【法與思·方法論】馮文生：審判案例指導中的「參照」問題研究

【作者】馮文生，最高人民法院中國應用法學研究所研究員

【來源】《清華法學》2011年第3期

【鳴謝】感謝馮文生研究員授權「法與思」微信公眾號刊載本文。

【摘要】指導性案例在訴訟—審判過程中應當如何「參照」，是案例指導工作中亟待解決的核心問題。本文在借鑒域外經驗的基礎上，立足於我國制度環境和工作實際，探討了先例式參照的特質、效力、技術、程序、表達等主要問題。認為，先例式參照區別於規章式參照，屬於實踐型指導而不是認知型指導的一種重要技術類型。其技術特徵是「異同比對」，實際效果是「歸類取捨」，實質根據是「裁判理由」。在這項技術中，先例裁判結果取捨是目的，爭點事實特徵比對是方法，裁判理由解析是根據。此外，本文還研究了先例式參照的效力類型、程序保障和表達形式等問題。

【關鍵詞】 案例指導 參照 裁判理由 個案類比

最高人民法院《關於案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）第七條規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。」至於何謂參照、為何參照、如何參照，《規定》尚未有詳細解釋，還留有許多研究餘地，在具體操作中也會帶來一些困難。本文在借鑒域外經驗的基礎上，立足於我國制度環境和工作實際，試圖對「參照」的特質、效力、技術、程序、表達等主要問題予以討論，並給出力所能及的解答，以期對推進案例指導工作實踐有所助益。

一、「參照」的特質

如何把握案例指導的性質、效力、技術是案例指導工作需要解決的難題。《規定》第七條界定了案例「指導」的具體含義，即「各級人民法院在審判類似案件時應當參照」。實際上，這是最高人民法院為解決案例指導即個案指導性質、效力、技術難題而採取的一種技術處理。「應當參照」暗示了指導性案例具有一種區別於法律規範和司法裁決的獨特效力類型、司法技術、運用目的。「對象決定方法。」 ?為闡釋這個片語的特定意義，需要結合參照的對象和目標——「例」和「案」的特性來考察。

先例式參照的技術特徵是「異同比對」。「案」者，事也。「例」者，比也。「案」與「例」的詞義本身就揭示了先例式參照的本質特徵是兩個特定事件之間的比較。這個特徵首先區別於法律規範的適用技術特徵。法律規範的適用技術體現了從抽象到具體、從一般到個別、從普遍到特殊、從思維到事實的具體化、特定化和客觀化關係，形式上表現為「司法三段論」推理技術，具體結構為：「規範+事實=結論」。先例式參照則不同。它是已決事件與待決事件之間相關要素的直接比對，體現了模型或式樣與手頭工作的關係，通俗地說，就是「依樣畫葫蘆」，其中不存在從具體到抽象、從抽象到具體的歸納與演繹複雜過程。具體結構為：「事實?事實＝結果」。其次，它區別於在訴訟中對行政規章的「參照」。鑒於《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關的干涉。行政規章不能直接作為人民法院裁判依據，只能作為「參照」。這種規章式參照的效力不同於法律效力，但在運用技術上與同樣作為抽象規則的法律並無差異。第三，它區別於參考性案例的指導。參考性案例具有舉例說明的功能，屬於法律教義學意義上的認知型指導，目的是幫助學習者能夠根據生活經驗理解、掌握和具體應用抽象規條。在這個學習和宣教過程中，是否參考案例，無須外在形式的拘束和程序的保障，只具有理性教導和思維引導的價值，而不具有制度或技術意義。先例式參照屬於法律詮釋學意義的實踐型指導，它根植於平等對話，受到訴訟程序控制，得到司法技術保障，是超越單方願望與意志，實現集體思維與合作的特別方式。

先例式參照的實際效果是「歸類取捨」。「比」是「類」生成的起點和中介，「類」隱含了「比」的結果和歸宿。「類與不類，相與為類。」事物只有通過比較，才能鑒別異同，進而得出作為「類」的具體結果，亦即所謂「等者，同之；差者，異之。」近似案情應得出類似效果，不同案情應作不同處理。這是簡單類比推理的基本要求，而不是只有受過學習訓練的人才能掌握的歸納概括與演繹推理專門技能。「例」在本質上作為一種已經發生的事件、一種業已存在的擬比標準，屬於實踐的範疇而不是思維的範疇。它既不是某種原理或普世價值的行動指南，也不是由強制力保障實施的具有普遍約束力的行為規範，而僅僅是以「例」為標準通過與待決案件事實特徵徑行對照比較，以做出歸類取捨。正因為如此，作為沒有受過正規法律教化的外行人也能夠通過直觀方式自覺加以運用。這是一種完全不同於通過概念推理方式獲得結論的理論理性方法，而屬於一種體現實踐理性的開放式方法，其本質是「法律決疑術」。概念推理方式即司法三段論的宗旨是：

「通過脫離日常語言來實現邏輯思維的純粹性和邏輯計算的精確性，只管形式和極其單純而特殊的論證，並且把各種不同領域的複雜論證都削足適履地塞進一個框架里，結果會導致論辯的貧困化。」??

重新發現和運用個案類比技術（即爭點事實特徵比對技術）對於克服概念思維的弊端，更為適切地處理疑難訴訟案件具有特別重要的意義。就「例」與「案」的「異同比對」而言，「同」是相對的、有條件的，「異」是絕對的、無條件的。在判斷一案與另一案是否相同的問題上，需要受到已決案件與待決案件在管轄地域、層級及其訴訟程序等方面的控制。如果沒有這些控制，先例式參照不僅有害無益，甚至會引發更為嚴重的亂相。當然，如果控制得過嚴，如只能由某一個專門機關確定和發布指導性案例，而無其他靈活性措施輔助，則案例指導在我們這樣一個大國也難以從根本上起到緩解審判的法律效果與社會效果衝突、協調法律適用一致性與具體案件差異性關係的作用。

先例式參照的實質根據是「裁判理由」。一「案」（實為一個生效裁判）之所以能夠成為「例」，是因為它解決了前人沒有遇到或沒有解決過的訴訟難題，其中的裁判理由能夠為解答當事人或法官在待決案件訴訟中遇到的法律適用疑問提供實質依據。在「例」對這些爭議難題解決過程中，訴辯審三方「可以帶進社會學、經濟學、政治學的知識，以及諸如公共政策、各種自然科學的發現、對判決結果的預測、關於法律制度自身因素的考慮、法治的一般原則、公平原則等因素。」

其他「社會規範」尤其是社會倫理規範和習俗規範也會在法律規範的理解和案件事實的認定中發揮重要支持和輔助作用。裁判理由就是結合待決案件具體事實，展示如何將這些知識、價值與規範等日常生活資源（常理、常識、常情）融入到對抽象規範的理解和適用過程，並通過分析論證，以得出令人信服的具體結論。正是由於裁判理由展現了當事人與法官為共同解答訴訟爭點而進行的思考和交涉商談活動，並為某個訴訟爭點的確定與解決提供了內在理據，才使得先例具備了可理解、可度量、可再現、可檢驗、可把控的基礎，而成為案例參照的立足點和著眼點。就此而言，裁判理由是在特定程序中當事人和法官通過對話形成的具有合法性的見解，而不是案例編選人通過個人化的閱讀與理解獲得的普遍結論，也不是經過某些特殊讀者的「二次加工」所總結出的具有某種普遍效力的抽象規條。概括就是省略，抽象亦即剝離，結果必然是對原文某種程度的篡改。裁判要旨或裁判要點的作用僅僅有助於方便讀者閱讀和檢索，以便順利發現、理解和應用他或她所期待的先例，而不能為待決案件爭點的解決提供參照依據，更不能替代當事人在特定訴訟程序中行使知情權、參與權、表達權、監督權，否則，案例指導就會重新邁入概念推理這一「套套邏輯」之中，抹殺了先例式參照這種訴訟—審判技術的獨特功能。有鑒於此，先例式參照堅持了辯證唯物主義的認識論，是在訴訟程序這種特殊的社會問題認識和解決方式中對馬克思主義真理觀和實踐論的具體應用。它是絕對真理與相對真理在案件審判過程中具體的、歷史的統一，體現了司法認知與社會實踐相互作用、無限深化的發展過程。那種試圖把裁判理由絕對化、教條化為裁判要旨的做法，割裂了公正的絕對性與相對性的關係，否定了社會矛盾糾紛發生、發展、變化的規律，也拋棄了「抓好試點、解剖麻雀」，「典型引路、分類指導」以及「一般號召與個別指導相結合」等一系列「例」所承載的行之有效的優良工作方法傳統。

二、「參照」的效力

一個本來由有限幾個人參與作出的、僅對特定個案有拘束力的已決裁判，何以能夠對另一待決案件產生「影響」，是把握和運用先例式參照技術首先要解決的關鍵問題。這個問題的根本解決取決於特定國家的法律—政治制度安排。其中包括訴訟—審判—司法的功能預期、法官或法院的角色定位、法律實施體制和機制等。在我國，案例指導的效力問題是一個真正的法治理念與實踐難題。如果沒有法治理念與實踐的發展與變革，案例指導就沒有存在和生長的理論與制度空間，也談不上「應當參照」的效力問題，案例指導充其量不過是用於學習或論說的例示方法。但是，隨著社會主義法治實踐不斷深入，社會主義法治理念牢固樹立，「例」已經成為立法、司法、執法的重要技術，成為實現依法治國的有效工具。在當前社會疾速轉型的新形勢下，如何界定案例參照的效力就顯得尤為重要而迫切。主流學說認為，先例式參照的效力是一種「事實上的拘束力」。這種拘束力表現為指導性案例

「不具有正式的法律效力，不屬於正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引，但是司法系統內部協調統一的原則要求各級法院的法官在審理同類或類似案件時，必須給予充分注意並受到上級法院審判監督和本院審判管理的雙重約束。」

這個認識可能存在以下疑慮：一是僅從否定的角度排除了指導性案例的法律規範、法律淵源屬性，但沒有從肯定的角度揭示案例參照的內容及其性質，難以理解和操作；二是依據層級過低且範圍過窄，僅從司法系統內部協調統一原則而不是從憲法規定的法律平等適用原則與依法獨立審判原則之間的關係上來界定先例式參照的效力，這就大大克減了案例指導的範圍和意義；三是過度倚重法院自身的監督力量，而忽視了當事人的有效制約，案例指導難以得到有力保障。四是沒有揭示普適性的法律與個別性的案例以及案例與判例之間的內在關係；五是沒有揭示此判與彼判、判與例的效力關係。為了深入理解和把握先例式參照的效力，需要從效力內容、效力實質、效力來源、效力範圍和效力類型等五個方面加以深入分析。

先例式參照的效力內容僅限於生效裁判文書所記載的訴訟爭點及其裁判理由和裁判結果，而不是從中抽取的裁判規範。訴訟爭點是審判主體確認的訴辯雙方在一個特定案件中的爭執問題。裁判結果是審判主體經過對這個爭執問題審理所獲得的確定結論。裁判理由是審判主體在法律精神指引下通過對訴辯主張及其理據審理所得出的用於判斷訴訟爭點、獲得裁判結果的具體依據。訴訟爭點、裁判理由和裁判結果是一套正當程序運作的產物，不是任何個人或機構脫離特定的訴訟程序、具體的案件情境和當事人訴辯意見，僅僅通過歸納推理，概括出的抽象內容。如果說指導性案例具有參照效力，那麼，其效力內容也只能是作為指導性案例載體的裁判文書中所記述的對解決待決案件爭點具有參照意義的訴訟爭點、裁判理由和結果。訴訟爭點、裁判理由和裁判結果之間相互關聯，一起構成了區別於抽象規範的「個案規則」。這一「個案規則」是將抽象乾癟的法律規條與生動具體的案件事實相互調適、往返顧盼過程的深入展現，是法院及其法官對訴辯兩造攻防主張和理由進行去偽存真、去粗取精、由此及彼、由表及裡的消化吸收和批評判斷過程的具體展現。那種試圖從先前裁判中抽取裁判規範，用於作為解決待決案件爭點的「參照」對象的努力，不過是把抽象司法解釋從條文「批發」轉為案例「零售」，忽略了「例」在指導待決案件中所具有的本質特點。「判」之所以能夠成為「例」，而不是「法」，就在於「例」具有「法」所不具備的具體性、直觀性、相對性和靈活性，而這些特性的實現依賴於「比對」的具體展開過程和「比對」主體的個性，這是「例」生成的內在規律，即「『判』因『比』而成『例』」，或者說「無『比』不成『例』」。因此，一個「判」能否成為「例」、在哪些方面可以成為「例」？它究竟是正例，還是反例；是定例，還是示例；是活例，還是死例等等，不取決於哪個權威的封號，也不取決於其中所含抽象規則的歸納概括，而取決於特定訴訟當事人和法官在待決案件訴訟程序進行中對「在先裁判」的理解、解釋和應用。否則，一切將指導性案例定型化、絕對化、終極化、抽象化的企圖，都是不符合「例」這種治理工具本性的。?

先例式參照的效力實質是司法技術的有效性和可靠性，而不是制度的直接強制。任何一項制度的順利運行都需要一定實施技術的支持。這對於專業性很強的法律職業共同體所從事的司法審判活動而言具有特別重要的意義。缺乏專業技術標準、技術規範和技術倫理的保障，法律制度的運行必然會「走樣兒」，法律制度的制定也會失去牢固的現實支撐。在我國，先例式參照的效力並非直接來源於國家法律制度的正式安排，而是司法實踐貫徹憲法規定的平等適用法律原則和依法獨立審判原則的根本要求，也是運用審判規律，落實人民法院組織法關於審判委員會總結審判經驗、討論重大疑難案件職責規定的具體要求。把這些規定貫徹到具體訴訟實踐活動中，就必須確立裁判先例的指導地位，發揮先例在社會矛盾糾紛化解中的指引、仿效、評價和制約作用。1981年6月10日，第五屆全國人大常委會第19次會議通過的《關於加強法律解釋工作的決議》規定：「各級國家機關、各人民團體，都應當結合實際情況和問題，並利用典型案例，有計劃有針對性地加強社會主義法制的宣傳教育工作……」這是直接提及典型案例的法律規定，但只是學習型、普法型案例的「軟」指導，沒有從訴訟實踐甚至制度建構層面對案例指導的效力問題提出「硬」要求。然而，這並不意味著我國從技術上否定了審判案例在訴訟指導中的獨特價值。所謂技術，是指為了達到某些實際目的而對知識的組織與應用，包括那些為解決問題和獲取某種所期望的結果所使用的治理技巧和方法。技術主要不是物質手段，而是理性的方法，是理性地控制事物和人的方法。先例式參照技術區別於司法三段論推理技術的實質就是為訴訟理由提供一個或數個參照對象，並通過訴辯雙方及其與審判主體就此對象展開的對話，以獲得最大限度共識的個案類比技術。這一個案類比技術的實現，需要通過「有組織的法律強製程序」，把訴辯審三方提供訴訟理由的抽象法律義務轉化為可以再現、復驗、把控的實踐技術活動。同時，在衡量適用法律是否正確的問題上，也為審判主體行使審判權和監督權提供了能夠客觀化、可視化、確定化的依據和尺度。正因為先例式參照具有這種司法技術上的有效性和可靠性，才使得先例式參照的效力被學術界和實務界籠統地表述為「事實上的效力」。

先例式參照的效力來源於邏輯、倫理、智識、利益和訴訟制度輻射的綜合效應，而不是法律的正式安排。儘管先例式參照的效力並非來自於法律制度的直接規定，但是，這種技術的有效性和可靠性得到了一系列相對於法律制度而存在的「事實因素」的保障。離開這些特定的事實環境，再先進的技術也是不可能實施的。首先，它源於邏輯的力量。這個邏輯並非司法三段論，而是個案類比這種最樸素、最直觀的思維方法。這種方法因其是專業思維與常人思維所共享的基本方法，所以能夠為統一法律效果與社會效果提供更為本源的技術支持。任何忽略這種方法的司法技術都會導致法律與社會互動上的隔膜，也難以做到「案結事了」。其次，它源於職業倫理的力量。司法公信始於司法誠信。法律論證理論的可普遍化原則要求：「當我告訴某人他應當做某事，那麼我就負有責任對完全處於相同情況下的任何人持相同的看法。……要求講話（言談）者具有一致性。」如果在法律規範的適用過程中審判主體缺乏起碼的社會道德和法律職業倫理的約束，朝令夕改，任性專斷，特別是在人情、關係、金錢的三大幹擾下違背最起碼的道德律條，背信棄義，「參照」就無效力可言，至多也是負面「影響」。即使科以審判主體對指導性案例的「充分注意」義務，所謂「指導」也可能成為因人而異、因案而異、「看人下菜碟」的魔幻手法。先例是一個法倫理傳統的可靠載體。

「一個法倫理傳統以清晰可見的方式呈現出來，它總是以可比較的問題解決為目標，一步步向前發展。除此之外，一個法治社會中的社會道德還體現於社會生活中的交往習慣和其他既成的制度中。」

這說明，要尊重和發揚法倫理傳統在訴訟領域首當其衝的應是尊重先例。再次，它源於知識權威的力量。哪些裁判能夠成為指導性案例、成為「里程碑」式的著例，主要依賴於裁判的智慧、創見與質量，特別是作出裁判的法院級別和法官聲望，案例編選者只有在罕見的情況下才能提升所編案例的可信度、知名度。因為，先例中所包含的對爭議問題的理性認識而非編選者從中提煉和概括出的抽象結論，才是人們借鑒的內在根據。第四，它源於先例所維護的利益。立場決定觀點，價值引導邏輯。一個裁判能否成為指導性案例，根本上取決於它所體現的價值取向、所維護的利益立場。這是指導性案例棄與用、存與廢的主要決定因素。波斯納指出：「某個全國性的先例一旦確定，人們對它的依賴和利益集團對它的支持就開始累積起來，那麼無論對它的批評何等強烈，都很難推翻。」第五，也是最重要的，它源於一系列訴訟制度的輻射效力。公開審判制度、裁判附具理由制度、審判委員會總結經驗討論重大疑難案件制度、上訴制度、審判監督制度等一系列貫徹平等適用法律原則的訴訟制度都要求對自身產品——生效裁判的再利用。公開審判制度為「判」轉化為「例」提供了由當事人和其他法官查知生效裁判的現實條件；裁判附具理由制度賦予了「判」成為「例」的實質條件；審委會討論案件制度為案例指導提供了基本資料和權威依據；上訴和再審制度為保障轄區內法院理解與適用法律的一致性提供了有力的約束。如果在法官人事安排等輔助機制上再由上級法院或審委會加以控制，本院或上級法院的在先裁判轉化為「例」的可能性及其拘束力就會進一步增強。當然，從這些訴訟制度中並不能直接推出應實行案例指導這種結論，但它們運行本身的確潛藏著這種緊迫需求，並為「判」衝破自身的界限而躍升為「例」提供了現實可能性。以上這五個方面決定了先例式參照的效力有別於正式制度安排的法律效力，而是一種所謂的「事實上的效力」。

先例式參照的效力類型既不是「法」的普遍效力，也不是「判」的強制效力，而是一種區別於規範與命令的獨特效力形態。「判」、「例」、「法」分屬不同但具有內在關聯的權威形式。「法」是「例」之源，「例」是「法」之流；「判」是「例」之體，「例」是「判」之用；「法」是「判」之本，「判」是「法」之末。「法」的原型是「范」，這原本是一種澆鑄技術所要求的特殊模具，可以把不同的流體塑造成型。在此意義上，作為通過民主立法程序而形成的「規範」，「法」的效力具有普遍性、抽象性、絕對性、直接性、強制性。「例」的原型是「樣」，這原本是一種較為自由的模仿技術，在此意義上，作為通過對決程序形成的「個案規則」，「例」的效力具有個別性、直觀性、相對性、間接性、選擇性。「判」的原型是「令」，這是一種具體的決定和命令，其效力具有現實性、程序性、獨斷性、確定性、強行性，接受命令者必須唯命是從，無需推理與解釋。從根本上講，

「無論一般規範還是個別規範（司法判決）都必須有合理的根據（理由）來加以證立（證成），進一步講，所謂證立的過程即屬論辯和說服的過程。可證立性也就是規範性命題及其結論的可接受性。」?

判—例—法是共同生活之理的三種不同認知、思維與表達方式，也是人的理性對現實生活的三種不同干預與作用形式。從思維方式上考察，它們分別承擔著直覺思維、類型思維與概念思維的功能。從正當性來源上考察，「判」與「法」又分別是解決個案性問題的訴訟程序與解決普遍性問題的立法程序的產品，「例」不過是「判」的另一種角色與身份，是對「判」的再利用。正是因為判—例—法三者之間具有「理」的關聯、「利」的統一與「力」的區別，所以能夠在根本立場和精神一致的基礎上，把各自的效力形態和作用範圍區分開來，因而也就談不上「例」的存在會侵越立法權、具有「法」的強制力問題，「例」的棄用存廢不會影響「判」的效力；更無所謂因「例」的確立或推翻、廢止會對「判」產生「一錯一大片」的問題，也不可能存在賦予作為個別性事件的「例」以法律的普遍約束力這種冒險行為。據學者考證，即使在英格蘭司法中，先例並非總是具有嚴格和絕對約束力，且無需官方再度認可即能產生影響力，並為後來法曹同行所仿效。?因此，「例」作為與普遍正義相對的個別正義實現工具，也絕不具有法律淵源的屬性。儘管中國指導性審判案例需要經過最高人民法院審判委員會確認，但這種確認並非依據《人民法院組織法》第32條授予的（抽象）司法解釋權，不適用最高人民法院《關於司法解釋工作的規定》確立的程序和所賦予的法律效力規定，而是根據《人民法院組織法》第10條規定的審判委員會指導許可權，依託訴訟—審判程序行使審判權所產生的另一種效果，所以，最高人民法院作出了關於案例指導工作的特別規定。由於權源不同、程序不同，指導性審判案例不具有普遍約束力，也不可能作為「法律淵源」加以援引，但這並不能排除裁判文書的合理引證。

先例式參照的效力範圍不僅及於審判活動，也及於訴訟活動，甚至擴展到社會矛盾糾紛預防和化解過程。先例式參照並非人們想像的那樣，是一種高不可攀的專門技術。這種技術不僅法律專家能夠運用，而且外行人也能運用，只不過在技術要求上有所不同罷了。正因為法律專家對指導性案例能夠比外行人理解得更為明確、更為精確、更為正確，所以，更為容易為外行人所信服。即使外行人沒有專家的理解力，但由於指導性案例所記載的事實特徵比抽象法條更具體、更生動、更直觀，能夠直接訴諸生活理性加以理解，並且由於它是訴訟程序和國家權力的產物，比任何個人化的見解都更具有權威性、有效性和可靠性，因而社會中潛在的當事人更願意尋求指導性案例來幫助預防和化解矛盾糾紛。先例式參照效力的事實性特徵也決定了，案例指導不僅僅在法官與律師等有關法律專家所參與的訴訟—審判活動中具有專業技術上的要求，重要的是它還是當事人在訴訟活動或社會生活中自主處理社會關係、自動化解矛盾糾紛的基本手段。在這個意義上，先例式參照的效力範圍並不僅僅局限於審判—訴訟活動本身，在更廣泛的社會活動領域內，「精選一判」也能夠發揮「指導一片」的作用。當國家制定法因不足於為生活世界的方方面面提供詳盡清晰的「地圖」而導致當事人發生矛盾衝突與爭端糾紛之時，指導性審判案例就可以為處於迷茫無助的當事人樹立起一個個醒目的「路標」，指引他們協調相互關係，預防、減少和化解矛盾糾紛。儘管審判是訴訟活動的核心，但也是社會矛盾糾紛預防與化解的指揮棒。如果把審判案例指導的事實效力僅僅局限於審判活動，就大大限制了指導的功能，也難以實現「案結事了人和」這個較「規範自由裁量權」更為深遠的目標。

三、「參照」的技術

「例」的運用技術受到思維習慣、司法體制、訴訟機制的重要影響，其功能在不同的國度有不同的表現。但在最基本的層面，「例」的運用技術又具有共通性，這決定著「例」的運用具有不同於「法」的適用之技術特質。在我國，先例式參照區別於規章式參照，屬於實踐型指導而不是認知型指導的一個重要技術類型。這項技術——思維方法不僅打破了法律萬能、機械司法、概念思維等西方近代法治神話，而且在中國特色社會主義法律體系形成的今天，成為克服法律虛無主義、司法教條主義、司法專斷和任性等傳統痼疾的有效工具，有助於促使司法從暴力機器的定位回歸到國家治理工具的軌道。

訴訟爭點、裁判結果與裁判理由組成指導性案例即所謂「個案規則」的基本結構，成為先例式參照技術運作的基本單元和比較的基本對象。決定一項裁判轉化為先例即個案規則的，並不一定是裁判文書所表達的所有內容，而是其中記載的某個或某些訴訟爭點及其所附具的相應裁判理由與裁判結果。這個結構設計不同於司法三段論推理技術的要求。在抽象規範適用於具體案件過程中，司法三段論基於法律與事實分離的傳統結構（實為「事理結構」），把事實認定與法律適用作為兩個相對獨立的組成部分。這種簡單機械的劃分遮蔽了訴辯雙方當事人的訴訟主體地位，不僅容易導致司法專斷，也無助於深入討論案情從而最終化解當事人的具體爭議。根據社會矛盾糾紛發生與化解規律，應當將這個結構轉化為一種更能體現司法民主的問答結構，以便在訴辯雙方之間以及當事人與法院及其法官之間的論辯對話中把抽象規範應用於具體個案爭點的解決之中，發揮當事人作為利害相關者對法官的監督制約作用。這個問答結構是事理結構的進一步深化，包括訴訟爭點、裁判理由和裁判結果三個主要構成部件。這三個主要部件成為「判」與「例」的核心內容。先例式參照技術不是籠統的個案事實比對，而是這三個部件具有內在關聯的對比序列。在參照過程中，理解和運用指導性案例中某個訴訟爭點及其裁判理由與結果也不是孤立的，其中存在著一個「部分解釋整體、整體解釋部分」的詮釋學循環結構。因此，完整準確地理解某個參照單元，脫離體現審理過程與內容的整個裁判文本是不妥當的，這容易走向斷章取義的歧途。同時，每個讀者對裁判文本的理解又取決於讀者個人的前見與文本的結合，而持有不同立場、方法和觀點的讀者對文本的理解又有所不同。這種不同的理解只有在訴訟程序中通過當事人及其與法官之間的平等理性對話才能加以解決。指導性案例技術的引進對傳統訴訟—審判模式構成了嚴峻的挑戰，迫切需要向體現問答結構的訴訟—審判模式進行轉換。沒有這個轉換，這項技術就難以發揮規製法院自由裁量權、促進案結事了的功能與作用。

先例式參照中的比對技術較之於法律規範適用中的涵攝技術具有明顯不同的特徵。首先，先例式參照的比對技術絕非訴諸概念、判斷、推理的理性認識形式，它恢復了感覺、直覺、知覺等感性認識形式在訴訟—審判過程中的正當地位，體現了實踐理性的基本要求，是解決法的「空缺結構」所帶來的司法問題的直接方法。其次，這項技術在我國現行制定法體系和法律解釋、審判體制下對涵攝技術僅僅起輔助作用，即所謂例以輔律、例不破律。

「法律考量過程的理性建構——即將問題解決過程法學概念化——的確有助於清晰化和精確化，常常也有助於校正最初尚不清晰的關於正確結論的設想。因此，對正義問題的解決也是在暫時的判斷以及接下來對其概念結構的理性運用之間的互動中展開的。」

先例式參照無意挑戰制定法體制下的思維結構，因為在思維層面，它只是司法三段論這一主體結構的輔助結構。先例式參照進一步凸顯了三段論大小前提與結論形成過程的深度論證和具體展開，從根本上講是「說理的說理」、「理由的理由」、「基礎的基礎」，而不僅僅局限於這三個判斷句之間關係的表面論證。因此，參照先例是訴辯審三方在司法三段論主體架構中議定的基礎性、前提性、實質性理由的構成因素，其功能是從思維內容上而不是思維形式上衡量法律適用的正確性。因此，沒有參照先例既是違反裁判說理義務，也可能構成法律適用錯誤。第三，這項技術是通過先例事實特徵與待決案件抽取的事實特徵之間的直接比對而不是事實之間的自動對比來實現的，也不必經過抽象思維，歸納概括出裁判規則這一涵攝技術實現的中間步驟。

先例式參照的比對技術由以下三個環節構成：

一是訴訟爭點的識別。訴訟爭點，主要是法律適用爭點，是一個提問語句，具有「主詞＋系詞＋賓詞」的基本結構。它是一個只能以「是否」提問方式表達的封閉性問題，而不是以五個「W」提問方式表達的開放性問題。其中，主詞是對裁判事實特徵的描述；賓詞是擬待歸入的法律規範或其組成部分；系詞「是否」連接主詞與賓詞，表示期待確定的裁判結果。爭點識別就是以先例爭點主詞所陳述的事實特徵為比對根據，討論並確定待決案件事實特徵。其實質是考察先例是如何把陳述事實歸入法律事實之中的，再確定待決案件爭點又應當如何加以表述。如果待決案件事實特徵與先例爭點主詞所陳述的事實特徵完全一致，或者，二者主要事實特徵相同，而不同的事實特徵並不重要，不足以改變裁判的方向或影響裁判的結果，那麼，先例與待決案件就具有相同性或類似性。所謂案件類似，是指比對先例與待決案件訴訟爭點主詞所陳述的事實特徵，並加以相同或相似性判斷，而不是籠統地認定全案事實類似。訴訟爭點的識別是「例」之所以具有外行人也能把握的直觀性特點的根據。為了衡量某些事實特徵的重要性，亦即區別相關的和無關的類似性，深入考察那些訴諸公平或社會效用的裁判理由就成為關鍵因素。?

二是裁判理由的解析。裁判理由是支持裁判結果的根據，是連接事實特徵與法律效果的通道，還是保障裁判結果獲得理解並可以加以度量與復驗的依據。它回答案件事實特徵在法律上產生什麼效果以及為什麼會產生某種特定效果的問題，保證裁判結果的必然性和唯一性。裁判理由的基礎是訴辯雙方的訴訟主張和理由。離開訴辯理由，裁判理由就失去針對性和有效性。裁判理由的核心內容是法院及其法官對爭點的釋明、認知和判斷。在一個特定案件的訴訟過程中，訴辯理由和裁判理由都受限於訴辯審三方的認知水平與合作程度。因此，先例裁判理由只是為正在審理的案件樹立了一個可以辨識的路徑，它既可能為待決案件指示前行的方向，也可能成為躲避繞行的禁區。裁判理由的主要意圖是求得對法律規範及其構成要素的個案理解，這構成法律適用的基本內容。這種個案理解時刻不能脫離具體案件事實，並直接針對訴辯雙方的主張和理由，具有「（事）情、理、法」深度結合的初始構造。在待決案件爭點解決中，這種個案理解被推定為訴辯審三方在作為先例的具體個案中達成的基本共識，並構成待決案件訴辯審三方的重要前見和行動基礎。在沒有正當理由與合法根據的場合，就不能脫離這個在相同的訴訟制度和類似的案件事實前提下所獲得的理性認識和訴訟經驗。也就是說，如果要背離先例，就必須給出不同於先例裁判理由的正當理據。

三是裁判結果的取捨。先例式參照技術的基本要求是，若待決案件事實特徵與先例爭點確定的事實特徵相吻合或近似，待決案件爭點就應當獲得與先例相同或類似的爭點裁決結果。裁判理由不過是用於驗證這個裁判結果及其獲得過程的合理性、合法性依據，並因此為待決案件遵從或改變裁決結果提供機會。但是，由於先例本身具有相對性的特點，即使在爭點所描述的必要事實特徵相吻合且完全接納先例裁判理由的情形下，因新的認識或新的附加特徵加入，先例裁判結果並不一定得到全面遵循，而可能在先例裁判結果範圍內或確定的方向上進行某種程度的調適。因此，裁判結果不應當是非此即彼的機械取捨，應具有合理的靈活性，但這種靈活處理也必須附具理由。當裁判結果可能完全背離先例時，需要運用區別技術，改變法律適用爭點，確定與先例不同的訴訟爭點。

總之，在先例式參照技術中，先例裁判結果取捨是目的，爭點事實特徵比對是方法，裁判理由解析是根據。在具體操作中，一案可以有一個也可以有多個法律適用爭點；在先例式參照中，既可以是訴辯當事人的參照，也可以是法官個人或審判組織的參照；既可以是單個爭點的參照，也可能是案例群的參照，但不管怎樣，都離不開這個最基本、最源始的參照單元與技術結構。

四、「參照」的程序

審判案例指導機制的內在要求是把法律適用建立在道德、理性和民主基礎之上。先例式參照技術只是為訴訟主體如何運用指導性案例提供可靠的方法，並不能為指導性案例運用的正確性和有效性提供充足的擔保。由於訴辯審三方在立場、觀點和思維方式等方面存在不可互換的差異性，他們即使運用同樣的技術在解讀同一指導性案例時也可能得出不同的結論。在指導性案例運用中，保證訴辯審三方充分闡發各自的觀點、有效協調各自的立場、有力抵禦外來的干擾、最大限度地促成彼此的共識，取得「案結事了」的效果，還有賴於合理的程序保障。如果缺乏正當的程序保障，就難以在訴辯審三方形成均衡的訴訟格局，再好的技術也可能淪落為獨斷、粗野的暴力工具而不是促進理性訴訟的平等武器。

指導性案例既不解決單純的法律解釋問題，也不解決單純的事實認定問題，其意義在於呈現法律與事實創造性結合的成果。在某個訴訟爭點解決上，它屬於一次前所未有的訴訟事件，其本質是前人的智慧。當遇到難題時，追問先例，尋求解答，不論在生活中還是在訴訟中都是一種重要策略。這不僅有利於節省探索成本，可以「踏著前人的足跡前行」，也有利於促進預防和化解矛盾糾紛經驗知識的有效增長，以便「在前人駐足處前行」。因此，這是一種求索訴訟真理——公平正義、積累法律知識和訴訟經驗的重要機制。在前人與今人、上級與下級及訴辯審三方不斷追問與解答的互動中，矛盾糾紛得到化解，生活智慧得到展現，規律性的認識得以形成。這個過程體現了訴訟程序的本質結構——對話結構，遵循了一種古老且有別於科學主義的探尋真理方法——問答邏輯。先例式參照並不是法官一次性突襲的結果，也不是法官壟斷性的權力獨語，而是訴辯審三方在訴訟程序中展開對話、擴大共識、縮小分歧，真正把價值判斷轉化為邏輯推理的歧見整合機制。將先例納入訴訟程序中討論，在抽象的法律規範之外，引入融事實與法律於一體的具體參照標準，為訴訟活動提供了更具針對性、更為深層次的依據。就此而言，先例式參照程序必須貫徹辯論原則，準確把握它在程序法關係中的性質和地位，正確處理訴辯審三方在程序進行中的關係。

參照先例是一種重要的說理技術，為深入展現待決案件司法三段論大小前提和結論的形成過程提供理由。根據我國法律解釋體制，個案訴訟—審判程序本身不解決法律漏洞、法律衝突和法律模糊等法律具體應用問題即抽象解釋問題，只解決在個案中如何具體適用法律問題，即如何把案件事實歸入抽象的法律規範之中。因此，先例式參照其範圍在我國十分有限，不可能作為裁判的唯一依據，只能作為三段論式法律適用的輔助手段而發揮作用，以便深入展現法律規範與個案事實在訴訟—審判程序中的具體結合過程，而對抽象規範這一司法三段論大前提本身存在的有效性問題無所作為。對於在審判過程中如何具體應用法律的問題，地方各級人民法院都無權在個案審判中作出解釋，只能在作出裁判前，依照規定逐級請示，直至最終由最高人民法院通過特別程序作出司法解釋。在我國訴訟法的現行規定中，就待決案件的訴辯雙方當事人而言，參照先例只能理解為起訴理由、上訴理由或申請再審理由；對於法院及其法官而言，參照先例也只能定位為裁判理由。其本質是解決抽象法律如何適用到具體個案的論證工具，而不可能是各級人民法院通過訴訟—審判活動對我國法律法規的個案解釋方法或成果。參照先例在訴訟法上的這個「理由」定位是設計參照程序的基本出發點。

參照先例是當事人的辯論權利，而不是訴訟義務。參照先例與遵守法律有著本質的不同。遵守法律是憲法規定的每個公民、社會組織和國家機關及其工作人員的義務，但是憲法和法律沒有規定當事人參照先例的義務。在訴訟活動及社會生活中，是否參照先例、如何參照先例，完全取決於當事人的自主選擇。參照先例的正當性根據是特定當事人基於追逐自身利益的動機，在訴訟活動中行使的辯論權利。在作為先例的案件訴訟中，直接反映特定當事人與法院及其法官的訴訟認知能力和自我解決問題的能力。但是，在待決案件訴訟中，由於獨立平等自由的當事人之間的個體差異影響著訴訟—審判活動的進程和走向，因此，已決案件並不必然成為待決案件的參照先例。特別是在民事、行政訴訟中，參照先例是當事人行使訴訟權利的一項重要內容，在分別就案件事實和適用法律問題行使辯論權和處分權的原有內容基礎上，進一步增加了訴訟權利行使的範圍和深度，有利於實現「真理越辯越明」的訴求。

參照先例是各級人民法院及其法官的審判職責，而不是裁判職權。依法獨立審判原則要求，即使在類似案件中，兩個不同的裁判之間也不必然存在遞相遵循關係，但是，司法誠信倫理和訴訟制度的輻射效力要求，在同一司法轄區內，先後裁判結果應當保持基本一致。如果不一致應當附具理由，而不應當反覆無常，變化無據。重要的是，由於憲法規定的平等適用法律原則在訴訟活動中具體化為同案同判，這個原則就為法院及其法官履行參照先例職責提供了根本依據。當然，在依法獨立審判原則的制約下，法律平等適用原則並沒有賦予先例絕對的拘束力，但這兩個憲法原則之間的相互作用決定法院及其法官必須把法律適用建立在理性思維的基礎之上，認真履行裁判說理義務，而不可武斷專橫。裁判說理義務就是要求「各級人民法院」（包括其法官）在審判類似案件中「應當」對指導性案例給予充分注意，並予以參照先例，而不應視而不見。即使在當事人未主張參照先例的情況下，法院及其法官也應當積極履行釋明義務，就擬參照的先例提請當事人給予注意並充分展開辯論。這是《規定》第七條的要求，強調這一點在我國案例指導工作體制框架下尤為重要，有助於克服由國家最高審判機關確認指導性案例的單一體制所帶來的制度僵硬性。參照先例這一審判職責要求法院應當履行公布先例、方便當事人查知先例以及運用先例等義務。參照先例這一職責定位在學說中得到阿列克西的可普遍化原則與佩雷爾曼的慣性原理的支持。慣性原理要求：只有當能夠為此提出充足的理由時，才允許改變一個（先前的）裁決。可普遍化原則要求：（1）當一項判例可以引證來支持或反對某一裁決時，則必須引證之；（2）誰想偏離某個判例，則承受論證負擔。

參照先例貫穿於起訴答辯、立案審查、庭審準備、開庭審理、評議考量、裁決宣判等各個訴訟階段。參照先例的訴訟理由定位決定了先例始終都是訴訟論辯的重要內容，參照先例貫穿於訴訟進行的整個過程，有利於進一步豐富、充實訴訟的實質內容。在勝訴動機的激勵下，當事人在起訴答辯階段就可能充分援引先例支持自己的主張或反駁對方的主張，以便使訴訟活動沿著對己方有利的步驟和方向進行。立案法官的一項重要任務就是參照先例，審查起訴理由是否成立。儘管參照先例不是當事人的訴訟義務，但是援引先例的起訴可以補強起訴方的訴訟理由，保證起訴在立案審查階段有據可依並順利過關。即使當事人在前兩個階段並未援引先例，在庭審準備階段由於承審法官的介入，作為其職責，是否參照先例也必須在這個階段予以釋明，以便更加具體地確定訴訟爭點，同時，引入先例標準足以提升當事人自我評估的準確率，增加了當事人和解的機會。如果當事人就先例援引本身發生爭議，這可能成為訴訟中的一個附帶爭點，應列入開庭審理的範圍，在法官的主持下由訴辯雙方展開攻防，平等而理性地充分闡明己方的主張，隨後由合議庭評議或獨任庭考量能否作為先例予以參照。最後，不論作為裁判的尺度或者爭議的對象，先例都應當在裁判和宣判階段得到全面而充分的表達。先例不是一個絕對的標準，本身是用來爭奪的。如果不把先例納入訴訟程序加以論辯、予以公開，那麼先例就不能成為「應當參照」的對象，也會使先例喪失其新陳代謝的活力，並悖離社會矛盾糾紛認識活動的發展規律。

參照先例在上訴或再審程序中具有確定的程序效果。參照先例是訴訟理由的組成部件，其訴訟法上的性質是衡量法律適用正確性的準據。因此，是否參照先例以及參照先例是否正確成為上訴理由或再審理由，也是上訴或再審法院及其法官審判內容。如果在原審裁判中沒有參照先例或者即使參照了先例但與先例精神不符，屬於訴訟法規定的適用法律錯誤，應當予以改判。如果原審法院沒有履行釋明義務，或者無視當事人參照指導性案例的主張，屬於妨礙當事人行使辯論權，侵害當事人的訴訟權利，因程序嚴重違法而應當予以發回重審；屬於本院再審的，應當自行改判。這是《規定》第七條關於「應當參照」規定的程序效果。參照先例本身就是法院及其法官裁判的理由，遵循先例即滿足了法院及其法官說理的義務要求。但是，參照不僅指遵循，也指背離。即使原審法院及其法官在裁判中沒有遵循先例但針對當事人的訴辯主張載明了具體的區別理由，也應當認定為參照了先例，在形式上履行了參照先例的義務。至於偏離的理由是否合乎先例的精神，應當作為適用法律正確與否問題來加以判斷，而不是以未履行參照先例義務，妨礙當事人訴訟權利的正當行使作出處理。

五、「參照」的表達

先例式參照技術和程序從訴訟—審判實踐活動的本體方面揭示了案例指導的內容與過程。但是，先例式參照不僅僅是一種訴辯審三方在特定的時間、地點和情境中進行口頭交涉的局部實踐活動，也不單純是訴辯審某一方的精神—思維活動。訴訟—審判制度要求，這些活動必須最終凝結為書面的表達——製作為裁判文書，並依法予以公開，轉入到公共討論領域。只有以當事人、法律職業共同體乃至社會公眾看得見的方式展示先例式參照的過程和內容，才能使審判權的行使得到深入的監督，才能使法律專家得以準確的評價，才能使當事人背離良知和法律的行為得到抑制，才能使社會公眾得到理性的引導，也才能使生活共同體得以重建和拓展。因此，「參照」的表達問題不論在具體交涉過程中，還是最終體現在書面裁判文書中，都是一個極其重要的信息通道和載體。離開「表達」這個法律思維和訴訟活動的外觀形式，就難以有效克服我國重「大而化之」認識問題、「檯面下」解決問題等傳統思維和行為方式存在的弊端，先例式參照就會淪落為另一種形式的司法專斷。法治不是「無影掌」、「大寫意」，訴訟作為解決對抗性矛盾衝突的法治實施方式，要求任何參與訴訟的人都應當敢於、善於「較真兒」，真正理清案件的是非曲直。任何試圖以「摻沙子」的方式理解和定義「指導」概念的努力，最終都會使案例指導的功能喪失殆盡。然而，「參照」如何表達是一個涉及審判結構重整的問題，只有在這個問題解決之後，才能弄清「表達」的內容、方式、位置、主體、對象等具體問題。

審判結構決定「參照」如何表達。事實與法律相區分的訴訟—審判認知結構，在操作層面轉化為法庭調查與法庭辯論相區隔的審理結構以及事實認定與法律適用相分離的裁判結構。這個粗糙的傳統劃分方式遮蔽了訴訟程序進行中當事人之間及其與法官之間就案件爭點交涉的真實過程，大大限制了先例參照在制定法體制中的功用，並且可能使先例參照的表達在裁判中無立足之地。因為先例之所以能夠被參照，其獨特價值就在於能夠顯現事實與法律深度結合的過程，而這個過程是通過提問與解答結構來實現的。問答結構突破了事實與法律的劃分界限，克服了其「見（事）物不見人」的弊端，並以個案類比的方式獲得裁判結論，較「事理結構」具有更大的論辯說理優勢。在這個意義上，那種直接把先例式參照等同於抽象規則並直接嫁接到司法三段論大前提的做法，犯了司法機械主義的錯誤，也不能反映法院及其法官與當事人之間的互動情境，忽視了當事人在訴訟—審判過程中的主體地位和制約作用，為法院及其法官恣意提供了可乘之機，並成為「案結事難了」的技術根源。總之，法律與事實相區隔的粗疏結構不利於深入細緻、互動有序地化解矛盾糾紛，也存在論辯主題難以集中的弊端，給製作、閱讀、理解和運用裁判文書帶來很大不便。

先例式參照的表達位置應當在訴訟爭點的確定與評判即裁決理由部分。先例式參照的基本單元是訴訟爭點—裁判結果—裁量理由。其目的在於解決法律規範與個案事實的結合問題即法律適用問題。待決案件事實能否歸入抽象法律規範，是一個創造性理解過程。先例為展現這一創造性理解過程提供具體參照對象。所以，參照先例不可能在事實認定與法律適用相割裂的裁判結構中找到合適的位置，而只能在逐個爭點評析解決中得到完整準確直接的表達。只有這樣，才能做到「一事一議」、「一問一答」，把事實認定與法律適用融合到對當事人實際爭執焦點問題的辨別、分析、論證和判斷過程之中。這就要求以問答一體模式取代事實認定與法律適用二分模式，在裁判文書中改變「本院查明—本院認為」的「獨白式」表達結構，確立「訴訟爭點—裁判理由—裁判結果」的「對話式」表達結構。實現裁判文書傳統表達結構與方式的這一深入轉變，是引入案例指導技術的先決條件。

先例式參照的表達內容是先例與待決案件爭點、結果與理由的比對，非裁判要旨或尋章摘句。先例與裁判具有相同的基本結構，都是由訴訟爭點、裁判結果與裁量理由構成，這是先例與待決案件具有可比性的事實基礎。這個基本結構中的三要素在裁判說理中分別承擔著論點、論據與論證的功能。實現先例式參照的前提是確定待決爭點是否具有與先例相同或類似的論點、論據與論證方法。這就要求先例式參照首先要解決待決爭點與已決爭點的異同及其根據問題，然後再確定裁判結果，而不是在先例中抽象出規範語句為待決案件演繹推理尋找大前提，更不會是「裁判文書可以摘選指導性案例中的論述性語言」。因為這可能會導致先例技術功能的喪失和斷章取義式的論據搜集。作為先例的已決爭點反映了一個特定區域、特定層級的司法共識，這是一個法官職業共同體的理性決斷。作為先例參照過程的表達必須反映這個體現在先例中的基本共識，而沒有權力摘取其隻言片語，或居高臨下地為先例抽取更為抽象的規則或原則。由此，先例式參照的表達重心應當是圍繞待決爭點對先例的爭點、結果與理由進行完整準確的描述和介紹並加以對照比較和評析，以獲取待決爭點的確定結論。因此，裁判文書在爭點確定與解決部分應包括以下基本內容：關於先例爭點、理由和結果的訴辯意見；對訴辯意見的辯析；待決爭點的識別和裁決結論。

先例式參照的表達方式應當採用論辯形式援引先例，而不能徑行將先例作為裁判依據。先例作為個案規則，其效力與法律規範這種普遍規則相比具有不同的確定性。先例在待決爭點審理中必須作為論證的對象經過當事人論辯——相似性測度、驗證後才能作為待決爭點裁判論證的依據。在法律規範特別是「軟法」性的原則規定作為總結性裁判依據的情況下，其適用到個案事實當中需要經過一定的媒介和步驟。這個媒介和步驟就是運用先例所構成的個案規則。如果僅僅把先例式參照歸結為「不作為裁判依據」，那麼，這個結論未免下得太匆忙了。在我國法律解釋體制下，訴訟—審判過程中對法律規範的理解只能控制在制定法「文本理性」範圍之內，超越這個範圍的爭議就不屬於「法律適用爭點」而屬於「具體應用法律問題」，進入法律解釋和司法解釋的範圍。因此，通過抽象司法解釋解決在審判活動中具體應用法律問題是個案審判權行使的禁區。在這個禁區之外即個案審判權行使的範圍之內，法律規範的正確性和可適用性應當被確定無疑地接受下來。但是，先例中的已決爭點需要經過論辯才能確定能否引入到待決爭點的解決中，因為在已決爭點與待決爭點中涉及不同的訴辯審三方訴訟參與人及其不同的價值觀念和自決能力。因此，引征先例與引用法律在表達上有不同的方式要求。這種表達方式的差異正是來源於不同的程序正當性——體現協商民主特質的訴訟對決機制與體現普遍民主特質的立法票決機制。當然，在關於先例的論辯中也是受到限制的。這個限制是應力戒評論作為先例的裁判正確性，可以討論的只能是已決爭點對本案爭點的可比性和可適用性，即所引征先例是否適合作為解決本案爭點的依據。審判主體在評析訴辯意見後，可以得出如下不同的結論：「本爭點事實與先例並無不同，反駁方主張不能成立，先例應當遵循。」或者，「本爭點事實與所引先例並無類似，引征方主張不能成立，本院不予支持。」

先例式參照的表達對象要以普泛讀者作為裁判文書的受眾預設。裁判文書的受眾首先是當事人和執行人員。其次是本轄區法官職業群體。第三是法律職業共同體。第四是社會一般公眾。受眾預設不同，裁判文書繁簡不同，司法透明的程度不同。根據司法透明原則的要求，裁判文書不僅要為當事人和執行人員準確把握，也要為社會一般公眾即普泛讀者能夠理解。只有這樣，才能收到「裁判一案，化解一片」的社會效果，進而從根本上扭轉人民法院面對的所謂「案多人少」、「案結事不了」的現實困境。因此，在裁判文書表達繁簡的處理問題上，既存在一個製作技術問題，也存在一個制度功能的預期問題。「案結事難了」現象已經說明，在裁判文書的製作上存在著該簡不簡、應繁不繁的問題。「當事人講理不夠、法官評理不透」已經成為訴訟—審判活動中的一種普遍現象，致使訴訟—審判機制難以發揮「公斷」作用。引入案例指導目的在於補強裁判說理，為法院及其法官履行裁判說理義務提供可資參照的標準和依據。因此，既要允許當事人充分表達訴訟理由，更應責令法院及其法官充分提供裁判理由。反對和防止以簡為由，實施暗箱作業。

先例式參照的表達主體是訴辯審三方，而不僅是法院及其法官。在訴訟民主的體制下，訴訟活動是一個程序的產物，即一個權力—權利結構的產物，是一個包括訴辯審三方在內的集體活動的產物，而不是法官獨斷的結果。裁判文書的製作主體與訴訟理由的表達主體並不一致。在裁判文書的製作中，要防止法院及其法官以製作主體取代表達主體的傾向，特別是要尊重反方的立場和意見。要知道那種以「青天」自詡的司法姿態往往隱含著深重的知識偏好，好心也會辦壞事。法院及其法官應以對話者、協調者而不是「獨斷者」角色姿態，來完整準確反映被否決者的主張和理由，以公開、公平、公正的精神，正確處理裁判說理中破與立的關係，防止為表達的便利而「昧」掉當事人的觀點和理據。參照先例的精神實質即在於強調當事人與法官在法律認知與法律思維上的平等性以及實踐理性相對於理論理性的優先性。這種平等性和優先性是由現代民主訴訟體制所確定的均衡訴訟格局和理性對話機制來保障的。