是指前罪判決已生效，而不論是否已經服刑完畢，包括刑罰未執行或者未執行完畢的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罰已經執行完畢或赦免，也不要求本次犯罪與前次犯罪之間有確定的時間間隔。

筆者的上述解讀還祈望通過立法或司法解釋作進一步闡釋。

未成年人犯罪記錄司法機關只可查詢不得用於指控

來源：《刑事審判參考》第1034號案例，總第100集

不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認定為毒品再犯

一、基本案情

姚某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑六個月。2013年1月29日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。重慶市墊江縣人民檢察院以被告人姚某犯販賣毒品罪，且系毒品再犯，向墊江縣人民法院提起公訴。

墊江縣人民法院經公開審理查明：2013年1月16日22時許，被告人姚某在墊江縣桂溪鎮名流網吧附近一巷子內以人民幣200元的價格販賣甲基苯丙胺0.19克給吸毒人員歐陽才飛。二人交易完畢後被民警當場抓獲。

墊江縣人民法院認為，被告人姚某違反國家對毒品的管理法規，將毒品販賣給他人，其行為構成販賣毒品罪。公訴機關指控姚某系毒品再犯，經查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪時未滿18周歲，該指控不符合法律有關規定。姚某到案後，如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條之規定，墊江縣人民法院判決被告人姚某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣一千元；公安機關已扣押的被告人姚某違法所得人民幣二百元予以沒收，上繳國庫；公安機關已扣押的毒品予以沒收。

判決生效後，重慶市人民檢察院第三分院向重慶市第三中級人民法院提出抗訴，認為原審被告人姚某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，依照刑法第三百五十六條的規定，系毒品再犯，應當從重處罰。雖然刑法修正案（八）增加了有關未成年人犯罪不構成累犯的規定，但並未對毒品再犯作出特殊規定，2012年修改後的刑事訴訟法增加的未成年人犯罪記錄封存制度，亦明確將司法機關辦案需要設置為例外情形。故應當認定姚某為毒品再犯，並從重處罰。原審判決以原審被告人姚某前次犯販賣毒品犯罪時未滿18周歲為由，對其毒品再犯情節未予認定，屬於法律適用錯誤，量刑不當。

重慶市第三中級人民法院經審理認為，原審判決認定原審被告人姚某犯販賣毒品罪的事實清楚，證據充分，量刑適當，審判程序合法。關於抗訴機關抗訴提出「姚勇曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，系毒品再犯，應當從重處罰」的理由，經查，雖然抗訴機關舉示了原審被告人姚某未滿18周歲前因犯販賣毒品罪被判過刑的證據，但2012年修改後的刑事訴訟法第二百七十五條第一款規定：「犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。」該條第二款規定：「犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供．但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。」根據該條規定的精神和刑法從舊兼從輕原則，本案即使是司法機關辦案需要，也應對被封存的未成年犯罪記錄的情況予以保密，故也不得將封存的未成年人犯罪記錄用作從重處罰的依據。因此，抗訴機關提出姚某系毒品再犯，應當從重處罰的抗訴理由，不予支持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第二百二十五條第一項之規定，重慶市第三中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。

二、主要問題

不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認定為毒品再犯？

三、裁判理由

在本案審理過程中，有觀點認為，姚某未成年時因毒品犯罪記錄被封存，其再次犯毒品犯罪，應當認定為毒品再犯。主要理由是：

(1)姚某曾因販賣毒品被判刑，2013年1月16日又因販賣毒品被公安機關查獲，雖然前罪行為發生時姚某不滿18周歲，不構成累犯，但是刑法第三百五十六條對毒品犯罪再犯進行了特別規定，且該規定並未排除未成年人可構成毒品犯罪再犯的可能性；前科封存制度不得對抗法律相關例外規定，如刑法對特殊累犯、再犯等的規定。

(2)2012年修改的刑事訴訟法第二百七十五條雖然創設了「未成年人輕罪犯罪記錄封存制度」，但該條僅是一種程序性規定，目的在於使失足未成年人卸下沉重的心理負擔，在上學、入伍、就業等方面不受其較輕犯罪行為影響。「未成年人輕罪犯罪記錄封存制度」不同於「前科消滅制度」。首先，「前科」是指因犯罪而被判處刑罰的事實，是個人犯罪的歷史記錄。而「未成年人輕罪犯罪記錄」指的是特定主體在特定範圍內的犯罪記錄，作為一種客觀的事實記載，與「前科」有著本質的區別。其次，「封存」又不同於「消滅」。「封存」的意思是使犯罪記錄暫時處於保密狀態，是不予查詢或者限制查詢，但實際上仍是存在的。而「消滅」則是把行為人的犯罪記錄徹底消除，把曾經犯罪的事實徹底消除。該程序性規定不能否定實體法規定。

(3)現行刑法規定體現了對毒品再犯從嚴打擊的精神，對於實施毒品犯罪已成習慣的犯罪人，改造難度很大，保留前科，是打擊毒品犯罪、預防毒品犯罪的需要，與立法精神相一致。

(4)犯罪行為引起的刑法上的不利後果並不因犯罪記錄封存而消滅，法律特別規定「司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外」，對於未成年人重新犯罪的，應當允許公安、檢察、審判機關查閱原犯罪記錄，作出恰當的處置，符合再犯條件的，仍構成再犯。犯罪記錄封存並未將行為人在法律上視為從未犯過罪的人。綜上，對本案姚某應當援引刑法第三百五十六條的規定，以毒品犯罪再犯從重處罰。

我們認為，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，不能認定為毒品再犯而予以從重處罰。具體理由如下：

（一）符合立法精神和本意

2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過刑法修正案（八），在刑法第一百條中增加一款作為第二款：「犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。」①2012年修改後的刑事訴訟法第二百七十五條規定：「犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。」2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布了《關於建立犯罪人員犯罪記錄製度的意見》（法發[2012]10號）。以上法律規定被視為是未成年人犯罪記錄封存制度在我國程序法與實體法上正式確立的標誌。

然而實際上，中央關於未成年人犯罪記錄封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央轉發的《中央政法委關於深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》首次以中央文件的形式明確提出了建立「未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度」。根據這一政策精神，2009年3月最高人民法院發布了《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》。該文件提出：「人民法院配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律後果。」未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度作為人民法院一項重要的改革項目和措施被確定下來。從中央政法委和最高人民法院的相關文件中可見，實現未成年人輕罪犯罪記錄的消滅是改革和立法的本意，未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的建立不僅僅是為了使犯罪記錄暫時處於保密狀態，不允許查詢、限制查詢，更是為了在實質上禁止對未成年人輕罪犯罪記錄的重複使用，從而避免其以罪犯身份出現在公眾面前，幫助未成年人儘快回歸社會，健康成長。

（二）符合未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的本質特徵和設立目的

未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存後應當處於一種保密狀態，即便司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定可以進行查詢，查詢單位也應將查詢所獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。可見，犯罪記錄封存不僅具有程序法上的意義，更具有實體法上的意義。具體而言，被封存的犯罪記錄應當保密這一前提決定了該犯罪記錄所反映的犯罪行為應當免於被重複利用和評價，否則保密便無從談起。如果被封存的犯罪記錄能夠被重複利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設立的目的也難以實現。即使未成年犯罪人再犯罪，司法機關也不得引用其前科犯罪記錄，其前科亦不能作為適用累犯或者再犯的原因而對其從重或者加重處罰。因此，在實體法上，被封存的犯罪記錄所反映的犯罪行為不能作為累犯或者再犯的認定依據，不然就是對被封存犯罪記錄的重複利用和評價，就是對保密義務的置若罔聞，就與犯罪記錄封存制度背道而馳。在此種意義上而言，我國的未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經相當於前科消滅制度。

（三）符合國際司法規則的相關要求

《兒童權利公約》規定，「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」。《聯合國少年司法最低限度標準規則》第八條明確規定：「應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，以避免由於不當的宣傳或加以點名而對其造成傷害；原則上不應公布可能導致認出某一少年犯的資料。」第二十一條規定：「對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不得讓第三方利用。應僅限於與處置手頭案件直接相關的人員或其他經正式授權的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其後的成人訴案中加以利用。」以上規定的意義在於：首先，基於保護未成年人的考慮，使其免受來自社會的不良影響，避免其以罪犯身份出現在公眾面前，這不僅有利於未成年人的教育和改造，也有利於其儘快回歸社會。其次，在警察、檢察機關和其他當局的利益同少年罪犯的利益發生衝突時，明確了未成年人犯罪檔案不得在以後其作為成年人犯罪的訴訟案中加以使用的原則，就可以避免未成年人在心智不成熟時的犯罪成為以後犯罪的加重或者從重處罰情節。我國作為加入《聯合國少年司法最低限度標準規則》的國家，有義務履行條約要求。

（四）符合我國寬嚴相濟刑事政策中對未成年人的保護原則

刑法及刑事訴訟法對未成年人犯罪歷來堅持教育、感化、挽救的方針及「教育為主、懲罰為輔」的原則。修改後的刑法及刑事訴訟法都直接體現了對未成年犯罪人的傾斜保護原則，使未成年犯罪人免受因犯罪記錄的終身伴隨，而在個人學習、入伍、就業等方面遭受不利影響，使其能順利回歸社會，改過自新，重新做人。雖然對於毒品犯罪我國曆來都是堅持從嚴整治，嚴厲打擊，但是結合我國刑法對於未成年人保護的原則，在寬嚴相濟的刑事政策的大前提下，對於未成年人輕罪犯罪記錄封存後，再犯毒品犯罪，不宜認定為毒品再犯。同時，從價值衡量上看，對未成年時期所實施較輕犯罪行為進行犯罪記錄封存，不予重複利用和評價，也更有利於未成年人的成長與發展，更能體現我國處理未成年人犯罪的立法精神。

（五）符合相關司法解釋和「從舊兼從輕」的基本原則

《最高人民法院關於適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第四百九十條第二款規定：「2012年12月31日以前審結的案件符合前款規定的，相關犯罪記錄也應當封存。」我國刑法歷來貫徹從舊兼從輕原則。具體到本案中，從被告人姚某的角度看，適用2013年1月1日起施行的新修正的刑事訴訟法第二百七十五條的規定，不再考慮其第一次的販賣毒品行為，僅就2013年1月16日的販賣毒品行為進行單獨評價和認定，處罰結果明顯比適用刑法第三百五十六條的規定所得出的處罰結果輕。因此，基於從舊兼從輕原則，不應將姚某認定為毒品犯罪再犯。

綜上所述，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，因犯罪記錄被封存，不應被重複利用和評價，不得作為毒品犯罪再犯認定的依據。