張明楷：法條競合與想像競合的區分（下）

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四、不法的包容性

如前所述，只有當兩個法條之間存在包容或交叉關係時，才有可能是法條競合。包容關係是特別關係的外在表現形式。如所周知，特別關係的基本特徵是，甲法條（刑罰法規）記載（包含）了乙法條的全部特徵（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特徵（要素），從而使之與乙法條相區別。其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。例如，之所以說故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，是因為故意殺人罪的犯罪成立條件不僅包含了故意傷害罪的全部要素，而且有多於（或高於）故意傷害罪的要素（殺人行為與殺人故意）。之所以說搶劫罪是盜竊罪的特別法條，是因為盜竊是指違反他人意志，將他人佔有的財物轉移給自己或第三者佔有，而搶劫罪的強取行為也是違反他人意志，將他人占有的財物轉移給自己或第三者佔有；搶劫罪不僅包含了盜竊罪的全部特徵，而且包含一個進一步的特別特徵（使用暴力、脅迫或者其他方法）。在我國，最成問題、最有爭議的主要是法條競合的特別關係。因為處理法條競合的其他關係時，儘管表述不同，但結局基本上是適用重法條，而特別關係的處理原則是特別法條優於普通法條，所以，當面臨「特別法條」的不法內容重而法定刑輕時，就必然出現應當如何處理的爭論。換言之，處理特別關係是否必須嚴格遵守特別法條優於普通法條的原則？如果嚴格遵守該原則會導致罪刑不相適應時，應當如何處理？筆者現在見到和想到的是三種做法：

第一，容忍罪刑不相適應的局面，將問題交由立法者解決，或者不承認存在罪刑不相適應的局面（既然立法者如此規定，就是罪刑相適應的，解釋者不能認為罪刑不相適應）。

但是，將問題都交由立法者解決，不是解釋者應有的態度；使刑法條文相協調，不僅是立法者的任務，也是解釋者的任務。既然刑法第５條規定了罪刑相適應原則，就必須遵循該原則，在解釋論上使各種犯罪都受到相應的處罰。堅持認為適用所謂「特別法條」不會導致罪刑不相適應，也不是實事求是的態度。例如，刑法第２６４條規定的盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，第３４５條對盜伐林木罪規定的最高刑為１５年有期徒刑。倘若認為盜伐林木罪是特別法條，那麼，其不法程度是否輕於盜竊罪？顯然不是。例如，２０００年《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第１５條規定：非法實施採種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經濟利益數額較大的，依照刑法第２６４條的規定，以盜竊罪定罪處罰。顯然，倘若行為人剝１００棵樹樹皮的盜竊行為，其數額達到１００萬元時判處無期徒刑，那麼，行為人盜伐了相同的１００棵樹，其價值遠遠超過１００萬元時，不可能因為其行為符合了盜伐林木罪的構成要件，就認為（或者聲稱立法者認為）其不法程度低於盜竊罪，更不能認為僅判處１５年以下有期徒刑是罪刑相適應的。

在此，筆者不得不引用耶林的名言：「在我眼裡，那種完全不顧其裁判所帶來之結果，並且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進行機械式適用的法官，其實不能被稱為法官；他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。法官不應該是這樣的。在我眼裡，正義的理想，並非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有對制定法做出評斷的機會。過去曾經有一個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全無主體性以及將自身主體性完全託付給制定法這些現象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個時代已經被我們拋諸腦後。因為，我們發覺到，在所有的生活關係里，死板的規則並不能取代人類；世界並不是被抽象的規則統治，而是被人格統治。」總之，一直主張實質解釋論並且主張通過解釋解決立法缺陷的筆者，不會採取上述第一種做法。

第二，有條件地適用重法條優於輕法條的原則，以便做到罪刑相適應。

如所周知，馮亞東在三十多年前針對一起按銷售假藥罪論處只能適用２年以下有期徒刑、拘役或者管制，按詐騙罪論處則應適用１０年以上有期徒刑或者無期徒刑的案件，提出了重法條優於輕法條的適用原則。筆者也一直主張，當存在法條競合的特別關係時，通常按特別法條優於普通法條處理，但在例外情況下按重法條優於輕法條處理。「適用重法條優於輕法條的原則必須符合以下三個條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條。其二，同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯輕於普通法條規定的法定刑，並缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應原則。其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。否則，必須適用特別法條。」筆者的上述主張，一方面是顧及我國刑法理論將諸多想像競合認定為法條競合的現象，另一方面也是考慮到我國刑法理論中已經出現了重法條優於輕法條的表述。

重法條優於輕法條的表述雖然受到了強烈批判，但其結論的實質合理性（符合罪刑相適應原則）是毋庸置疑的。一方面，「法條競合不是構成要件符合性判斷的問題，而是犯罪成立後的刑罰法規（法條）的適用問題」，因而，選擇重法條並不存在違反罪刑法定原則的疑問。另一方面，在筆者提出的限制條件下，重法條的選擇符合罪刑相適應原則，而不是所謂的重刑主義。

事實上，即使在德國當兩個法條之間存在特別關係時，也不是絕對適用特別法條，而是存在被排除法的重生或者劣位法的復活。例如，強姦罪是強制猥褻罪的特別法條，然而，一旦行為人強姦中止或者未遂，德國判例與刑法理論就會按強制猥褻既遂定罪量刑。行為成立謀殺罪的中止時，雖然不處罰謀殺罪（因為對中止犯免除處罰），但如果造成了傷害，則應認定為故意傷害罪的既遂犯。這種被排除法的重生或者劣位法的復活，實際上也是重法條優於輕法條，只不過德國刑法理論使用了另一種表述。

儘管如此，本文不打算為重法條優於輕法條進行辯護和進一步論證，而只是借鑒德國、日本區分法條競合特別關係與想像競合的實質標準，提出第三種做法，即將不法內容重而法定刑輕的情形排除在法條競合之外，將其認定為想像競合。亦即，在一個行為同時觸犯兩個法條時，只有當適用其中一個法條能夠包含另一法條的不法內容時，或者只適用其中一個法條就能夠充分評價行為的所有不法內容時，在符合前述兩個標準的前提下，兩個法條之間才是法條競合；倘若適用任何一個法條都不能完全評價行為的不法內容，即使符合前述兩個標準，也只能認定為想像競合。換言之，倘若學者堅持認為，「既然立法者已經將特殊法獨立加以規定，就應該嚴格依法辦事，不能由司法機關司法人員隨意選擇」；「法條競合概念意味著只要存在特別關係，特別法條的適用優先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的輕重」，那麼，可以通過否認其成立特別關係，承認其成立想像競合來解決我國刑法分則中的相關問題。

「罪數論、競合論是在實體法上經過了對某一行為的違法、責任的判斷階段後，為量刑提供基礎的領域的討論。」「競合理論是犯罪行為理論和不法結果理論之間的縫合點。」所以，罪數論也好，競合論也罷，都是為了解決量刑問題。或者說，「正確的刑罰裁量終究是整個競合理論的目的。」據此，不考慮罪刑相適應的要求，單純從形式邏輯出發研究罪數或者競合問題，是一種方向性的偏差。

量刑的基準是責任，或者說是有責的不法。如果Ａ法條的不法內容（程度）完全能夠包容Ｂ法條的不法內容（程度），那麼，只需要適用Ａ法條，而無需適用Ｂ法條。如果Ａ法條的不法內容不能包容Ｂ法條的不法內容，當甲的行為同時存在Ａ法條的不法內容與Ｂ法條的不法內容時，適用其中任何一個法條，都不能對甲的行為的不法內容進行充分評價。在這種場合，就必須認定為想像競合。在德國，「一個行為（犯罪事實）的不法內容，只要適用一個刑罰法規就能夠窮盡全部評價時，便是法條競合；在有必要適用數個刑罰法規進行評價時，就是想像競合（觀念的競合）。」羅克辛也明確指出：「特別關係的確定，也並不一定總是一個純粹的邏輯問題。必須通過對被排除適用一方的構成要件的不法程度進行目的論考量，從而予以補充的現象並不罕見。」

在日本，刑法理論在區分法條競合與想像競合時，也充分考慮法定刑的輕重，判斷適用一個法條能否充分評價行為的不法內容。例如，日本刑法第２２３條第１項對強制罪作了如下規定：以加害生命、身體、自由、名譽或者財產相通告進行脅迫，或者使用暴行，使他人實施並無義務實施的事項，或者妨害他人行使權利的，處３年以下懲役。第１９３條規定：公務員濫用職權，使他人履行沒有義務履行的事項，或者妨害他人行使權利的，處２年以下懲役或者監禁。由於濫用職權包括利用職權相要挾的行為，所以，從邏輯關係上看，兩個法條之間也存在特別關係（第１９３條為特別法條）。但是，由於公務員濫用職權罪的法定刑輕於強制罪的法定刑，僅適用一個法條不能充分評價行為的不法內容，所以，日本刑法理論通說認為，「公務員使用暴力、脅迫手段實施濫用職權的行為時，成立本罪與強制罪的想象競合」。再如，日本刑法第１９５條規定了特別公務員暴行、凌辱、虐待罪，其中的暴行、凌辱、虐待包括使被害人產生肉體、精神痛苦的一切行為，這當然也包括強制猥褻、強姦行為。在此意義上說，特別公務員暴行、凌辱、虐待罪與強制猥褻罪、強姦罪是特別關係（前者為特別法條）。但是，由於特別公務員暴行、凌辱、虐待罪的法定刑低於強制猥褻罪、強姦罪的法定刑，而且適用其中任何一個法條都不可能充分評價行為的不法內容，所以，日本刑法理論通說與判例認為，特別公務員在執行職務之際實施強制猥褻、強姦行為的，屬於想像競合而非法條競合。

概言之，前述法益的同一性重在解決對行為不法性質的評價問題，而沒有完全解決對不法程度的評價問題。對不法性質的充分評價，不等於對不法程度的全面評價。充分評價不法程度具有重要意義：首先，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益。行為對法益的侵害不僅存在同一與否的問題，而且存在輕重不同的問題。將一個嚴重侵害Ａ法益的行為，評價為輕微侵害Ａ法益的行為，明顯不當；反之亦然。例如，將盜竊數額特別巨大評價為盜竊數額較大，就明顯不符合刑法的法益保護目的與犯罪的本質。其次，刑法分則規定的法定刑之所以存在區別，一個重要原因是不法內容（程度）不同。所以，一個不充分的評價會導致法定刑選擇的錯誤，進而導致量刑的偏差，這必然違反罪刑相適應原則。只有充分評價行為的不法內容，才能保證法定刑選擇的正確與量刑的適當。最後，如前所述，刑法雖然是裁判規範，但無疑具有行為規制機能。只有充分評價行為的不法內容，才能使行為規範發揮應有的作用。例如，在刑法修正案（九）施行之前，當行為人嫖宿幼女致幼女死亡時，倘若僅認定為嫖宿幼女罪，就沒有評價其致人死亡的不法內容。這會導致被告人與一般人認為，嫖宿幼女致人死亡時，也不會因為致人死亡而加重處罰。這顯然不利於發揮刑法的行為規制機能，也不利於實現刑罰的特殊預防與一般預防目的。

所以，即使侵害的法益相同或者不法的性質相同，但如果適用一個法條不能充分評價行為的不法內容時，也必須認定為想像競合（參見後述內容）。這是因為「通過設立想像競合，能夠在判決中充分評價行為人的法益侵害態度（想像競合的明示機能） ……對一個行為必須在妥當的、所有的法律觀點之下作出判斷。」反過來說，在符合法益同一性標準的場合，只有當適用一個法條也能充分評價行為的不法內容，且法條之間具有包容關係時，才應認定為法條競合的特別關係。於是，法條競合與想像競合的區分並不是固定不變的，而是取決於適用一個法條能否充分評價行為的不法內容。換言之，當Ａ、Ｂ兩個法條在通常情況下是法條競合關係時，不排除在特殊情況下（適用一個法條不能充分評價行為的不法內容時）屬於想像競合。

借鑒德國、日本刑法理論與判例的基本觀點，聯繫我國刑法分則的具體規定，通常屬於法條競合但特殊情況下（或相對於其他情形）屬於想像競合的情形，主要有以下幾類：

第一，既遂的Ａ重罪與較輕的Ｂ罪是法條競合關係時，未遂的Ａ重罪與較輕的Ｂ罪可能是想像競合。

例如，在德國，雖然搶劫罪是盜竊罪的特別法條，但如果一個行為同時構成搶劫未遂與盜竊既遂，則二者不再是法條競合而是想像競合。因為在這種情況下，如果僅認定為搶劫未遂，就沒有評價盜竊既遂的不法內容；僅評價為盜竊既遂，則沒有評價搶劫未遂的不法內容，所以，必須用想像競合來評價這一犯罪事實。再如，雖然德國聯邦最高法院的判例認為，殺人與傷害是法條競合中的補充關係，但根據作為通說的「單一理論」，殺人故意必然同時包含傷害身體的故意，身體傷害是發生死亡的必經狀態，於是殺人行為完全包含了傷害行為，故規定殺人罪與傷害罪的條文是特別關係。羅克辛也認為，二者是特別關係，因為在概念上殺人必然伴隨了傷害這一過渡階段。但他同時指出：不管二者是什麼關係，「在殺人罪與多種形態的傷害罪中，對殺人罪的處罰不能充分包含案件的不法內容時，就可能存在想像競合。」換言之，如果認定為殺人罪導致處罰較輕，因而不能評價特殊傷害的不法內容時，就不得按照法條競合處理，而應認定為想像競合，按特殊傷害的既遂量刑。

我國刑法也存在這樣的情形。例如，甲準備了入戶搶劫的工具，以搶劫故意侵入他人住宅後發現住宅內沒有人，於是盜竊了他人價值１萬元的財物。雖然搶劫罪是盜竊罪的特別法條，但如果將甲的行為僅認定為搶劫罪，就沒有評價盜竊既遂的不法內容；如果僅認定為盜竊既遂，就沒有評價搶劫預備的不法內容。因此，只有認定為想像競合，才能做到充分評價並實現想像競合的明示機能。再如，一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對故意殺人行為（不管是既遂還是未遂）要適用特別法條，按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時，如果還按特別法條認定為故意殺人未遂，就有可能對行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評價行為人「以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾」的不法內容，所以，此時應認定為想像競合，從一重罪處罰。亦即，認定行為觸犯數罪，同時適用故意傷害罪的１０年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，且不再適用未遂犯的從寬處罰規定。唯此，才能做到罪刑相適應。或許有人認為，刑法第２３４條第２款有「本法另有規定的，依照規定」的表述，本文的上述觀點違反了這一規定。其實不然，「本法另有規定的，依照規定」是就法條競合而言，在想像競合的場合，必須從一重罪處罰。

第二，Ｂ罪與Ａ罪的基本條款是法條競合時，Ｂ罪與Ａ罪的加重條款（或其中一部分）可能是想像競合。

例如，刑法第１５１條第３款規定：走私珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處５年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處５年以上有期徒刑，並處罰金。第１５３條第１款規定：走私本法第１５１條、第１５２條、第３４７條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（１）走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的，處３年以下有期徒刑或者拘役，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金；（２）走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的，處３年以上１０年以下有期徒刑，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金；（３）走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處１０年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。倘若以第１５１條為基準，可以認為第１５３條為補充法條；倘若以第１５３條為基準，則第１５１條是特別法條。當走私珍稀植物製品偷逃應繳稅額較大或者巨大時，可以肯定第１５１條第３款是特別法條。但是，當走私珍稀植物製品偷逃應繳稅額特別巨大時，如果依然認為第１５１條第３款是特別法條，將上述行為認定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，就不能充分評價偷逃數額特別巨大關稅的不法內容，所以，對此必須認定為想像競合，從而既評價了走私國家禁止進出口的貨物、物品的不法內容，又評價了偷逃數額特別巨大關稅的不法內容。

再如，刑法第１９８條規定：有下列情形（從略）之一，進行保險詐騙活動，數額較大的，處５年以下有期徒刑或者拘役，並處１萬元以上１０萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處５年以上１０年以下有期徒刑，並處２萬元以上２０萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處１０年以上有期徒刑，並處２萬元以上２０萬元以下罰金或者沒收財產。第２６６條規定：詐騙公私財物，數額較大的，處３年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處３年以上１０年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處１０年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。倘若學者堅持認為保險詐騙罪是詐騙罪的特別法條，也只有當保險詐騙數額在普通詐騙數額較大或者巨大的範圍內時，才承認二者是特別關係。因為在這種場合，適用特別法條認定為保險詐騙罪，或許也能充分評價行為對保險秩序與財產的不法侵害內容。但是，如若行為人保險詐騙的數額達到了普通詐騙應當判處無期徒刑的數額特別巨大（如２０００萬元）標準，那麼，此時保險詐騙罪與詐騙罪便是想象競合。因為在這種場合，如果仍然認定為特別關係，適用特別法條將行為認定為保險詐騙罪，此時適用的法定刑為１０年以上有期徒刑，但這隻能評價對保險秩序和數額巨大財產的不法侵害內容，而不能充分評價對數額特別巨大財產的不法侵害內容。所以，對此必須認定為想像競合，認定行為同時觸犯兩罪，並按重罪（詐騙罪）的法定刑處罰。同樣，刑法第２６６條的「本法另有規定的，依照規定」也只是就法條競合而言。例如，在保險詐騙數額較大財物時，就屬於「本法另有規定」，因而應依照保險詐騙罪論處。

再如，倘若學者堅持認為原有的嫖宿幼女罪是姦淫幼女的特別法條，那麼，按照不法包容性的實質標準，這種特別關係就只存在於嫖宿幼女罪與通常的姦淫幼女（刑法第２３６條第２款）之間。例如，當行為人實施一次嫖宿幼女行為時，按特別法條認定為嫖宿幼女罪，或許也可以實現罪刑相適應的要求。但是，當行為人嫖宿幼女致幼女重傷、死亡時，則必須認定為嫖宿幼女罪與姦淫幼女致人重傷、死亡的想像競合；當行為人嫖宿３名以上幼女時，則必須認定為嫖宿幼女罪與「姦淫幼女多人」的想像競合。只有這樣，才能充分評價行為的不法性質與不法內容。

又如，倘若學者堅持認為盜竊罪與盜伐林木罪是法條競合的特別關係，那麼，按照不法包容性的實質標準，這種特別關係就僅限於盜伐林木的財物價值（不法程度）沒有超出１５年有期徒刑程度的情形。換言之，當盜伐林木造成的財產侵害程度需要被判處無期徒刑時，其與盜竊罪之間便是想像競合關係。這是因為，如果僅認定為法條競合的特別關係，就沒有對重大財產侵害這一不法內容進行充分評價，而僅認定為盜竊罪，就沒有評價對森林資源的不法侵害內容。所以，只有認定為想像競合，才能充分評價行為的不法性質與不法內容。

在此可能遇到的詰問是，憑什麼說適用一個法條沒有充分評價行為的不法內容？由解釋者自己決定會不會導致定罪量刑的恣意？答案其實很簡單：根據法定刑與量刑規範（量刑實踐）來判斷適用一個法條是否充分評價了行為的不法內容，這不僅容易而且不會導致恣意。一方面，法定刑的輕重主要取決於有責的不法內容，而不是單純取決於客觀不法或責任類型。雖然一般預防必要性的大小也影響法定刑，但一般預防與責任是密切聯繫的。例如，盜竊罪的法定刑之所以高於故意毀壞財物罪，表面上說是因為前者具有非法佔有目的，實質上說是因為具有非法佔有目的（尤其是其中的利用意思）才使得一般預防的必要性大。亦即，一般人容易基於利用意思竊取他人財物。而故意毀壞財物罪的成立不以非法佔有目的為前提，一般人不會輕易毀壞他人財物，故一般預防的必要性小。所以，一般預防必要性的大小實際上意味著有責的不法嚴重。另一方面，由於法定刑有一定的幅度，所以，在實行量刑規範化的當下，根據量刑規範可以進一步細化不法內容的判斷。以保險詐騙罪與詐騙罪的關係為例。詐騙罪的最高刑是無期徒刑，保險詐騙罪的最高刑是１５年有期徒刑。所以，關鍵在於騙取多少財物會被判處無期徒刑。倘若從２０１６年起，司法實踐對詐騙價值３０００萬元以上財物的才判處無期徒刑，那麼，對於保險詐騙低於３０００萬元的行為，認定為保險詐騙罪或許仍能充分評價行為的不法內容。而一旦保險詐騙數額超過了３０００萬元，則應認為僅認定為保險詐騙罪不能充分評價行為對財產的不法侵害程度，所以，需要將其認定為想像競合，從一重罪（詐騙罪）處罰。再如，倘若從２０１６年起，司法實踐對盜竊價值２００萬元以上財物的判處無期徒刑，那麼，在盜伐林木價值低於２００萬元時，認定為盜伐林木罪仍能充分評價行為的不法內容。而一旦盜伐林木價值超過了２００萬元，則應認為僅認定為盜伐林木罪不能充分評價行為對財產的不法侵害程度，所以，需要將其認定為想象競合，從一重罪（盜竊罪）處罰。顯然，在此問題上，只要對法定刑與量刑規範（量刑實踐）稍作比較，就能得出合理結論，不會導致定罪量刑的恣意。

第三，結果加重犯與基本犯是法條競合，但與加重結果所觸犯的罪之間是想像競合。

結果加重犯與基本犯是最典型的特別關係。例如，搶劫致人死亡與普通搶劫是特別關係。行為人搶劫致人死亡時，必須適用搶劫致人死亡的特別法條，不得適用基本法條認定為普通搶劫。但是，就與故意殺人罪、過失致人死亡罪的關係而言，搶劫致人死亡與故意殺人罪、過失致人死亡罪則是想像競合。德國聯邦法院認為，「謀殺罪與搶劫致死罪之間是想像競合，因為故意引起的死亡正是搶劫的結果，據此，在有罪判決中就可能明確指出（明示）特別重大而且危險的搶劫行為。」亦即，對以殺人手段實現目的的搶劫行為，應認定謀殺罪與搶劫故意致人死亡是想像競合，而不是法條競合。這一觀點也得到了德國刑法理論的普遍認可。例如，耶賽克與魏根特指出：「如果並不缺乏結果加重犯的基本構成要件，加重結果不僅可以由過失而且可以由故意實現時，就必須承認結果加重犯與該故意構成要件或過失構成要件之間是想像競合。因為只有採用這樣的認定方法，才能說明具體案件中加重結果是由故意引起還是由過失引起。」在我國，將搶劫故意致人死亡認定為搶劫致人死亡與故意殺人罪的想像競合，不僅能夠發揮上述明示機能，而且在基本犯中止或未遂時，有利於量刑的合理化。例如，行為人計劃殺死他人後取得財物，但殺害他人後因害怕刑罰處罰而自動放棄了取得財物的行為，或者由於意志以外的原因而未能取得財物。在這種情況下，如果僅認定為搶劫（致死）罪，首先存在是否適用中止犯、未遂犯的規定的問題，如果適用則明顯導致罪刑不相適應。倘若認定為搶劫（致死）罪與故意殺人罪的想像競合，則最終可以按故意殺人罪的既遂處罰，從而保證量刑的合理性。存在疑問的是，將上述情形認定為想像競合，是否存在重複評價的嫌疑？答案是否定的。一方面，上述評價首先旨在實現想像競合的明示機能，從而有利於實現特殊預防與一般預防目的，而不是為了使行為人受到雙重處罰。另一方面，成立想像競合時，只是認定行為觸犯數罪，而不是按數罪處罰，最終也只是適用一個最重的法定刑，所以，並不存在對行為人不利的重複評價。

此外，結果加重犯與基本法條之間是法條競合，但形式上屬於結果加重而刑法沒有加重法定刑，因而不成立結果加重犯的，基本犯與加重結果屬於想像競合。例如，在刑法修正案（九）施行之前，綁架致人死亡是綁架罪的結果加重犯，故綁架致人死亡與普通綁架之間是特別關係。但是，刑法修正案（九）沒有將綁架致人死亡規定為結果加重犯。於是，在行為人綁架致人死亡的場合，不能僅定綁架罪，而必須認定為綁架罪與過失致人死亡罪的想像競合，再按綁架罪的法定刑處罰。

綜上所述，特別關係與想像競合的區分是相對的，而非固定不變的。接下來需要討論的是，法條之間具有交叉關係的情形是否存在法條競合？

例如，日本刑法第２２４條規定：略取或者誘拐未成年人的，處３個月以上７年以下懲役。第２２５條規定：以營利、猥褻、結婚或者對生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他人的，處１年以上１０年以下懲役。山口厚認為，在以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人這一部分，略取、誘拐未成年人罪與營利目的等略取、誘拐罪形成交叉關係，此時適用重法條優於輕法條的原則。但是，日本的通說以及德國的競合理論並不承認法條競合的交叉關係。這是因為，在上述交叉關係的場合，如果只適用一個重法條，就沒有充分評價行為的不法內容，不能發揮想像競合的明示機能。例如，當行為人以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時，如果僅適用日本刑法第２２４條，就沒有評價不法目的；如果僅適用日本刑法第２２５條，就沒有評價略取、誘拐未成年人這一不法內容。只有對此認定為想像競合，在判決中明示行為同時觸犯上述兩個法條，才能實現對不法內容的充分評價。不難看出，只要重視想像競合的明示機能，就會否認交叉關係屬於法條競合。

再如，我國有學者指出，當行為人冒充國家機關工作人員招搖撞騙，騙得財物時，就成立外延上的交叉關係。據此，刑法第２６６條與第２７９條之間是法條競合的交叉關係，此時適用重法條優於輕法條的原則。可是，首先，招搖撞騙罪並沒有將財產作為保護法益，因而不以騙取財物為要件；「招搖撞騙」並無賓語，只不過是「冒充國家機關工作人員」的同位語，只要向他人冒充國家機關工作人員，就屬於招搖撞騙。換言之，實踐中的冒充國家機關工作人員騙取財物只是案件事實，而不是刑法第２７９條的構成要件內容。因此，上述兩個法條之間並無交叉關係。其次，退一步說，即使承認二者之間存在交叉關係，也不成立法條競合。因為，如果僅適用刑法第２７９條認定為招搖撞騙罪，就沒有評價行為對財產的不法侵害內容；如果僅適用刑法第２６６條認定為詐騙罪，就沒有評價對國家機關公共信用的不法侵害內容。只有將其認定為想像競合，在判決書中明示行為觸犯上述兩個罪名，只是適用一個重法定刑，才能全面評價行為的不法內容。最後，認為詐騙罪與招搖撞騙罪是法條競合關係，同時主張實行重法條優於輕法條的觀點，明顯不符合刑法第２６６條「本法另有規定的，依照規定」的規定。亦即，如果將冒充國家機關工作人員騙取財物的行為認定為詐騙罪（重法條），就違反了這一規定。於是，持上述觀點的學者指出：「可以將『本法另有規定的，依照規定』理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規定，而不適用於詐騙罪中的擇一關係的法條競合。對於擇一關係的法條競合，可以徑直採用重法優於輕法的原則。」但是，如此解釋的根據還存在疑問。事實上，與其這樣解釋，不如承認冒充國家機關工作人員騙得財物的行為成立想像競合。這樣既可以就行為侵害了不同法益進行充分評價，又實現了想像競合的明示機能，還維持了處罰的協調性，且不至於違反刑法第２６６條的規定。

再如，當行為人虐待的家庭成員屬於未成年的被監護人時，如果認定此場合屬於法條競合，則要麼僅適用刑法第２６０條將行為評價為虐待罪，從而沒有評價虐待未成年的被監護人這一不法內容；要麼僅適用刑法第２６０條之一將行為評價為虐待被監護人罪，從而沒有評價虐待家庭成員這一不法內容。因此，只有認定為想像競合，才能全面評價行為的不法內容。

綜上所述，只要重視想像競合的明示機能，在刑法分則條文之間存在交叉關係時，就不能認定為法條競合，而只能認定為想像競合。

結語

總之，「一行為違反了數條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規定，就構成想像競合」。而能否通過法條競合排除，並非只是考慮數個法條之間是否存在包容與交叉關係，還必須考慮適用一個法條能否充分評價行為的不法性質與不法內容（程度）。只有當適用一個法條能夠充分評價一個行為的所有不法內容時，才可能屬於法條競合。反之，則應當認定為想像競合。本文的觀點使得法條競合與想像競合的區分並不固定，但如此並不會導致區分的恣意。本文的觀點會導致法條競合減少、想像競合增多，但如此並不是為了實現重刑主義，而是為了實現刑法的公平正義，實現特殊預防與一般預防目的。「在特別關係的法條競合中，能否採用重法優於輕法原則，始終是我國刑法學界關於法條競合理論關注的一個核心問題，而且爭論時間持續達２５年之長。至今仍然沒有平息的跡象。」倘若從立法論的角度來說，如此持續的爭論顯然是立法者濫設法定刑不均衡的「特別法條」所致。雖然在刑法解釋學上原本不應當有形式解釋論與實質解釋論的爭論，但在對待法定刑不均衡的「特別法條」方面，的確存在形式解釋論與實質解釋論的爭論。形式解釋論者注重法條之間的邏輯關係，卻不權衡法條之間是否協調，不顧慮個案的判決是否符合罪刑相適應原則，或者將問題推給立法者。實質解釋論者則認為，法條競合不是一個單純的邏輯關係問題，而是要將公平正義、量刑的合理化貫徹於法條競合與具體個案之中。這是因為，「如果一項罪行與對之設定的刑罰之間存在著實質性的不一致，那麼就會違背一般人的正義感。」同樣，一項判決與所判之罪之間存在實質性的不一致，也會違背一般人的正義感。本文顯然是實質解釋論的產物，旨在實現刑法的公平正義，實現刑罰的特殊預防與一般預防目的。當然，本文不可能平息這方面的爭論，相反，還可能使爭論更加激烈（或者說，本文可能會受到更多的批判）。

還想再次說明的是，我國刑法理論不僅採用單一的形式標準區分法條競合與想像競合，而且離開法條的保護法益，通過設想具體事實來使法條之間產生包容或交叉關係，其結局是將大量想像競合納入法條競合的特別關係。許多學者雖然將德國、日本處理法條競合特別關係的原則（即特別法條優於普通法條）當作一項鐵則，卻沒有按照德國、日本的刑法理論來確定特別關係，導致特別關係的範圍包含了德國、日本的吸收關係與部分想像競合。同樣，我國刑法理論與司法實踐雖然接受了源於德國的想像競合概念，卻忽略了想像競合最重要的、德國刑法理論與司法實踐最強調的明示機能，導致原本屬於想像競合的交叉關係都成了法條競合。這是值得反思的現象。

筆者始終反對寬泛地確定法條競合的範圍，不顧及處理結論是否合理而堅持特別法條優於普通法條原則的做法。換言之，為了處理結論的合理，實現刑法的正義理念，實現特殊預防與一般預防目的，要麼有限適用重法條優於輕法條的原則，要麼限縮法條競合的范圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關係之外。筆者以前贊成有限適用重法條優於輕法條的原則，即前一路徑。本文提出的法條競合與想像競合的重新區分，採取的是後一路徑。雖然前後路徑不同，但對具體案件的處理結論完全相同，可謂殊途同歸吧。

本文原載《法學研究》2016年第一期，注釋略。