【拾得他人信用卡並在ATM機上取款應當認定為信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪】

拾得他人信用卡並在ATM機上取款（以下簡稱拾卡取款）的行為性質，2008年最高檢的批複及2009年「兩高」的司法解釋，均明確指出該行為屬於「冒用他人信用卡」情形，構成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責任。然而，拾卡取款的行為性質，並沒有因司法解釋的出台而一錘定音，學界和司法界仍然出現以盜竊罪和信用卡詐騙罪定性的兩種主張和判例，造成同案異判的司法亂象。

近一段時間，《刑事實務》微信公眾號連續發表了資深法官余文唐的兩篇文章（以下簡稱余文），分別是：《輸碼或按數：決定拾卡取款之行為定性》、《自動取款原理與拾卡取款定性》。其中，《輸碼或按數：決定拾卡取款之行為定性》一文認為，拾得信用卡並取款的過程細分為插卡、輸碼、按數、取款、退卡等五個步驟，「冒用」行為發生在「輸碼」環節，拾得信用卡取款需要輸入密碼操作，定為信用卡詐騙罪；拾得信用卡時已完成輸入密碼環節，可以直接按數取款，不屬於「冒用」行為，不構成信用卡詐騙罪，應定盜竊罪。余文把此觀點歸納為「輸碼主體決定說」。

《自動取款原理與拾卡取款定性》一文則認為拾卡人在持卡人輸入密碼後的按數取款階段，ATM機乃至銀行主機只是拾卡人取款的工具而已，ATM機吐鈔所接受的是拾卡人的指令，拾卡人按數取款行為屬於違背銀行意願的「秘密竊取」，取款方式是拾卡人自己「獲取」而非銀行「交付」。所以，該行為應定為盜竊罪。

筆者認為，余文的觀點是值得商榷的。 

一、輸入密碼不具有驗證持卡人真實身份功能

余文認為，在ATM機取款操作步驟中，輸碼是ATM機身份驗證的唯一環節，而按數取款等步驟均無身份驗證的效用。「冒用他人信用卡」中的「冒用」是冒名使用的縮寫，拾卡人在已經輸碼的ATM機按數取款，沒有輸碼就沒有「冒名」；沒有冒名就沒有詐騙；而無詐騙又何來信用卡詐騙？

筆者認為，把輸碼界定在持卡人身份的驗證功能上是對輸碼功能的誤讀。眾所周知，自動櫃員機簡稱為ATM機。銀行設置ATM機，就是通過計算機代替櫃員進行交易，為持卡人與銀行之間架起便捷的交易橋樑。同時，由於存放在銀行或ATM機中的現金歸銀行佔有和控制，各商業銀行都會根據中國人民銀行發布的《銀行卡業務管理辦法》中關於「銀行應在章程中向持卡人說明密碼的重要性及丟失責任」的規定，與持卡人在簽訂領用卡合約時，一方面會約定凡輸碼正確，銀行佔有和控制的現金就轉移給取款人。另一方面也會約定「凡密碼相符的信用卡交易，均視為持卡人所為，由持卡人承擔還款責任，持卡人應承擔因密碼保管不善而造成的風險損失。」

簡言之，輸碼只是銀行與持卡人之間約定，只要輸入密碼正確並符合額度標準，ATM機就必須吐鈔，而不問取款人的真實身份。因此，輸碼不是驗證持卡人的真實身份，而是銀行與持卡人之間約定佔有轉移的條件，並在此條件下還款責任的承擔。

在現實生活中，有的持卡人為了方便，在領用卡時乾脆不設密碼，此時持卡人在ATM機上取款，銀行是無法也無須驗證身份的。還有一種情況，持卡人把密碼告訴取款人，取款人在ATM機上取款，銀行也不能辨別取款人的真實身份。同樣，拾卡人如果到銀行櫃檯去取款，只要拾卡人輸入密碼正確，取款時櫃檯工作人員也不會問其身份如何。因此，持卡人既可以本人去取款，也可以委託他人去取款，還可能由於信用卡丟失或遺忘退卡而由拾卡人去取款，對此，ATM機在現有技術條件下，是無法辨別誰在取款。換言之，銀行與持卡人之間設置密碼，不是為了驗證身份，而是約定佔有轉移的條件，其功能主要是為了方便交易。

按照余文的主張，「兩高」的司法解釋應區分為兩種情況，即拾卡人輸碼屬於「冒用」，以信用卡詐騙罪定性；持卡人已經輸碼，拾卡人按數取款不屬於「冒用」，以盜竊罪定性。那麼，在第一種情形下，拾卡人「冒用」的概率只有三次，而三次機會要破解六位數的信用卡密碼，根據概率計演算法，只有一百萬分之三的概率，如此微乎其微的概率切實可以忽略不計。

而法律的對象，正如黑格爾所概括得那樣：「法律是應適用於個別事件的一種普遍規定。」「兩高」對於「冒用他人信用卡」的司法解釋，是司法實踐中普遍發生的案件，不可能為只有一百萬分之三概率的案件作出司法解釋。由此看來，拾卡人通過破解密碼來「冒名」幾乎是一件不可能的事。

拾卡人無論以何種方式使用信用卡，也無論信用卡和密碼都是真的，只要未經持卡人同意或授權以持卡人的名義使用信用卡的，就構成對持卡人身份的「冒用」，這才是「冒用他人信用卡」中「冒用」的真正含義。因此，把輸碼界定在驗證持卡人身份功能上是錯誤的。

二、拾卡人取款是銀行自願和知情交付的行為

北京大學法學院副教授車浩在《盜竊罪中的被害人同意》一文中認為，盜竊罪的客觀構成要件是違反佔有人意願而轉移財物的佔有；相反，得到佔有人同意而取走財物，就可以排除盜竊罪的客觀構成要件。換言之，盜竊罪是以「違願」而非「同意」為其成立要素的。

根據ATM機設置原理以及銀行與持卡人達成的現金佔有轉移的合約，輸入正確密碼是銀行同意ATM機內現金佔有轉移的條件，而不問取款人的真實身份。拾卡人在持卡人輸入密碼的基礎上直接按數取款，自然會得到銀行的同意，沒有違背銀行的意願。所謂的拾卡人按數取款違背銀行意願與事實不符。銀行同意佔有轉移，當然不存在盜竊罪中「違願」的成立要素。

余文認為，拾卡人在冒充持卡人身份而按數取款時，其取款的方式是自己「獲取」而非銀行「交付」，並援引平野龍一教授觀點即「交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪。」從而認為，在持卡人輸碼，拾卡人按數取款階段，只要所按取款數額符合在ATM機取款的額度要求，ATM機就得聽命於拾卡人的指令依其所按數額吐鈔，此時ATM機由拾卡人操控，拾卡人按數取款屬於「獲取」——「秘密竊取」。

筆者認為，盜竊罪中的「獲取」應是拾卡人將銀行佔有的現金直接拿走，直接拿走銀行佔有的現金與經銀行同意交付拿走現金，正是盜竊罪與信用卡詐騙罪的一個重要區別。拾卡人在持卡人已在ATM機輸入密碼的情況下按數取款，在ATM機吐鈔之前，拾卡人與銀行之間仍然處在交易之中，在短暫的交易過程中，ATM機界面會顯示「交易正在進行中」。既然拾卡人與銀行之間存在交易，拾卡人就不是直接拿走銀行佔有現金的「獲取」，而是在交易程序中經銀行「同意」與「交付」。而銀行在每一次「同意」與「交付」中，後台的電子數據都會記錄交易時間、交易數額等，並把一清二楚的交易情況及時以信息方式通知持卡人。

在拾卡人的按數取款中，銀行對每次交易的最高數額（如一次最高額為5000元）及一天交易最高數額（如一天最多只能取20000元）要進行審查，只有符合規定要求才同意取款。在這個操作過程中，既有銀行的主動審查，又有銀行與拾卡人的互聯互動，無論何種方式皆體現了ATM機及其背後銀行的意志，完全不是受制於拾卡人的指令。

我們很難想像出這種有違常識的現象：所有人將其財產拱手讓與盜竊犯，並完整地記錄每一次盜竊時間及數額等信息。所以，財產所有人在知情的情況下，把財物「交付」給他人，怎麼能說財物是被盜竊呢？

三、按數取款定為盜竊罪違反罪責相適應原則

按照余文的觀點，拾卡人輸碼取款定信用卡詐騙罪，拾卡人在持卡人已經輸入密碼的情況下按數取款定盜竊罪，如此定性違反了罪責相適應的刑法基本原則。從主觀惡性分析，拾卡人利用持卡人已經輸入密碼未退出的信用卡在ATM機中取得現金（無輸碼取款），其本質屬於某種形式的「犯意引誘」，主觀惡性較小。而對於拾卡人通過破解密碼的方式在ATM機中取得現金（輸碼取款）的行為，其主觀惡性無疑要大於前者。

然而，按照余文的觀點，主觀惡性較小的無輸碼取款定盜竊罪，主觀惡性較大的輸碼取款定信用卡詐騙罪。而盜竊罪立案的數額為3000元（福建省標準，其他省份有的僅1000元），信用卡詐騙罪的立案數額為5000元。那麼，就有可能出現主觀惡性較小的無輸碼按數取款3000元的以盜竊罪追究刑事責任；而主觀惡性較大的輸碼按數取款3000元由於不符合信用卡詐騙罪立案標準而不被追究刑事責任的荒唐情形，違背刑法罪責相適應的原則。

在國外，德國、日本等刑法把拾得他人信用卡並在ATM機上取款的行為定為使用計算機詐騙罪，這從另一個方面說明拾卡取款不能或不宜定盜竊罪。

夏尊文教授在《中國刑事法雜誌》2011年第4期發表的《拾得他人信用卡在ATM機上取款行為之定性探微》一文中，根據我國刑法第287條關於「利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰」的規定，認為利用計算機實施金融詐騙的，以相應的金融詐騙罪處罰，信用卡詐騙罪屬於金融詐騙，所以，利用計算機實施的金融詐騙，根據我國刑法第287條規定，應當以信用卡詐騙罪定罪處罰。這樣分析，正確解釋了刑法第287條的立法精神，理順了刑法第287條和第196條第1款第3款之間的關係，筆者對此表示贊同。

因此，根據現行法律規定和司法解釋，拾卡取款行為的定性，無論拾卡人是否輸入密碼，統一定為信用卡詐騙罪無疑是最合適的。當然，如果我國刑法能對第287條進行修改，對利用計算機進行的盜竊、金融詐騙（包括信用卡詐騙）定為利用計算機詐騙罪，則能保證司法上的協調一致性，避免理論上的不必要爭論。

綜上，筆者的觀點可以歸納如下：

• 一是輸入密碼不具有驗證持卡人真實身份的功能，輸入密碼只是銀行與持卡人之間約定ATM機中現金佔有轉移的條件。

• 二是持卡人輸入密碼，拾卡人通過ATM機發出按數取款的指令後，銀行既有主動審查的行為，又實現了與拾卡人取款信息的互聯互動，並不是單純地聽命於拾卡人的指令。拾卡人在取款時，銀行是知情的並「同意」與「交付」，並沒有違反銀行意願而轉移佔有，不符合盜竊罪的構成要件。

• 三是以輸入密碼主體之不同作為界分信用卡詐騙罪與盜竊罪的標準，違反了刑法中罪責相適應的基本原則。

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