法律續造:正當性及其限制[梁興國]
05-30
司法運作的前提至少有三:其一是呈現於法官眼前的案件事實，其二是衡量是非曲直的法律，其三是將前兩個因素結合在一起並據以做出裁決的法官。面對案件事實，法官根據立法者事先制定的法律，經過一系列程序性的活動，最終獲得一個結論，簡而言之，這就是完整的司法過程。如果，誠如19世紀德國"概念法學"家伯格博姆所言:"法律將是一個永無漏洞的完美存有者……。它永不需要由外部引入任何東西來補充之，因為它永遠是完滿的。"[1]則司法是一個封閉的過程，只要有"完滿"的法律就夠了。然而，問題在於，人類長期的司法實踐和理論追尋已經證明，無論出自立法者如何精心制定的法律，對於變動不居的社會生活--借用張愛玲描述生活的說法--終究是一襲綴有漏洞和缺憾的華美的袍，即法律存在"不完滿"。當一個案件遭遇法律的不完滿時，法官能否"正確地適用法律"成為一個問題:他可能根本無法可用，或者雖有法可用，但適用結果卻會導致很大的不正義。法律續造作為解決這類問題的方法之一，無論在實踐中還是理論上都有著重要意義。法律續造是一種司法過程，也是一種適用法律的方法，更意味著法官享有一種"立法"的權力，法律續造的正當性何在?本文將圍繞這一主題作些討論。
一、司法過程中的法律續造
司法是一個怎樣的過程?美國前聯邦最高法院大法官卡多佐把法院的裁決比喻為一種"化合物"，把司法過程形象地比喻為一個"釀造化合物"的過程:"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物。"[2]在這個過程中，"這些成分"包括的內容很多，但事實和法律始終是最主要的兩種成分，沒有它們，司法過程就無法進行。在大多數情況下，司法過程的這種"釀造"能夠很好地繼續:法官將抽象的法律規範適用於具體的案件事實，最終產生一個裁判結果。但有時候，這種"釀造" 過程也會陷入"困境"。例如，當法官面對一個案件事實，在現有規範框架內可能無論如何也找不到可以適用的規範時;或者是雖然有可以適用的規範，但如果將規範適用到具體案件事實中，不僅會對當事人造成極大的不公正，而且會損害整個法秩序的正義性。
面對這些困境，司法過程如果還要繼續，法官又該當如何呢?一種觀點認為，法官只能對當事人表示抱歉，法官無能為力是因為法律沒有規定，或者法官只能遵從法律既有的規定。英國的丹寧法官並不這樣認為，他說這種情況表明法律存在漏洞，"必須記住，無論一項法律什麼時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到在實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。"[3]法律存在漏洞，因而法官要靠尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這一問題，這意味著他們要填補漏洞。
事實確實如此，法官要想做出裁決，就必須找出可作為裁判的法律上的依據。在實踐中，他們往往根據現有規範框架所提供的一些線索，運用自己的智性努力構造適用於相關案件的裁判規則，以填補法律的漏洞，"漏洞補充一言以蔽之，實即"法官造法"，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能"。[4]這些規則不是由既有法律提供的，而是由法官創造出來，這就是"法律續造"。
法律續造首先是一種司法過程。發生於案件審理之中。根據拉倫茨的觀點，法律續造有兩種，一種是"法律內的法的續造"，另一種是"超越法律的法的續造"。一般說來，如果法律將社會生活中的某一領域納入法律規整的"法內空間"，總會提供一定的規範與之對應。但事實上，"法內空間"確實存在兩種無規範與之對應的特殊情形:第一種是，根據某一法律總體的規整計劃和目的，一定的社會生活內容應當被納入其中卻沒有納入，從而形成法律的漏洞，法官為填補這種漏洞而為的法律續造就是"法律內的法的續造"。第二種是，從某一法律總體的規整計劃和目的來看，某種類型的社會生活並未被納入該法律，但從國家法秩序的整體意義來看卻應當受法律的規整，在此種情形下，法官鑒於社會生活的強烈需要，或者在一些新興的法律原則的衝擊下，有可能在司法過程中構造出一些新的規則來裁決案件，這些新的規則有時甚至與既有法律的某些要求相悖，這就是"超越法律的法的續造"。[5]
法律續造也是一種法律適用的方法。人們往往將法律續造納入法律解釋之列，並不對之加以區別，普通法系尤其如此。但長於理論構造的德國法學界對法律適用方法的研究更為細緻耐心，在他們的闡發下，法律續造被從法律解釋中區別出來，成了司法過程中與法律解釋相併列的一種法律適用方法。法律解釋和法律續造二者有著不同的特徵和適用條件。法律解釋的對象是表達法律規範的文字，文字承載法律規範的意義，但任何文字在表達意義的同時也妨礙著意義的充分表達，所以，法律解釋的任務就是將已經包含於法律規範之中，但被文字遮掩的意義挖掘出來並予以說明。法律解釋的特徵在於:解釋者只想談論文字本身，並不想對規範有何增減，按照拉倫茨的說法:它只想讓規範開口說話，[6]所以，法律解釋以法律規範文字本身所具有的意義範圍為界。
至於法律續造，其對象並非文字，而是法律規範本身和法秩序指向的意義整體，因而法律續造已經超越了文義範圍而對規範和法秩序進行的全新的理解和表達。不過，法律續造與法律解釋也並非截然不同，拉倫茨在《法學方法論》中就指出，法律續造與法律解釋並非本質不同之事，"毋寧應視其為同一思考過程的不同階段。"[7]在司法實踐中，可以由法律解釋不間斷地過渡到法律續造，而且法律解釋的很多標準也可作用於法律續造，二者都是人們的有創意的活動，只是後者的創意成分高於前者。
從實質而言，法律續造更是一種權力，它是法官所享有的、在一定情況下象立法者一樣行使制定法律規則的權力，這種權力包含於法官的審判權之中。擁有這項權力是法律續造過程得以進行、法律續造方法得以實施的前提和根據，因而法律續造的本質屬性在於它的權力意蘊。
根據法律續造權力的形式來源，可將法律續造權力的形成模式大致為為三種。第一種模式來自習慣。英美法律文化以濃厚的經驗主義為主，洛克曾聲稱:一切知識都來自感覺和反省，而非天賦或先驗。[8]這種經驗主義也融入到了它們的法律文化傳統中，導致英美法系的法官似乎"天然"地享有這一權力。法官雖然必須"遵循先例"，但無論是普通法還是衡平法，又都允許法官有權對不適當的先例所確定的規則加以改變，從而創造新的規則出來。法律續造權力的第二種形成模式是法律的授權。在一些國家，法律明確規定了法官享有法律續造的權力，如1907年瑞士《民法典》規定，"如無相應的法律規定，法官應該根據習慣法;無習慣法，則依據他作為立法者可能制定的規則進行裁判。法官這時服從現有的學說和傳統。"[9]這一條可以看作是法律對法官享有法律續造權的授權。第三種則是從"隱含在立法者、法秩序或一般價值秩序中之一般性法條演繹出來"的。德國聯邦憲法法院的一些看法，證明了這種權力的來源:"對法律可以發揮補正功能的規範。發現它，並將之實現於裁判中，這正是司法的任務。""法官具有發現法規範這種有創意的任務及許可權，這點在基本法的法秩序中，並無異議。"[10]
二、法律續造正當性的認知過程
早在古希臘時期，思想家們在討論法律問題時，就涉及到了我們今天所說的法律續造問題並肯定了它的正當性。柏拉圖曾說:"法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異，人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用於所有問題的規則。"[11]柏拉圖的觀點提醒人們，法律是有局限性的，法律的適用可能會導致偏離正義的情形，在這一看法中，隱含著運用類似法律續造的方法予以校正法律的可能。亞里士多德的認識則更進一步，他說"法律所未及的問題或法律雖有所涉及而並不周詳的問題確實是有的。"[12]如何應對這種情況呢?他指出"法律訓練(教導)執法者根據法意解釋並應用一切條例，對於法律所沒有周詳的地方，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。"[13]由此可知，亞里士多德已經明確提出了類似我們今天法律續造的理論和一些方法。
由於法律對於建構社會秩序和維護自由、平等、公正價值的作用如此重要，人們時時處處既要以法律評判他人，也要以法律評判自己，因而隨著法律生活的發展，人們有了一種渴望法律"完美無缺"的期待。對法律的這種理想化追求竟使人們忘記了先賢們的啟示，在很長的歷史時期，法律續造受到了冷落，法律續造的正當性也受到人們的拒斥。
在東羅馬皇帝查士丁尼的《國法大全》之後，法律"完美無缺"的期待獲得了一定程度的滿足。17、18世紀迅猛發展的理性主義又重新燃起了人們的這種期待。當時的法學家們堅信，他們能夠從人的理性中推導出社會契約的所有條款和人類的全部固有道德品質，通過創立一種適用任何人、任何地方、任何時間的普遍有效的原則，並據此為立法者推導出一部完整的法典是完全可能的。[14]法律被看作是一個"百寶箱"，雖然社會生活在不斷變化，但它所需要的任何規則似乎都可從這個箱子中獲得。然而，指望通過制定完備的法典來實現法律的"完美無缺"，終究只能是一種想像，以1751年的《普魯士法典》為例，這部法典多達17000餘條，目的在於涵蓋生活中的一切，"以明察秋毫的謹慎，使所有的細節都能被法典考慮到，以致將來任何時候，不會有任何疑點出現。"雖然它的規定極為詳盡，但也不可能為所有案件設定明確的答案，法官在日常工作中還是常常陷入困境。
到了19世紀，人們對法律"完美無缺"的期待由法典轉到了法律的邏輯體系。"在19世紀，法律的確定性不是靠一個預先設計的，包羅萬象的完整法律規則體系來獲得，而是通過一個完整的原則體系以及對這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得。"[15]這種轉變是當時流行的"概念法學"為了維護法律"完美無缺"的學說所作的一種調整，他們指出，法律是一個內含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規則建構的"概念金字塔"，法官們只要運用形式邏輯的三段推理來適用規則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。[16]對於立法者至於規則的疏漏，通過一定的法律解釋的方法，對這些概念進行邏輯推演就可彌補。[17]這種調整表明，法律實際上並不存在疏漏，正如伯格博姆所言:法律應該沒有漏洞;未被法律包攝的，應該就是法外空間。[18]
在法律"完美無缺"觀念流行時期，無論在理論上還是在實踐中，法律續造都成為不可能的事。在大陸法系中，司法活動被認為是法律自動適用的過程，判決是"法律的嚴格複印"，法官的職責僅相當於一個"法律操作人員"，負責從國家立法中找到適合個案適用的規範，"它們的理論上的假設是:無論法官遇到什麼案件，他都能從現存的法律規範中找到可適用的法律規定，無論這些規定是來自於法律、法規或具有法律意義的習慣。"[19]在普通法系中，雖然判例法傳統使法官成為"活著的法律宣告者"，但一些"概念論"者也主張法律只能從判例的演繹中發現，"依照普通法古典的學說，普通法擁有被寫下及未被寫下的部分，……人們設想這兩部分法源已充分提供法官解決一切法律爭端的尺度，人們就推論出說法官永遠不需要被要求借著行使自由裁量來造法。"[20]
從19世紀下半葉開始，法律續造的作用被重新發掘，它的正當性也被逐漸認識。這種變化首先來自理論上對"概念法學"的抨擊。1847年德國法學家基爾希曼率先批判"概念法學"，他說既使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系，也"始終貫穿著矛盾和衝突，貫穿著僵化的形式與變動的現實之間、嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調和的對立"，他還斷言:任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃導致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運。[21]耶林提出，解釋法律要結合生活實際，從法律目的入手，不能只注重於概念的推演。隨後，由耶林開創的自由法運動以各種學派的形式擴展開來，這股思潮的核心內容就是反對法律靜止僵化、反對法官消極被動、主張法律續造，等等。
但是，在法律續造問題上，一些人又走得太遠了，他們過分強調司法過程中法官續造法律的作用，從而將法律續造視為司法過程的實質，並將法官的判決賦予高於制定法的地位，"他們從根本上否認法的準則的駕馭力量，並且把判決的本質看作是自由的、受感情制約的決定"。[22]在這點上，美國現實主義法學最具代表性。現實主義法學的先驅之一格雷認為，法院為確定權利和義務而制定的規則就是法律，制定法和司法判例只構成法官進行法律續造的材料，所以法官不是發現法律而是創造法律。[23]現實主義法學的另一代表弗蘭克也認為，就任何具體情況而論，實際的法律是法官關於這一情況所作的判決，而通常所講的法律，只是預測和判決的工具。[24]直至上世紀80年代，美國法社會學家布萊克還堅持認為:"法官和陪審團通常是根據他們個人信念和情感來斷案的，只是在實際上已經這樣斷案後才到書面的法律中尋找合法理由。"[25]
龐德曾說，在所有的法律史中，人類的實踐總是在兩個極端之間動搖，法律續造的情形也正是如此，"一極是將法官束縛在嚴格的法律的苛刻的規則之下，另一極是讓他們根據不加限制的個人的自由裁量來進行裁決。"[26]18、19世紀對法律續造的拒斥是一種極端，雖然反映了人們對法律安定性的追求，但這種拒斥犧牲掉了法律對社會生活的適應性，從而使一些本該納入法律規整的社會生活遊離於法律之外，或者是被錯誤規整，這實質上是一種不正義。"時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需閱讀完整的法律規定，就可由此純粹演繹地推導出判決。"[27]"長久以來，人們已擺脫法秩序的完備性與無漏洞性的信條，並且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創造性任務。"[28]但也必須看到，20世紀出現的對法律續造的過分強調甚至濫用，又將法律續造推上了另一個極端，不僅使法律續造正當性逐漸失卻，還產生了對實在法的輕視和否定，這同樣會導致不正義。所幸，以上只是兩種極端的情形，今日社會，人們對法律續造的認識在大多數情況下都能達致中庸，既認識到其正當性，又主張對其作必要的限制。
三、法律續造的正當性
法律續造的正當性來自以下幾個方面。
第一，法官的裁判義務為法律續造的正當性提供了前提。法官的職責是對進入司法過程的案件進行裁決，正如科殷所說，法官在司法過程中負有三重義務:(1)依法裁判的義務,(2)不得拒絕裁判的義務，(3)公平、公正裁判的義務。[29]第一項義務要求法官必須嚴格根據法律規定裁決案件;第二項義務來自歐洲"禁止拒絕裁判"的原則，為了保證社會秩序不受破壞，也為了維護法律的尊嚴，歐洲社會普遍認為，不能讓法律在需要的時候保持沉默，因而法官必須要對其管轄範圍內的案件作出裁判，而不論是否有相應的規範存在。[30]比如，《法國民法典》第4條明確規定，法官借口沒有制定法或制定法不明確不完備而拒絕受理案件，得以拒絕審判罪追究之，瑞士民法典也有類似規定。第三項義務要求法官的裁判必須符合正義的要求。
當法官面對在現行法秩序內沒有規範可依的案件時，法官要履行其不得拒絕裁判的義務，就面臨現實的困難:裁判總要有理由，但理由何在?法律續造正好可以被用來破解這一難題，通過法律續造，法官可以創設新的規則適用於當前案件。當法官裁決案件時，如果發現依法裁決可能會產生不正義的結果時，此時的法官履行其公平、公正裁判的義務，也面臨現實的困難:要作出符合正義的判決，就要超越現有的法律規範，如何超越?法律續造自然是一個不錯的選擇。由此可見，法官的職責和義務給了法律續造存在的理由。當然，這裡存在一個問題，法官行使法律續造的權力，雖然可以履行第二種和第三種義務，但這兩種義務的履行又與第一種義務，即依法裁判的義務相衝突。義務衝突的問題是很複雜的，但從法律實現正義的根本性目的來看，在上述情形下，選擇第二、三種義務而放棄第一種義務是正當的。但不可否認，這種選擇和放棄也具有危險性，莫諾·卡佩萊蒂在《比較法視野中的司法程序》就指出，賦予法官造法職責是一種危險和冒險，但這又是現代社會廣泛而急劇演變的結果，"也許會為法律文明迷人的歷史書寫更輝煌的篇章。"
第二，人的理性的局限性為法律續造的正當性提供了基礎。法律是人類理性建構的產物，以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為，"人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明。"[31]因而在相當長的時間裡，人們確信憑藉理性就足以為社會建構出一套體系完備、邏輯嚴謹的法律制度。然而，人的理性是有局限的，它不具有洞穿現世和未來的能力，所以，作為人類理性產物的法律，也是有局限性的。哈特說過:因為我們是人而不是神，所以我們預測未來的能力是缺乏的，"人類立法者根本不可能有關於未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識"，[32]這是立法所永遠不能擺脫的困境。
立法的困境表明，"完美無缺"法律是根本不可能存在的。德國法學家赫克在20世紀指出，"即使是最好的法律，也存在漏洞。""因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，其二，立法者的表現手段有限，即使預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來。"[33]其實，早在19世紀"概念法學"流行之時，人們就已意識到"邏輯自恰"的法律並不能保證它不存在漏洞，並且人們也已在原則上接受了法官在司法過程中填補漏洞的必要性。[34]在普通法系中，人們同樣認識到，既有的判例不可能涵蓋社會生活的全部，而且既有的判例也不可能永葆其正確性，"在經驗的檢驗標準面前，那些不能證明自身價值和力量的先例會被毫不留情地犧牲掉，拋入廢物之例。"[35]
第三，實現個案正義的要求為法律續造的正當性提供了價值內容。亞里士多德曾說，"要使事物合於正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡。"[36]這表明在法治條件下，法律的作用在於捍衛正義。然而亞里士多德又聰明地指出，法律針對的是大多數人，具有普遍性，但具有普遍的法律不見得都正確，這是事物的本性所致，是可以矯正的，"儘管立法者說了一些籠統的話，有所忽略和出現失誤，那麼這些缺點的矯正就是正確。如若立法者在場，他自己會這樣做;如若他知道了，自己就會把缺少的規定放在法律中了。……糾正法律普遍性所帶來的缺點，正是公平的本性。這是因為法律不能適應於一切事物，對於有些事情是不能繩之以法的，所以應該規定某些特殊條文。對於不確定的事物，其準則也不確定。"[37]
亞里士多德的上述觀點表明，法律所捍衛的正義只是一種一般性正義，按照價值法學的觀點來看，那就是通常所說的形式正義，而正義的類型除了形式正義之外，還存在實質正義，對法律而言，實質正義往往體現於個案判決中。當然，如同韋伯所說，現代形式理性的法律只能追求形式的正義。但凡事沒有絕對，立法者原本計劃通過法律對特定社會生活進行規範和調整，時過境遷，一些規範的適用可能會導致對當事人實質正義的嚴重損害，法律不能不作考慮。法律續造正是法律或法官在這種情形下進行考慮的結果，"假使法律規定嚴重悖反事物的本質，司法裁判有時就借著超越法律的法的續造來更正法律。"[38]
第四，保護民主制度的理念為法律續造提供了政治意義上的正當性。根據盧梭的觀點，民主國家的法律不是任何個人的意志而是"公意"，"我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置於公意的最高指導之下，並且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。"[39]然而，"公意"並不是共同體全體成員一致的意見，這種一致的意見殊難獲得。在現代民主國家裡，公意也就是法律，它的產生採用"多數決"的原則，多數人意志一致就可以形成一項具有普遍效力的法律。但"多數決"存在多數人暴政的危險，蘇格拉底和耶穌之死，就是典型的例子，他們的死與多數人的意見是有著直接相關性的。
因此，民主的要義不僅要維護"多數決"的原則，還要保護少數人的權益。在有些時候，多數人的意志並非總是正當的，而且有些時候，多數人在表達意志時並未感覺到他們的意志有何不當。由於政黨制度和代議制的設計，現代民主國家的法律雖然來自多數人的意志，但無可避免地會帶上意識形態的偏好，甚至偏狹和短視的缺陷。這方面有法國大革命時期羅伯斯比爾、丹東和雅各賓派們的法律為證，而且還有美國早期聯邦黨人的實例為證。聯邦黨人曾為美國憲法第一修正案喝彩，但很快為了封住對手共和黨人的口而於1798年通過《煽動騷亂法案》，從而破壞了言論自由。[40]有著這種偏私性的法律，如果適用於那些不屬於或不支持這個"多數人"的個人，有時就是災難性的。賦予法官法律續造的權力，就可以讓他們從正義的角度來進行衡平，防止多數人意志對少數人的專制，在這一點上，美國學者的看法比較有代表性:"合眾國的創建者並不總是願意讓公眾大多數佔上風，認為多數人的專制仍然是專制。倘若聯邦法官僅僅是公眾思想感情的傳聲筒，被珍視的憲法限制將基本上化為泡影。"[41]
四、法律續造的限制
德國法學家擔憂，司法過程中的法律續造，會在判決中引入法官個人的價值立場，從而以法官的價值判斷取代立法者的價值判斷。美國法學家也認為，法官造法會削弱法規和判例在判決中所起的決定性作用，從而使法律喪失建構社會秩序的能力，"如果任其自由行使，如果它變成一種法官用來將個人的信仰和哲學強加給政府的其他部門的借口，……它就阻礙了進步，並造成人們對法院的不信任和懷疑。"[42]可見，現在雖已無人懷疑法律續造的合理性，但對法律續造不安和擔憂卻始終存在，這種不安和擔憂集中於以下幾個方面。
第一，擔心對民主制度的傷害。前已論及，法官進行法律續造，可以有力地遏制民主所導致的"多數人"暴政，捍衛民主的價值。但問題總是如此地奇怪，法律續造本身又可能會傷及民主制度!人們一般認為，民主社會的法律必須體現人民的意志，由多數人或直接代表多數人的機關作出，所以立法者必須選舉產生，且有一定的任期，如此才能保證立法者不會蛻變成專制者。但法官就不同，他們不具有立法者的"民主"身份，以美國聯邦法院法官為例，他們雖由民選總統任命，再由民選參議員批准，但他們的司法理念一般都是其政治扶持者司法理念的翻版。因而如果任由法律續造發展，他們所"創造"的法律就有可能會傷害到民主制度。
第二，擔心對法律確定性的傷害。確定性是法律的重要品格，它指的是法律的可預測性、可計算性，確定性為人們的行為提供了制度預期的屬性。在理論上，法的確定性是人類理性的體現，"法治不僅意味著通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導社會進步，而且，運用形式邏輯，還可以保證法律推理的確定性。法的確定性獲得了"科學"方法的支持，並成為現代法治的重要基礎之一。"[43]19世紀的"概念法學"按照形式邏輯的規則建構法律體系，其目的就在於保障法的確定性。雖然後來的法律實踐和法學理論均認為嚴格意義上的法的確定性是很難實現的，但確定性始終作為法律的重要價值被人們所堅守。在個案裁判中的法律續造會創製出新的法律規範，它在填補法律漏洞的同時，也在改變著既有法律，這種改變會損害法律確定性，從而損害社會對法律生活的預期，這對國家法制的安定來說是個危險的信號，在這一點上，亞里士多德對法律變更的警覺對法律續造同樣有效:"法律所以能見成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習性須經長期的培養，如果輕易地對這或那種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然消減，而法律的威信也就跟著削弱了。"[44]
第三，擔心對法律公正性的傷害。與民主問題上的處境一樣，法律續造一方面有助於實現公正，但另一方面，也存在著損害公正的危險。危險之一來自對"法不溯及既往"原則的背反。經由法律續造而來的裁判規則，從時間上說發生於案件事實之後，法官運用這種後來的規則對先前的行為進行裁判，其實就是一種變相的"溯及既往"，這種裁判的公正性頗受人懷疑。危險之二在於法律續造的主觀性。法律續造有賴於法官的智性努力，其中不可避免地要摻入法官的主觀評價，這種個人的主觀性可能會損害法律的公正性。危險之三來自法律續造的個案性。法律續造為個別案件提供了實現公正的可能性，但個別案件所實現的公正屬於實質正義，與具有普遍性的法律所實現的形式正義之間是有區別的。有時候，法官通過法律續造實現了個案公正，但可能會損害立法者經由法律所確定的普遍性正義。
對法律續造的擔心，表明法律續造並非不系之舟，在認可並接受它的正當性的同時也必須明白，對法律續造進行一定的限制是必要的。
首先，法律續造要合於憲法關於權力分立政治架構的規定，這可稱為"合憲性"限制。人們之所以長期對法律續造抱有一種警惕，很大程度源於權力分立的政治理念和制度架構。近代以來的許多著名思想家，如洛克、孟德思鳩等人都認為，要建立民主政府，就要實行政治分權，將國家權力分為幾部分，分別交由不同的機構行使，以此互相制衡，以免形成絕對的權力，按照1887年英國阿克頓勛爵的說法，權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。創製法律屬於立法者的權力，法官的職責只在於適用法律，如果法官在司法過程中不嚴格遵守法律，以自己的見解增減法律的內容，就是司法權對立法權的"赤裸裸的篡奪"。[45]因此，反對法律續造的人們主張法官應當受到嚴格的法律文義的嚴格約束，"他的工作無非只是將現有的案件與法律文字作比較，不必考慮法律的意義與精神，當字義是詛咒時，就詛咒，是赦罪時，就赦罪。"[46]
法律續造的實質是法官擁有某種意義上的立法權，它容易使人們對民主法治國家的政治前途感到擔憂，所以，法官在行使法律續造權時必須要十分小心地照顧到憲法關於權力分立的政治架構，法律續造只應發生於既有法秩序的框架內，正如拉倫茨所說:法學只能以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，[47]如果法律續造超越這一界限，就不再是對法律的續造而是對法秩序的創設，真正地侵犯到了國家的立法權。在德國，聯邦憲法法院也承認，法院不能借裁決案件之便，制定本需立法者加以精確規定的、新的法規範，這意味著搶佔了立法者的形成自由。在英國，法院雖有自由裁量權--當然包括法律續造之權，但"法院只能在比較小的範圍內自由活動。因為解釋的可能性受制於已通過的立法。"[48]在這一點上，赫克的說法極為準確，法官只是"立法者的助手"，這意味著法官享有某種意義上的立法權--法律續造權，但他的權力在行使時又必須受到立法者的約束。
其次，法律續造要合於法律規範的規定，這可稱為"合法性"限制。法官行使法律續造權，必須受到既有法律規範的約束，魏德士指出:"確切地說，法官造法仍然受到法律與法的約束……因此，法院在漏洞填補時的"創造性認識"被嚴格限制。在漏洞領域，他們首先要探究並實現法律或法律秩序的規範目的。"[49]法律續造的合法性限制包括:(1)法官行使這一權力必須從現有法律入手，確切地說，要從現有法律的語句入手，雖然並不以現有法律的語句為結束，正如丹寧法官所說，"在尋找國會意圖時，你必須從成文法所使用的詞句開始"。[50](2)法官行使這一權力，必須要遵循整個法秩序的精神，法官不能僅根據自己對案件事實的理解，脫離開既有法秩序的總體精神而自行造法，在這方面，對立法者制定法律總體目的的領會極為重要，"不去查明立法者的規範目的或者不經說明就背離它的人，將使自己擺脫法律約束，從法律的僕人變成法律的主人。"[51](3) 法律續造權的合法性限制還意味著，只當一些條件成就時，才可啟動法律續造。
對於"法律內的法律續造"，法律漏洞的存在是法律續造得以啟動的條件:首先，法律漏洞只存在於依立法者的計劃和目的應由法律規整而未規整的領域，"法外空間"是立法者有意不讓法律去規整的領域，並非法律的漏洞;其次，法律的漏洞僅指某一具體法律或規範上的漏洞，不指整個法秩序的漏洞，依拉倫茨的看法，法秩序存在漏洞的說法是不成立的，"因為只有個別法律才有計劃或特定的規整目的可言，對法秩序整體則不能如是說………這"整體計劃"根本就不存在。"[52]再次，法律漏洞可能有多種表現形式，包括規範的漏洞和規整的漏洞、開放的漏洞和隱藏的漏洞、自始的漏洞和嗣後的漏洞等，這些均需要在實際操作中細心辨別，不同形式的法律漏洞在填補操作上有所不同。
對於"超越法律的法律續造"，其適用條件更為嚴格，至少應包括以下五個方面:(1)對於某種類型的案件，遍尋現有法秩序，實在無法找到可適用的法律或規範。(2)依據國家的整個法秩序，該當案件不屬於"法外空間"，確需法律進行規整，"因此，所有與法秩序無涉，在"法外空間"中的問題均不屬此。"(3)採用法律解釋乃至"法律內的法律續造"等方法仍不能滿足某種迫切的需要或法律生活的最低要求，這類似於"拉德勃魯赫公式"。(4)只能對個案進行法律性考量，既不能創設一般性規範，更不能進行政策上的或政治性的考量，那屬於立法者許可權範圍內的事。(5)只能在既有法秩序內運作，所造之法可以背離某一具體法律精神，但不得違背國家的整體法秩序。條件嚴苛的原因在於，當"超越法律的法律續造"發生時，法官自由裁量的空間很大，為防止其主觀的任意性，需要設置更高的要求。
第三，法律續造權的行使要合於一些價值標準和理性要求，這可稱為"合理性"限制。法律續造必須要堅持衡平正義的原則，這是法律續造的正當性的重要基礎。但必須注意，法律續造所堅持的正義是整個法秩序所體現的正義，而不是法院或法官個人的"正義"，卡多佐說:"……法院是自由的。這並不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關於理性和正義的觀點來替代它們所服務的普通人的觀點。"[53]德沃金指出，如果法官沒有根據普遍的正義去尋找法律，"他們隱蔽地甚至赤裸裸地歪曲法律以適應自己的目的或政治手段。這些是不好的法官、是篡改者，破壞民主者。"[54]在堅持正義這一最高價值標準的同時，還須注意，法官只能在平衡私人利益時進行法律續造，在涉及大眾利益時就不能行使這一權利。而且，法官在進行法律續造時，"他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，並服從社會生活中對秩序的基本需要。"[55]
第四，法律續造要遵循一定的方法，這可稱為"合技術性"限制。司法過程是法官能動作用下的一種雙向活動:法官一方面要將案件事實向上提升，不斷增加其抽象性而使之一般化，使其具備規範的構成性要素;另一方面又要將法律規範不斷下延使之具體化，以求與個案實事因素相吻合。[56]這種雙向活動需要一定的技術方法來逐步推進，法學研究和實踐工作已經發展和總結出了一些這樣的方法。合技術性限制的意義在於，第一，幫助法官創製出能夠及時裁決案件的規則，以保證司法過程的繼續，並使法官得以履行他的裁決職責;第二，將法律續造限制在一定的界限範圍內，避免對政治生活和法律秩序所帶來的衝擊;第三，司法裁判在本質上屬於評價性活動，評價必然帶有主觀色彩，法律續造在這一點上尤其突出，因而技術性限制可以減少法官主觀性對案件裁決的影響，使評價的結果獲得較為普遍的認可，案件的裁決經得起事後的審查和批評。因此，遵循一定的方法對於法律續造至關重要。"我們不能輕率地接受法官的裁判，特別是當它產包含有價值判斷時，我們必須審查它們與其它裁判以及一般承認的原則是否相符，它們在事理上是否恰當。然而，這些要求全都無法達成，假使我們不尊重一定的方法的話。"[57]
* 作者簡介:梁興國，中國政法大學2004級法理學博士生
[1] Karl Bergbohm,Jurisprudez und Rechtsphilosophie,1.band,Glashütten im Taunus 1973,S.384-388。轉引自林立:《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版。
[2]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第2頁。
[3]〔英〕丹寧:《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社，1999年版，第13頁。
[4] 楊仁壽:《法學方法論》，中國政法大學1999年版，第188頁。
[5] 詳細討論參見拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第6章。
[6]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第194-195頁。
[7]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第246-247頁。
[8]〔英〕羅素:《西方哲學史》下卷，馬元德譯，商務印書館2004年版，第140頁。
[9] 再如1942年的《義大利民法典》的規定:"如果一條明確的規定不足以解決爭訟，可以適用解決同類案件或相似案件的規定;如果案件仍有疑問，則應根據國家法律秩序的一般原則進行裁判。"我國台灣地區的民法典也有相似的規定:"民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理"。
[10] BverfGE 34, 269, 287. 轉引自拉倫茨:《法學方法論》。
[11]〔古希臘〕柏拉圖:《法律篇》，載於《西方法律思想史資料選遍》，北京大學出版社1983年版。
[12]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第163頁。
[13]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[14]〔美〕龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第66頁。
[15]〔美〕龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第126頁。
[16] 舒國瀅:《從方法論看抽象法學理論的發展》，載於中國民商法律網。
[17]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第223頁。
[18]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73頁。
[19]〔英〕約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第24頁。
[20] 轉引自林立:《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版。
[21] 轉引自舒國瀅:《從方法論看抽象法學理論的發展》，載於中國民商法律網。
[22]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第218頁。
[23] 沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第277頁。
[24] 沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第299頁。
[25]〔美〕唐納德·布萊克:《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第3頁。
[26]〔美〕龐德:《何為遵循先例原則》，李鴴譯，《山東大學學報》(哲學社會科學版)，2006年第5期。
[27]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第72頁。
[28]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73頁。
[29]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第 222頁。
[30] 從歐美目前的學術討論和司法實踐來看，"禁止拒絕裁判"原則主要局限於民事審判領域。在刑事審判中領域由於存在"罪刑法定"原則，"禁止拒絕裁判"原則不被適用。
[31]〔英〕哈耶克:《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第68頁。
[32]〔英〕哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第128頁。
[33]〔德〕赫克:《利益法學》，轉引自王洪著《司法判決與法律推理》，時事出版社2002年版。
[34]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第247頁。
[35]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第10頁。
[36]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第169頁。
[37]〔古希臘〕亞里士多德:《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社，2003年版，第115頁。
[38]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第292頁。
[39]〔法〕盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第24-25頁。
[40] Bruce Fein & Burt Neuborne:《我們為何看重獨立和負責的法官》，載於美國大使館新聞文化處編:《交流》，2003年第1期，第10頁。
[41] Bruce Fein & Burt Neuborne:《我們為何看重獨立和負責的法官》，載於美國大使館新聞文化處編:《交流》，2003年第1期，第10頁。
[42]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第56頁。
[43] 葛洪義、陳年冰:《法的普遍性、確定性、合理性辯析》，《法學研究》1997第5期。
[44]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第81頁。
[45] 英國西蒙茲勛爵的話，轉引自丹寧:《法律的訓誡》，法律出版社，1999年版。
[46] P.J.A.v.Feuerbach,對Chur-Pfalz-Bayern邦刑法典Kleinschrod草案之評論。轉引自考夫曼《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版。
[47]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第19頁。
[48]〔英〕詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯書店1997年版，第175頁。
[49]〔德〕魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第380頁。
[50]〔英〕丹寧:《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社，1999年版，第10頁。
[51]〔德〕魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第351頁。
[52]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第 254頁。
[53]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第54頁。
[54]〔美〕德沃金:《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第7頁。
[55]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第88頁。
[56] 鄭永流:《法學方法抑或法律方法?》，載於《法哲學與法社會學論叢》(第6輯)，中國政法大學出版社2003年版。
[57]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第20頁。
來源:法律方法與法律思維網
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一、司法過程中的法律續造
司法是一個怎樣的過程?美國前聯邦最高法院大法官卡多佐把法院的裁決比喻為一種"化合物"，把司法過程形象地比喻為一個"釀造化合物"的過程:"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物。"[2]在這個過程中，"這些成分"包括的內容很多，但事實和法律始終是最主要的兩種成分，沒有它們，司法過程就無法進行。在大多數情況下，司法過程的這種"釀造"能夠很好地繼續:法官將抽象的法律規範適用於具體的案件事實，最終產生一個裁判結果。但有時候，這種"釀造" 過程也會陷入"困境"。例如，當法官面對一個案件事實，在現有規範框架內可能無論如何也找不到可以適用的規範時;或者是雖然有可以適用的規範，但如果將規範適用到具體案件事實中，不僅會對當事人造成極大的不公正，而且會損害整個法秩序的正義性。
面對這些困境，司法過程如果還要繼續，法官又該當如何呢?一種觀點認為，法官只能對當事人表示抱歉，法官無能為力是因為法律沒有規定，或者法官只能遵從法律既有的規定。英國的丹寧法官並不這樣認為，他說這種情況表明法律存在漏洞，"必須記住，無論一項法律什麼時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到在實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。"[3]法律存在漏洞，因而法官要靠尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這一問題，這意味著他們要填補漏洞。
事實確實如此，法官要想做出裁決，就必須找出可作為裁判的法律上的依據。在實踐中，他們往往根據現有規範框架所提供的一些線索，運用自己的智性努力構造適用於相關案件的裁判規則，以填補法律的漏洞，"漏洞補充一言以蔽之，實即"法官造法"，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能"。[4]這些規則不是由既有法律提供的，而是由法官創造出來，這就是"法律續造"。
法律續造首先是一種司法過程。發生於案件審理之中。根據拉倫茨的觀點，法律續造有兩種，一種是"法律內的法的續造"，另一種是"超越法律的法的續造"。一般說來，如果法律將社會生活中的某一領域納入法律規整的"法內空間"，總會提供一定的規範與之對應。但事實上，"法內空間"確實存在兩種無規範與之對應的特殊情形:第一種是，根據某一法律總體的規整計劃和目的，一定的社會生活內容應當被納入其中卻沒有納入，從而形成法律的漏洞，法官為填補這種漏洞而為的法律續造就是"法律內的法的續造"。第二種是，從某一法律總體的規整計劃和目的來看，某種類型的社會生活並未被納入該法律，但從國家法秩序的整體意義來看卻應當受法律的規整，在此種情形下，法官鑒於社會生活的強烈需要，或者在一些新興的法律原則的衝擊下，有可能在司法過程中構造出一些新的規則來裁決案件，這些新的規則有時甚至與既有法律的某些要求相悖，這就是"超越法律的法的續造"。[5]
法律續造也是一種法律適用的方法。人們往往將法律續造納入法律解釋之列，並不對之加以區別，普通法系尤其如此。但長於理論構造的德國法學界對法律適用方法的研究更為細緻耐心，在他們的闡發下，法律續造被從法律解釋中區別出來，成了司法過程中與法律解釋相併列的一種法律適用方法。法律解釋和法律續造二者有著不同的特徵和適用條件。法律解釋的對象是表達法律規範的文字，文字承載法律規範的意義，但任何文字在表達意義的同時也妨礙著意義的充分表達，所以，法律解釋的任務就是將已經包含於法律規範之中，但被文字遮掩的意義挖掘出來並予以說明。法律解釋的特徵在於:解釋者只想談論文字本身，並不想對規範有何增減，按照拉倫茨的說法:它只想讓規範開口說話，[6]所以，法律解釋以法律規範文字本身所具有的意義範圍為界。
至於法律續造，其對象並非文字，而是法律規範本身和法秩序指向的意義整體，因而法律續造已經超越了文義範圍而對規範和法秩序進行的全新的理解和表達。不過，法律續造與法律解釋也並非截然不同，拉倫茨在《法學方法論》中就指出，法律續造與法律解釋並非本質不同之事，"毋寧應視其為同一思考過程的不同階段。"[7]在司法實踐中，可以由法律解釋不間斷地過渡到法律續造，而且法律解釋的很多標準也可作用於法律續造，二者都是人們的有創意的活動，只是後者的創意成分高於前者。
從實質而言，法律續造更是一種權力，它是法官所享有的、在一定情況下象立法者一樣行使制定法律規則的權力，這種權力包含於法官的審判權之中。擁有這項權力是法律續造過程得以進行、法律續造方法得以實施的前提和根據，因而法律續造的本質屬性在於它的權力意蘊。
根據法律續造權力的形式來源，可將法律續造權力的形成模式大致為為三種。第一種模式來自習慣。英美法律文化以濃厚的經驗主義為主，洛克曾聲稱:一切知識都來自感覺和反省，而非天賦或先驗。[8]這種經驗主義也融入到了它們的法律文化傳統中，導致英美法系的法官似乎"天然"地享有這一權力。法官雖然必須"遵循先例"，但無論是普通法還是衡平法，又都允許法官有權對不適當的先例所確定的規則加以改變，從而創造新的規則出來。法律續造權力的第二種形成模式是法律的授權。在一些國家，法律明確規定了法官享有法律續造的權力，如1907年瑞士《民法典》規定，"如無相應的法律規定，法官應該根據習慣法;無習慣法，則依據他作為立法者可能制定的規則進行裁判。法官這時服從現有的學說和傳統。"[9]這一條可以看作是法律對法官享有法律續造權的授權。第三種則是從"隱含在立法者、法秩序或一般價值秩序中之一般性法條演繹出來"的。德國聯邦憲法法院的一些看法，證明了這種權力的來源:"對法律可以發揮補正功能的規範。發現它，並將之實現於裁判中，這正是司法的任務。""法官具有發現法規範這種有創意的任務及許可權，這點在基本法的法秩序中，並無異議。"[10]
二、法律續造正當性的認知過程
早在古希臘時期，思想家們在討論法律問題時，就涉及到了我們今天所說的法律續造問題並肯定了它的正當性。柏拉圖曾說:"法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異，人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用於所有問題的規則。"[11]柏拉圖的觀點提醒人們，法律是有局限性的，法律的適用可能會導致偏離正義的情形，在這一看法中，隱含著運用類似法律續造的方法予以校正法律的可能。亞里士多德的認識則更進一步，他說"法律所未及的問題或法律雖有所涉及而並不周詳的問題確實是有的。"[12]如何應對這種情況呢?他指出"法律訓練(教導)執法者根據法意解釋並應用一切條例，對於法律所沒有周詳的地方，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。"[13]由此可知，亞里士多德已經明確提出了類似我們今天法律續造的理論和一些方法。
由於法律對於建構社會秩序和維護自由、平等、公正價值的作用如此重要，人們時時處處既要以法律評判他人，也要以法律評判自己，因而隨著法律生活的發展，人們有了一種渴望法律"完美無缺"的期待。對法律的這種理想化追求竟使人們忘記了先賢們的啟示，在很長的歷史時期，法律續造受到了冷落，法律續造的正當性也受到人們的拒斥。
在東羅馬皇帝查士丁尼的《國法大全》之後，法律"完美無缺"的期待獲得了一定程度的滿足。17、18世紀迅猛發展的理性主義又重新燃起了人們的這種期待。當時的法學家們堅信，他們能夠從人的理性中推導出社會契約的所有條款和人類的全部固有道德品質，通過創立一種適用任何人、任何地方、任何時間的普遍有效的原則，並據此為立法者推導出一部完整的法典是完全可能的。[14]法律被看作是一個"百寶箱"，雖然社會生活在不斷變化，但它所需要的任何規則似乎都可從這個箱子中獲得。然而，指望通過制定完備的法典來實現法律的"完美無缺"，終究只能是一種想像，以1751年的《普魯士法典》為例，這部法典多達17000餘條，目的在於涵蓋生活中的一切，"以明察秋毫的謹慎，使所有的細節都能被法典考慮到，以致將來任何時候，不會有任何疑點出現。"雖然它的規定極為詳盡，但也不可能為所有案件設定明確的答案，法官在日常工作中還是常常陷入困境。
到了19世紀，人們對法律"完美無缺"的期待由法典轉到了法律的邏輯體系。"在19世紀，法律的確定性不是靠一個預先設計的，包羅萬象的完整法律規則體系來獲得，而是通過一個完整的原則體系以及對這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得。"[15]這種轉變是當時流行的"概念法學"為了維護法律"完美無缺"的學說所作的一種調整，他們指出，法律是一個內含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規則建構的"概念金字塔"，法官們只要運用形式邏輯的三段推理來適用規則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。[16]對於立法者至於規則的疏漏，通過一定的法律解釋的方法，對這些概念進行邏輯推演就可彌補。[17]這種調整表明，法律實際上並不存在疏漏，正如伯格博姆所言:法律應該沒有漏洞;未被法律包攝的，應該就是法外空間。[18]
在法律"完美無缺"觀念流行時期，無論在理論上還是在實踐中，法律續造都成為不可能的事。在大陸法系中，司法活動被認為是法律自動適用的過程，判決是"法律的嚴格複印"，法官的職責僅相當於一個"法律操作人員"，負責從國家立法中找到適合個案適用的規範，"它們的理論上的假設是:無論法官遇到什麼案件，他都能從現存的法律規範中找到可適用的法律規定，無論這些規定是來自於法律、法規或具有法律意義的習慣。"[19]在普通法系中，雖然判例法傳統使法官成為"活著的法律宣告者"，但一些"概念論"者也主張法律只能從判例的演繹中發現，"依照普通法古典的學說，普通法擁有被寫下及未被寫下的部分，……人們設想這兩部分法源已充分提供法官解決一切法律爭端的尺度，人們就推論出說法官永遠不需要被要求借著行使自由裁量來造法。"[20]
從19世紀下半葉開始，法律續造的作用被重新發掘，它的正當性也被逐漸認識。這種變化首先來自理論上對"概念法學"的抨擊。1847年德國法學家基爾希曼率先批判"概念法學"，他說既使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系，也"始終貫穿著矛盾和衝突，貫穿著僵化的形式與變動的現實之間、嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調和的對立"，他還斷言:任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃導致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運。[21]耶林提出，解釋法律要結合生活實際，從法律目的入手，不能只注重於概念的推演。隨後，由耶林開創的自由法運動以各種學派的形式擴展開來，這股思潮的核心內容就是反對法律靜止僵化、反對法官消極被動、主張法律續造，等等。
但是，在法律續造問題上，一些人又走得太遠了，他們過分強調司法過程中法官續造法律的作用，從而將法律續造視為司法過程的實質，並將法官的判決賦予高於制定法的地位，"他們從根本上否認法的準則的駕馭力量，並且把判決的本質看作是自由的、受感情制約的決定"。[22]在這點上，美國現實主義法學最具代表性。現實主義法學的先驅之一格雷認為，法院為確定權利和義務而制定的規則就是法律，制定法和司法判例只構成法官進行法律續造的材料，所以法官不是發現法律而是創造法律。[23]現實主義法學的另一代表弗蘭克也認為，就任何具體情況而論，實際的法律是法官關於這一情況所作的判決，而通常所講的法律，只是預測和判決的工具。[24]直至上世紀80年代，美國法社會學家布萊克還堅持認為:"法官和陪審團通常是根據他們個人信念和情感來斷案的，只是在實際上已經這樣斷案後才到書面的法律中尋找合法理由。"[25]
龐德曾說，在所有的法律史中，人類的實踐總是在兩個極端之間動搖，法律續造的情形也正是如此，"一極是將法官束縛在嚴格的法律的苛刻的規則之下，另一極是讓他們根據不加限制的個人的自由裁量來進行裁決。"[26]18、19世紀對法律續造的拒斥是一種極端，雖然反映了人們對法律安定性的追求，但這種拒斥犧牲掉了法律對社會生活的適應性，從而使一些本該納入法律規整的社會生活遊離於法律之外，或者是被錯誤規整，這實質上是一種不正義。"時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需閱讀完整的法律規定，就可由此純粹演繹地推導出判決。"[27]"長久以來，人們已擺脫法秩序的完備性與無漏洞性的信條，並且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創造性任務。"[28]但也必須看到，20世紀出現的對法律續造的過分強調甚至濫用，又將法律續造推上了另一個極端，不僅使法律續造正當性逐漸失卻，還產生了對實在法的輕視和否定，這同樣會導致不正義。所幸，以上只是兩種極端的情形，今日社會，人們對法律續造的認識在大多數情況下都能達致中庸，既認識到其正當性，又主張對其作必要的限制。
三、法律續造的正當性
法律續造的正當性來自以下幾個方面。
第一，法官的裁判義務為法律續造的正當性提供了前提。法官的職責是對進入司法過程的案件進行裁決，正如科殷所說，法官在司法過程中負有三重義務:(1)依法裁判的義務,(2)不得拒絕裁判的義務，(3)公平、公正裁判的義務。[29]第一項義務要求法官必須嚴格根據法律規定裁決案件;第二項義務來自歐洲"禁止拒絕裁判"的原則，為了保證社會秩序不受破壞，也為了維護法律的尊嚴，歐洲社會普遍認為，不能讓法律在需要的時候保持沉默，因而法官必須要對其管轄範圍內的案件作出裁判，而不論是否有相應的規範存在。[30]比如，《法國民法典》第4條明確規定，法官借口沒有制定法或制定法不明確不完備而拒絕受理案件，得以拒絕審判罪追究之，瑞士民法典也有類似規定。第三項義務要求法官的裁判必須符合正義的要求。
當法官面對在現行法秩序內沒有規範可依的案件時，法官要履行其不得拒絕裁判的義務，就面臨現實的困難:裁判總要有理由，但理由何在?法律續造正好可以被用來破解這一難題，通過法律續造，法官可以創設新的規則適用於當前案件。當法官裁決案件時，如果發現依法裁決可能會產生不正義的結果時，此時的法官履行其公平、公正裁判的義務，也面臨現實的困難:要作出符合正義的判決，就要超越現有的法律規範，如何超越?法律續造自然是一個不錯的選擇。由此可見，法官的職責和義務給了法律續造存在的理由。當然，這裡存在一個問題，法官行使法律續造的權力，雖然可以履行第二種和第三種義務，但這兩種義務的履行又與第一種義務，即依法裁判的義務相衝突。義務衝突的問題是很複雜的，但從法律實現正義的根本性目的來看，在上述情形下，選擇第二、三種義務而放棄第一種義務是正當的。但不可否認，這種選擇和放棄也具有危險性，莫諾·卡佩萊蒂在《比較法視野中的司法程序》就指出，賦予法官造法職責是一種危險和冒險，但這又是現代社會廣泛而急劇演變的結果，"也許會為法律文明迷人的歷史書寫更輝煌的篇章。"
第二，人的理性的局限性為法律續造的正當性提供了基礎。法律是人類理性建構的產物，以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為，"人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明。"[31]因而在相當長的時間裡，人們確信憑藉理性就足以為社會建構出一套體系完備、邏輯嚴謹的法律制度。然而，人的理性是有局限的，它不具有洞穿現世和未來的能力，所以，作為人類理性產物的法律，也是有局限性的。哈特說過:因為我們是人而不是神，所以我們預測未來的能力是缺乏的，"人類立法者根本不可能有關於未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識"，[32]這是立法所永遠不能擺脫的困境。
立法的困境表明，"完美無缺"法律是根本不可能存在的。德國法學家赫克在20世紀指出，"即使是最好的法律，也存在漏洞。""因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，其二，立法者的表現手段有限，即使預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來。"[33]其實，早在19世紀"概念法學"流行之時，人們就已意識到"邏輯自恰"的法律並不能保證它不存在漏洞，並且人們也已在原則上接受了法官在司法過程中填補漏洞的必要性。[34]在普通法系中，人們同樣認識到，既有的判例不可能涵蓋社會生活的全部，而且既有的判例也不可能永葆其正確性，"在經驗的檢驗標準面前，那些不能證明自身價值和力量的先例會被毫不留情地犧牲掉，拋入廢物之例。"[35]
第三，實現個案正義的要求為法律續造的正當性提供了價值內容。亞里士多德曾說，"要使事物合於正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡。"[36]這表明在法治條件下，法律的作用在於捍衛正義。然而亞里士多德又聰明地指出，法律針對的是大多數人，具有普遍性，但具有普遍的法律不見得都正確，這是事物的本性所致，是可以矯正的，"儘管立法者說了一些籠統的話，有所忽略和出現失誤，那麼這些缺點的矯正就是正確。如若立法者在場，他自己會這樣做;如若他知道了，自己就會把缺少的規定放在法律中了。……糾正法律普遍性所帶來的缺點，正是公平的本性。這是因為法律不能適應於一切事物，對於有些事情是不能繩之以法的，所以應該規定某些特殊條文。對於不確定的事物，其準則也不確定。"[37]
亞里士多德的上述觀點表明，法律所捍衛的正義只是一種一般性正義，按照價值法學的觀點來看，那就是通常所說的形式正義，而正義的類型除了形式正義之外，還存在實質正義，對法律而言，實質正義往往體現於個案判決中。當然，如同韋伯所說，現代形式理性的法律只能追求形式的正義。但凡事沒有絕對，立法者原本計劃通過法律對特定社會生活進行規範和調整，時過境遷，一些規範的適用可能會導致對當事人實質正義的嚴重損害，法律不能不作考慮。法律續造正是法律或法官在這種情形下進行考慮的結果，"假使法律規定嚴重悖反事物的本質，司法裁判有時就借著超越法律的法的續造來更正法律。"[38]
第四，保護民主制度的理念為法律續造提供了政治意義上的正當性。根據盧梭的觀點，民主國家的法律不是任何個人的意志而是"公意"，"我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置於公意的最高指導之下，並且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。"[39]然而，"公意"並不是共同體全體成員一致的意見，這種一致的意見殊難獲得。在現代民主國家裡，公意也就是法律，它的產生採用"多數決"的原則，多數人意志一致就可以形成一項具有普遍效力的法律。但"多數決"存在多數人暴政的危險，蘇格拉底和耶穌之死，就是典型的例子，他們的死與多數人的意見是有著直接相關性的。
因此，民主的要義不僅要維護"多數決"的原則，還要保護少數人的權益。在有些時候，多數人的意志並非總是正當的，而且有些時候，多數人在表達意志時並未感覺到他們的意志有何不當。由於政黨制度和代議制的設計，現代民主國家的法律雖然來自多數人的意志，但無可避免地會帶上意識形態的偏好，甚至偏狹和短視的缺陷。這方面有法國大革命時期羅伯斯比爾、丹東和雅各賓派們的法律為證，而且還有美國早期聯邦黨人的實例為證。聯邦黨人曾為美國憲法第一修正案喝彩，但很快為了封住對手共和黨人的口而於1798年通過《煽動騷亂法案》，從而破壞了言論自由。[40]有著這種偏私性的法律，如果適用於那些不屬於或不支持這個"多數人"的個人，有時就是災難性的。賦予法官法律續造的權力，就可以讓他們從正義的角度來進行衡平，防止多數人意志對少數人的專制，在這一點上，美國學者的看法比較有代表性:"合眾國的創建者並不總是願意讓公眾大多數佔上風，認為多數人的專制仍然是專制。倘若聯邦法官僅僅是公眾思想感情的傳聲筒，被珍視的憲法限制將基本上化為泡影。"[41]
四、法律續造的限制
德國法學家擔憂，司法過程中的法律續造，會在判決中引入法官個人的價值立場，從而以法官的價值判斷取代立法者的價值判斷。美國法學家也認為，法官造法會削弱法規和判例在判決中所起的決定性作用，從而使法律喪失建構社會秩序的能力，"如果任其自由行使，如果它變成一種法官用來將個人的信仰和哲學強加給政府的其他部門的借口，……它就阻礙了進步，並造成人們對法院的不信任和懷疑。"[42]可見，現在雖已無人懷疑法律續造的合理性，但對法律續造不安和擔憂卻始終存在，這種不安和擔憂集中於以下幾個方面。
第一，擔心對民主制度的傷害。前已論及，法官進行法律續造，可以有力地遏制民主所導致的"多數人"暴政，捍衛民主的價值。但問題總是如此地奇怪，法律續造本身又可能會傷及民主制度!人們一般認為，民主社會的法律必須體現人民的意志，由多數人或直接代表多數人的機關作出，所以立法者必須選舉產生，且有一定的任期，如此才能保證立法者不會蛻變成專制者。但法官就不同，他們不具有立法者的"民主"身份，以美國聯邦法院法官為例，他們雖由民選總統任命，再由民選參議員批准，但他們的司法理念一般都是其政治扶持者司法理念的翻版。因而如果任由法律續造發展，他們所"創造"的法律就有可能會傷害到民主制度。
第二，擔心對法律確定性的傷害。確定性是法律的重要品格，它指的是法律的可預測性、可計算性，確定性為人們的行為提供了制度預期的屬性。在理論上，法的確定性是人類理性的體現，"法治不僅意味著通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導社會進步，而且，運用形式邏輯，還可以保證法律推理的確定性。法的確定性獲得了"科學"方法的支持，並成為現代法治的重要基礎之一。"[43]19世紀的"概念法學"按照形式邏輯的規則建構法律體系，其目的就在於保障法的確定性。雖然後來的法律實踐和法學理論均認為嚴格意義上的法的確定性是很難實現的，但確定性始終作為法律的重要價值被人們所堅守。在個案裁判中的法律續造會創製出新的法律規範，它在填補法律漏洞的同時，也在改變著既有法律，這種改變會損害法律確定性，從而損害社會對法律生活的預期，這對國家法制的安定來說是個危險的信號，在這一點上，亞里士多德對法律變更的警覺對法律續造同樣有效:"法律所以能見成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習性須經長期的培養，如果輕易地對這或那種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然消減，而法律的威信也就跟著削弱了。"[44]
第三，擔心對法律公正性的傷害。與民主問題上的處境一樣，法律續造一方面有助於實現公正，但另一方面，也存在著損害公正的危險。危險之一來自對"法不溯及既往"原則的背反。經由法律續造而來的裁判規則，從時間上說發生於案件事實之後，法官運用這種後來的規則對先前的行為進行裁判，其實就是一種變相的"溯及既往"，這種裁判的公正性頗受人懷疑。危險之二在於法律續造的主觀性。法律續造有賴於法官的智性努力，其中不可避免地要摻入法官的主觀評價，這種個人的主觀性可能會損害法律的公正性。危險之三來自法律續造的個案性。法律續造為個別案件提供了實現公正的可能性，但個別案件所實現的公正屬於實質正義，與具有普遍性的法律所實現的形式正義之間是有區別的。有時候，法官通過法律續造實現了個案公正，但可能會損害立法者經由法律所確定的普遍性正義。
對法律續造的擔心，表明法律續造並非不系之舟，在認可並接受它的正當性的同時也必須明白，對法律續造進行一定的限制是必要的。
首先，法律續造要合於憲法關於權力分立政治架構的規定，這可稱為"合憲性"限制。人們之所以長期對法律續造抱有一種警惕，很大程度源於權力分立的政治理念和制度架構。近代以來的許多著名思想家，如洛克、孟德思鳩等人都認為，要建立民主政府，就要實行政治分權，將國家權力分為幾部分，分別交由不同的機構行使，以此互相制衡，以免形成絕對的權力，按照1887年英國阿克頓勛爵的說法，權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。創製法律屬於立法者的權力，法官的職責只在於適用法律，如果法官在司法過程中不嚴格遵守法律，以自己的見解增減法律的內容，就是司法權對立法權的"赤裸裸的篡奪"。[45]因此，反對法律續造的人們主張法官應當受到嚴格的法律文義的嚴格約束，"他的工作無非只是將現有的案件與法律文字作比較，不必考慮法律的意義與精神，當字義是詛咒時，就詛咒，是赦罪時，就赦罪。"[46]
法律續造的實質是法官擁有某種意義上的立法權，它容易使人們對民主法治國家的政治前途感到擔憂，所以，法官在行使法律續造權時必須要十分小心地照顧到憲法關於權力分立的政治架構，法律續造只應發生於既有法秩序的框架內，正如拉倫茨所說:法學只能以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，[47]如果法律續造超越這一界限，就不再是對法律的續造而是對法秩序的創設，真正地侵犯到了國家的立法權。在德國，聯邦憲法法院也承認，法院不能借裁決案件之便，制定本需立法者加以精確規定的、新的法規範，這意味著搶佔了立法者的形成自由。在英國，法院雖有自由裁量權--當然包括法律續造之權，但"法院只能在比較小的範圍內自由活動。因為解釋的可能性受制於已通過的立法。"[48]在這一點上，赫克的說法極為準確，法官只是"立法者的助手"，這意味著法官享有某種意義上的立法權--法律續造權，但他的權力在行使時又必須受到立法者的約束。
其次，法律續造要合於法律規範的規定，這可稱為"合法性"限制。法官行使法律續造權，必須受到既有法律規範的約束，魏德士指出:"確切地說，法官造法仍然受到法律與法的約束……因此，法院在漏洞填補時的"創造性認識"被嚴格限制。在漏洞領域，他們首先要探究並實現法律或法律秩序的規範目的。"[49]法律續造的合法性限制包括:(1)法官行使這一權力必須從現有法律入手，確切地說，要從現有法律的語句入手，雖然並不以現有法律的語句為結束，正如丹寧法官所說，"在尋找國會意圖時，你必須從成文法所使用的詞句開始"。[50](2)法官行使這一權力，必須要遵循整個法秩序的精神，法官不能僅根據自己對案件事實的理解，脫離開既有法秩序的總體精神而自行造法，在這方面，對立法者制定法律總體目的的領會極為重要，"不去查明立法者的規範目的或者不經說明就背離它的人，將使自己擺脫法律約束，從法律的僕人變成法律的主人。"[51](3) 法律續造權的合法性限制還意味著，只當一些條件成就時，才可啟動法律續造。
對於"法律內的法律續造"，法律漏洞的存在是法律續造得以啟動的條件:首先，法律漏洞只存在於依立法者的計劃和目的應由法律規整而未規整的領域，"法外空間"是立法者有意不讓法律去規整的領域，並非法律的漏洞;其次，法律的漏洞僅指某一具體法律或規範上的漏洞，不指整個法秩序的漏洞，依拉倫茨的看法，法秩序存在漏洞的說法是不成立的，"因為只有個別法律才有計劃或特定的規整目的可言，對法秩序整體則不能如是說………這"整體計劃"根本就不存在。"[52]再次，法律漏洞可能有多種表現形式，包括規範的漏洞和規整的漏洞、開放的漏洞和隱藏的漏洞、自始的漏洞和嗣後的漏洞等，這些均需要在實際操作中細心辨別，不同形式的法律漏洞在填補操作上有所不同。
對於"超越法律的法律續造"，其適用條件更為嚴格，至少應包括以下五個方面:(1)對於某種類型的案件，遍尋現有法秩序，實在無法找到可適用的法律或規範。(2)依據國家的整個法秩序，該當案件不屬於"法外空間"，確需法律進行規整，"因此，所有與法秩序無涉，在"法外空間"中的問題均不屬此。"(3)採用法律解釋乃至"法律內的法律續造"等方法仍不能滿足某種迫切的需要或法律生活的最低要求，這類似於"拉德勃魯赫公式"。(4)只能對個案進行法律性考量，既不能創設一般性規範，更不能進行政策上的或政治性的考量，那屬於立法者許可權範圍內的事。(5)只能在既有法秩序內運作，所造之法可以背離某一具體法律精神，但不得違背國家的整體法秩序。條件嚴苛的原因在於，當"超越法律的法律續造"發生時，法官自由裁量的空間很大，為防止其主觀的任意性，需要設置更高的要求。
第三，法律續造權的行使要合於一些價值標準和理性要求，這可稱為"合理性"限制。法律續造必須要堅持衡平正義的原則，這是法律續造的正當性的重要基礎。但必須注意，法律續造所堅持的正義是整個法秩序所體現的正義，而不是法院或法官個人的"正義"，卡多佐說:"……法院是自由的。這並不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關於理性和正義的觀點來替代它們所服務的普通人的觀點。"[53]德沃金指出，如果法官沒有根據普遍的正義去尋找法律，"他們隱蔽地甚至赤裸裸地歪曲法律以適應自己的目的或政治手段。這些是不好的法官、是篡改者，破壞民主者。"[54]在堅持正義這一最高價值標準的同時，還須注意，法官只能在平衡私人利益時進行法律續造，在涉及大眾利益時就不能行使這一權利。而且，法官在進行法律續造時，"他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，並服從社會生活中對秩序的基本需要。"[55]
第四，法律續造要遵循一定的方法，這可稱為"合技術性"限制。司法過程是法官能動作用下的一種雙向活動:法官一方面要將案件事實向上提升，不斷增加其抽象性而使之一般化，使其具備規範的構成性要素;另一方面又要將法律規範不斷下延使之具體化，以求與個案實事因素相吻合。[56]這種雙向活動需要一定的技術方法來逐步推進，法學研究和實踐工作已經發展和總結出了一些這樣的方法。合技術性限制的意義在於，第一，幫助法官創製出能夠及時裁決案件的規則，以保證司法過程的繼續，並使法官得以履行他的裁決職責;第二，將法律續造限制在一定的界限範圍內，避免對政治生活和法律秩序所帶來的衝擊;第三，司法裁判在本質上屬於評價性活動，評價必然帶有主觀色彩，法律續造在這一點上尤其突出，因而技術性限制可以減少法官主觀性對案件裁決的影響，使評價的結果獲得較為普遍的認可，案件的裁決經得起事後的審查和批評。因此，遵循一定的方法對於法律續造至關重要。"我們不能輕率地接受法官的裁判，特別是當它產包含有價值判斷時，我們必須審查它們與其它裁判以及一般承認的原則是否相符，它們在事理上是否恰當。然而，這些要求全都無法達成，假使我們不尊重一定的方法的話。"[57]
* 作者簡介:梁興國，中國政法大學2004級法理學博士生
[1] Karl Bergbohm,Jurisprudez und Rechtsphilosophie,1.band,Glashütten im Taunus 1973,S.384-388。轉引自林立:《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版。
[2]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第2頁。
[3]〔英〕丹寧:《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社，1999年版，第13頁。
[4] 楊仁壽:《法學方法論》，中國政法大學1999年版，第188頁。
[5] 詳細討論參見拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第6章。
[6]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第194-195頁。
[7]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第246-247頁。
[8]〔英〕羅素:《西方哲學史》下卷，馬元德譯，商務印書館2004年版，第140頁。
[9] 再如1942年的《義大利民法典》的規定:"如果一條明確的規定不足以解決爭訟，可以適用解決同類案件或相似案件的規定;如果案件仍有疑問，則應根據國家法律秩序的一般原則進行裁判。"我國台灣地區的民法典也有相似的規定:"民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理"。
[10] BverfGE 34, 269, 287. 轉引自拉倫茨:《法學方法論》。
[11]〔古希臘〕柏拉圖:《法律篇》，載於《西方法律思想史資料選遍》，北京大學出版社1983年版。
[12]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第163頁。
[13]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[14]〔美〕龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第66頁。
[15]〔美〕龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第126頁。
[16] 舒國瀅:《從方法論看抽象法學理論的發展》，載於中國民商法律網。
[17]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第223頁。
[18]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73頁。
[19]〔英〕約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第24頁。
[20] 轉引自林立:《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版。
[21] 轉引自舒國瀅:《從方法論看抽象法學理論的發展》，載於中國民商法律網。
[22]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第218頁。
[23] 沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第277頁。
[24] 沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第299頁。
[25]〔美〕唐納德·布萊克:《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第3頁。
[26]〔美〕龐德:《何為遵循先例原則》，李鴴譯，《山東大學學報》(哲學社會科學版)，2006年第5期。
[27]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第72頁。
[28]〔德〕考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73頁。
[29]〔德〕科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第 222頁。
[30] 從歐美目前的學術討論和司法實踐來看，"禁止拒絕裁判"原則主要局限於民事審判領域。在刑事審判中領域由於存在"罪刑法定"原則，"禁止拒絕裁判"原則不被適用。
[31]〔英〕哈耶克:《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第68頁。
[32]〔英〕哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第128頁。
[33]〔德〕赫克:《利益法學》，轉引自王洪著《司法判決與法律推理》，時事出版社2002年版。
[34]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第247頁。
[35]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第10頁。
[36]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第169頁。
[37]〔古希臘〕亞里士多德:《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社，2003年版，第115頁。
[38]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第292頁。
[39]〔法〕盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第24-25頁。
[40] Bruce Fein & Burt Neuborne:《我們為何看重獨立和負責的法官》，載於美國大使館新聞文化處編:《交流》，2003年第1期，第10頁。
[41] Bruce Fein & Burt Neuborne:《我們為何看重獨立和負責的法官》，載於美國大使館新聞文化處編:《交流》，2003年第1期，第10頁。
[42]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第56頁。
[43] 葛洪義、陳年冰:《法的普遍性、確定性、合理性辯析》，《法學研究》1997第5期。
[44]〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第81頁。
[45] 英國西蒙茲勛爵的話，轉引自丹寧:《法律的訓誡》，法律出版社，1999年版。
[46] P.J.A.v.Feuerbach,對Chur-Pfalz-Bayern邦刑法典Kleinschrod草案之評論。轉引自考夫曼《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版。
[47]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第19頁。
[48]〔英〕詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯書店1997年版，第175頁。
[49]〔德〕魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第380頁。
[50]〔英〕丹寧:《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社，1999年版，第10頁。
[51]〔德〕魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第351頁。
[52]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第 254頁。
[53]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第54頁。
[54]〔美〕德沃金:《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第7頁。
[55]〔美〕本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第88頁。
[56] 鄭永流:《法學方法抑或法律方法?》，載於《法哲學與法社會學論叢》(第6輯)，中國政法大學出版社2003年版。
[57]〔德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第20頁。
來源:法律方法與法律思維網
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