鄭永流：重識法學——學科矩陣的建構
【關鍵詞】法學學科矩陣|教義立場|非教義立場|實踐之知
一、討論的意義和爭論的主題
(一)為何討論?
自古羅馬法學家烏爾比安將法學稱為「人和自然事務的知識，正義和非正義的學問」以來，在他以後的千餘年間，學界對「什麼是法學」這個本體論問題並無大的爭論。儘管人們聽憑法學受神學和哲學的奴役，卻讓其發揮出定紛止爭的功能。直至19世紀初，受實證主義影響，許多學科從大一統的哲學中分化出來，死水起瀾，法學的性質也成為討論的主題。縱而觀之，尤從現狀上來看，人們對法學作為一個學科即「制度化的知識領域」的性質和什麼是法學的基本主題，一直存在尖銳的對立，對是否存在專業共同體成員共有的信念、價值和技術也分歧較大，在我國法學界常見的是以「道」貶「器」，規範論與非規範說對壘，理論不會通應用。相比圈外人眼中法學的正襟危坐、機械刻板、薄情寡義的單面印象，圈內人東引西征把法學弄得五彩斑斕，幾不見底色。法學似乎從未是一個常規科學，而總是要麼處在前科學階段，要麼跨越式地進入超常規科學境界。是法學本不可用學科發展的一般範式來衡量，它自有一套積累知識的程式，還是法學也受一般範式理論指導，或形成單一範式，或是多範式的綜合體?
今天對這些問題的討論，既包括如何看待法學的知識屬性，又不免涉及劃分學科地盤(以往的一些爭論是如此)。姑且這算作是純學術遊戲，但還極為關乎法律人如何定位，進入法學院的門檻有多高，法律人如何被訓練，法律實務界如何使法律判斷具有說服力。顯然，在什麼是法學上的低度共識或無共識，促使人們產生諸多洞見抑或誤解：法學是一個不設防的非自主的學問；法學院似乎是最易興辦的學院，學生可以從專科、本科、碩士、博士任一層次進入法學；法律解釋無非是「公說公有理，婆說婆有理」，怎樣都行(anything goes)；人們對法律判決的公正性見仁見智，所以信法不如信訪，信訪不如信網。一門定紛止爭之學，不知如何解自家之結，只能以百家爭鳴來飾無奈。要走出無奈，那解結的觹又在何處呢?
(二)爭論什麼?
解結先要知結有多少，是死結還是活結。在西方，討論的發展脈絡是：19世紀聚焦於對靜態法律的理解，以科學為楷模，認為法律同樣是一種可分析的外在客體，故法學為科學或類科學，學者默克爾、邊沁、奧斯丁、蘭德爾及20世紀的學者凱爾森為這種觀念的代表；19世紀末人們開始關注法律應用中的社會因素的影響，因而認為法學非科學，屬社會學科，學者埃利爾希、霍姆斯及20世紀的學者波斯納等持此立場。因法律及應用的價值判斷性，法學也可被歸為人文學科，近代的自然法學、20世紀的評價法學、批判法學諸子如是說；還有諸多法學是什麼和不是什麼的不同理由，但主要都是圍繞靜態的法律展開。①在我國，討論是從圍繞靜態法律的政治法學，到關注法律應用的社科法學和規範法學展開的，其中也有對法學是否為科學的辨析。今日討論最激烈的非何謂法律教義學的功能和定位莫屬，這大體與西方的討論主題相當，但尚未見「錢塘江大潮，小潮時有起落」，卻自有不規則路線。②
1.分歧之一：靜態法律與另加法律形成和應用
如果把法律規範之總和——法確定為法學的客體，法學的任務是規範描述，即在具體規範的有效性和內容無爭議時，對有約束力的規則予以說明或確立。法學遂被理解為認識論上的法學，這與自然科學相通。相反，如果把法律制定和法律適用同時也確定為法學的客體，法學的目標便還指向社會的影響，當法學與社會連在一起時，它就要受到社會科學研究成果的指導，須研究新規範創製的社會條件，可能的受這些條件影響的程度，即期待的結果和副作用，規範的有效性和實施成本，法學遂還被理解為社會科學。
2.分歧之二：法律與非法律因素
無論人們如何定義法學，法不在場的學問不是法學，這似無人質疑，而分歧在於對什麼是法的理解不一。什麼是法，從事實與規範的關係上看，大體分為兩大陣營：一是以預設的規範為根據，可稱為規範的法律；二是將預設規範中未包含的各種因素作為實質判斷的根據，如道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，甚至還有法官的經驗、是非感、心理狀態等，它們事實上起著法律的作用，可稱為事實的法律，因法律觀不同而形成不同的法學。那麼，在這些形形色色的法學中，可否做出主要與次要或原發和繼起的區分，還是說它們有一種替代關係，像美國學者埃里克·波斯納(Eric Posner)曾說過的，法律教義學已死，社會—法律研究登台。③對第二個問題的回答有賴於第一個問題的答案。
3.分歧之三：科學與實踐智慧
自古以來，西方人把學問分成Scientia與Prudentia兩種，前者即科學在本質上指客體的預設性和不可變性，只要法學從先定秩序，即從不可改變的法律原則之理念和規則出發，便具有科學的屬性，唯理論的自然法和規範論的法律實證主義不同程度地滿足此科學概念，尤其後者還體現了科學強調的實證性，即實在、有用、精確、有機、相對。倘若法學研究的是隨歷史變遷的法律秩序，需考慮實際的經驗，那麼法學只能被理解為後者即實踐智慧。自古羅馬以來所稱的Jurisprudence是法的實踐智慧，它不是預設的知識，而形成於裁判活動之中。
4.分歧之四：理論與應用
與上述爭論相關的是，法學可否被稱為一門實踐性學問，可否分為理論法學與應用法學?理論法學注重知識本身，側重於研究法律現象和法學中的概念、範疇、原理、原則、價值、理性等理論問題，不必過於追求它的現實意義。而在應用研究中，側重於知識獲取和用於造福社會，應用法學側重於研究法律現象和法學中的技術、程序、規範、行為等「形而下」的現實問題，告知法律實踐者關於法律的內容和評論新草案及法院的判決。從批評角度看，法學一方面被指責為概念法學，逃避實際，遠離「問題」(中國問題)，另一方面被譏為「手藝」，法律人是「工匠」，務實的方向阻礙了法學成為一個「真實」的科學。其附產品是我們還在爭論法學教育是否為職業教育。
分歧的清單還可延長，譬如基於認知主體與認知對象的不同關係，有觀察視角與參與視角的對立。觀察視角指認知主體處在認知對象之外，方法是描述、分析；參與視角指認知主體與認知對象不可分離，方法是理解、評價。從討論史的主流可見，各家看重的東西不同，故而立場大相徑庭，但不免又都想取一葉知秋之效。有時人們還認為各自的觀點似乎很符合常識，以致很難理解對方為何要大動干戈。在各家說法似乎都有相對合理性的如此局面中，如何給法學定性確非易事。
二、法學學科矩陣
由於各種對法學的性質的認識處在不同維度，各有自身的維度合理性，這就需要用一個圖式給它們定位，合理地展現維度合理性。借鑒一些不同學科的學者們的圖式表達方法，特別是安東尼·比格蘭(Anthony Biglan)的一般模型和阿瑟斯(H.W.Arthurs)的法學研究模型，④這裡提出法學學科矩陣。
被置於這個矩陣的各法學分支是當代的學說，不包括歷史上的學說，如歷史法學派。當然，歷史在當下總是可找到其「子嗣」，在人文社會科學中常常可聽到諸如「回到孔子」、「回到亞里士多德」、「回到康德」的呼籲，但這裡不去穿越時空而落腳於當下。為便於筆者的分析和讀者的理解，先界定一下矩陣各軸和區域的含義並指明分析路徑。
圖1 法學學科矩陣
橫軸：矩陣的橫軸的目標是知識的結構，它區分了是以教義為中心的研究還是考慮教義以外的因素，意在解決爭論2「法律與非法律因素」。在當前社會—法律研究(socio-legal research)來勢兇猛的情勢下，這是更有意義的區別。
縱軸：矩陣的縱軸的目標是知識的用途，它區分的是純粹的學術研究與應用工作，前者主要是學術研究人員所熟悉的，後者通常是專業的從業人員和決策者的需求，它回應的是爭論1「範圍」和爭論4「理論與實用的關係」。而爭論3「科學與實踐智慧」則是兩軸都要處理的。
上半軸：表明實用傾向
下半軸：表明純學術傾向
左半軸：表明以教義為中心
右半軸：表明考慮教義以外的因素
如何分析?矩陣中縱軸與橫軸的相切可分為四區，具體內容為：
左上區：教義立場——強實踐
右上區：強實踐——非教義立場
左下區：教義立場——弱實踐
右下區：弱實踐——非教義立場
(一)左上區：教義立場——強實踐
處在這個區域的是應用性法律教義學和法律方法論。教義學的教義有兩種英文表達：來自希臘文Doxa的Dogma，意為「觀點」(opining)；來自拉丁文doctrina的Doctrine，意為「教義」(teaching)，兩種表達有細微差別，不作深究。⑤但在法律教義學用語上，歐陸多用Dogma，如德語Rechtsdogmatik，法語dogmatisme juridique；英美用doctrine，而少用dogmatics，因為dogmatics一詞在英語中還有「心胸狹窄」的含義，legal doctrine一詞既可指法律教義，還可指法律教義學。⑥
法律教義學在今天首先意味著一種研究法律的方式，因而也稱「法律的分析研究」(analytical study of law)或「法律的教義研究」(doctrinal study of law)，因方法而同時是法學的一門分支。它研究的是立法機構創建的規則和標準、來自法院的先例等這些有效的法律教義，對法律教義研究形成的學說、理論便是法律教義學，而這些學說和理論在法律實務中又起著法律教義的功效。學界對法律教義學的內涵、功能和地位的討論曠日持久，但普遍缺乏區分不同複雜程度和不同功能的法律教義學的認識，常常把其中某一功能當作全部功能，從而引起紛爭。法律教義學或教義的法律研究包括四個層次：①解決實際問題；②解讀或評註(新)法律；③法律修改導向的；④體系化的理論構建(systematisation)。①～③為應用性法律教義學，④為理論的法律教義學[詳見下文第(二)部分]，不同形式的法律教義學有不同的研究方法和步驟。⑦
第一，解決實際問題的教義學。法學自產生起就是以解決法律問題(適法問題)為己任的，法律問題包括法律疑問和法律糾紛，通常指後者。如何解決法律問題，找到問題的答案是這種教義學的目標。為此，人們逐步總結出多寡不一的步驟，例如，所謂七步法為：①確定相關事實；②識別法律問題；③分析問題，尋找法律；④閱讀背景材料(包括法律詞典，法律百科全書，教科書、政策文件，期刊文章等)；⑤確定主要法律淵源(包括立法、授權立法和判例法)；⑥合成上下文中的所有問題；⑦得出一個初步的結論。⑧六步論是：①處理事實和提出案件問題；②尋找規範；③分析事實構成；④建構大前提；⑤涵攝(歸入)；⑥得出結論。⑨
這是法律從業者最常用的法律教義學，美國律師協會在其著名的關於法律職業的The Mac Crate Report中(American Bar Association，1992)將解決問題(problem solving)列為法律從業者的十個一般技能(ten generic skils)之首。由於法學教育主要是一種職業教育，所以法學院的學生通過案例分析、練習、診所來掌握這門學問。
第二，解讀或評註(新)法律的教義學。法律教義學的重要載體——「法律評註」(Kommentar，commentary)有著悠久的歷史。古羅馬時期的注釋法學派和評註法學，不僅是理解羅馬法文本，還部分成為應用羅馬法的方法，但它們並不擔任構建體系的任務，而是通過給出一定視角來探討問題。今天「法律評註」以實用為導向並深刻植根於法律學術領域，有的為法學院的教授與資深法官聯合撰寫，如德國的《施陶丁格德國民法典評註》為對德國民法典注釋的最古老和詳盡的評註，其精確及易於理解的注釋為每一個有可能出現的法律問題提供了答案。
美國法律報告(American Law Reports)和「法律重述」(Restatements of the Law)也屬此教義學，法律報告由注釋和判例兩部分組成；「法律重述」由規則、評註和示例三部分構成，是對當時的實在判例法進行抽象和編纂，介於法典法與判例法之間的法律文件。
第三，法律修改導向的教義學。「立法者改三個字，圖書館成為廢紙」，這既道出了注釋法學的尷尬，也滋生了以法律改革、法律修改為己任的教義學。在法學學術尤其是法律教義學作品中，討論現行法律的缺陷並提出立法建議的居多。
法律方法論本是與解決法律問題和解讀或評註(新)法律的這兩種教義學同時問世的，在早期它們是一體的，只是在薩維尼以後才逐漸成長為一個法學分支。它的體系也從對現行法律「有」的解釋拓展到對法律的正當性的評價和法律漏洞的填補，所以，那種將法律教義學等同於法律解釋學、將法律方法論與法律解釋學等同的看法是歷史的，未反映當今的學術面貌。因為法律解釋學只是法律教義學的一個類別，而且法律解釋也只是法律方法之一種。
(二)左下區：教義立場——弱實踐
處在這個框架中的首先是法律教義學的第四類——體系化的、科學面向的教義學，它屬於法律教義學的理論部分，體系化的教義學肇始於16、17世紀的歐陸人文主義法學家對羅馬法素材的重新系統整理，著眼於法律的外在形式理論的構建，至少包括嚴格的分析和創造性的合成，在看似不同的教義之間找到聯繫鏈，從原始材料中提取的一般原則，對教義有著制序、穩定、簡化和續造的功能，專著和教科書是其主要作品形式。
體系化的教義研究並不解決實際問題，立法者和法官混亂的工作產品需要得到整理、分析、合成、重述、批判。布萊克斯通的《英國法釋義》是英美法中的體系化教義研究的典範。今天，每門實證法都有自己的體系化的教義學，⑩如民法的請求權理論，刑法的犯罪構成理論，行政法學的法律優先、法律保留、合法律性、合職權性、比例原則等，是統攝各行政法規範的教義。
其次是法律理論，它基於各實證法的體系化教義學而生成，興趣主要在實證法的整體形式和結構上，以分析性和清晰性為目標，生產各門實證法共同適用的一般理論，其主題為一般法律定義、規範理論、法律體系、法律效力、法律的分類等，分析法學或邏輯規範實證法學是其代表性學派。
再次是法律比較，它的任務是對不同國家和不同時期的實證法進行關於規範和功能的比較，以改進本國的法律和為司法提供參考意見。
最後是法史學，它曾通過羅馬法與法律教義學緊密聯繫在一起，並與之形成一種共生的關係，但民法典的出現，使羅馬法失去了作為有效法源的權威性，而逐漸變成與現實脫離的材料。無論是經驗性的還是解釋性的法史學，都試圖揭示過去的(主要是正式的)法律的整體或個別制度演進的過程及發生的原因，它的結論對於今天的法律實踐是理論的。
(三)右上區：強實踐——非教義立場
非教義研究在歷史上有多種樣態，如法哲學、法社會學，而在今天首先是社會—法律研究(socio-legal research)，它是非教義研究的主要成分，也是近三十年來與教義學相對抗的主力。Socio不是指社會學或社會科學，而是指與法律存在於其中的環境產生交集，法律與許多事情產生交集，自然的、人為的，需要自然科學、人文科學、社會科學的知識，因而將Socio譯成「社會的」不盡正確，採用這一用法由於約定俗成之故，但不應限於社會科學的知識，在援引道德哲學以及歷史學和人類學的研究傳統時，法學便進入了人文科學。它不僅關注法律與社會的關係，而且關注法律與其他現象的關係，並運用其他科學的知識分析法律及法律現象。
社會—法律研究在本文中是「法律與社會(Law and Society)」、「法律的社會學理論(Sociological Theories of Law)」、「社會—法律研究(Socio-Legal Studies)」、「法律與社會科學(Law and Social Science)」等的總稱，它不是一個特定學科，而是應用經濟學、政治學、社會學、心理學、文學等其他學科的理論、方法分析特定的法律現象，因而社會—法律研究在本質上是跨學科，因其包括人文學科，不限於社會科學，所謂「社科法學」的稱謂並不確切。socio-legal研究的方法多樣，主要分為經驗的和社會—理論的兩類(empirical and social-theoretical)，後者涵蓋了廣泛的理論視角，上述右半軸的學說多屬社會—法律研究。
屬於右上區中的法學的知識生產具有與左上區的法律教義學相同的特定目的：立法和司法實務，但達到特定目的的方法不同，即受非法律因素的影響和大量運用非法律的知識，同時，其處在服務地位。(11)傳統上包括法政治學、法律的經濟分析、法律語言和邏輯等，用今天的術語是指社會—法律研究，它既服務於立法，過去用立法理論來表示，它不是對實證法本身的分析，而是利用哲學、神學、倫理學和社會學、經濟學、政治學等實證社會科學對制定法及社會效果進行合理性分析和理解，所以，奧斯汀將立法理論歸屬於倫理學之下；也服務於司法，尤其在證明「個案事實」中，在需要以詳細的實證材料與周密的統計數據為依據來描述和分析事物之間的因果關係時，如在商標侵權案件中關於消費者混淆商標的問題，對消費者商標認知的社會調查報告的作用較大，這就是所謂社會科學證據。(12)因為在證人數量很多的複雜案件中採取逐一聽取證詞的做法效率低下，或選取一些證人但代表性無法得到保證，因此其證詞的可靠性和說服力不強，借鑒統計學中的抽樣統計方法可解決訴訟中的這種證明難題，同時也相應地提高訴訟效率。
在證據性質上，傳統中主流的是自然科學證據，它是法庭科學的主要內容。法庭科學是收集和分析過去的信息的科學方法，具體為識別、收集、確認、個性化和解釋物理證據，在完成相關的刑事或民事法律執法取證中特別重要。法庭科學是自然科學和法學相交叉的邊緣學科。(13)
司法或法律事業也是論證性的工作，論證法律判斷的合理性是法律人的義務，法律論證的目的在於找到不同階段的命題和結論的正確性和可接受性，邏輯、商談、修辭等為法律論證的方法。
(四)右下區：弱實踐——非教義立場
這一區域的學說既是外部的，也是理論的，功用在於提供看待法律及實踐的新視角，是一群典型的「視角主義」學說。它們有法社會學，其任務是要揭示人們實際遵守的規則(實際有效的法即民間法)以及影響正式法律現象(制度、行為、設施)的諸種社會因素，是對法律的自然科學式的因果分析。與之有家族類似性的法人類學則要描述法律現象的成長過程，尤其是地方的和個體的。部分融合了法社會學和法律現實主義的新法律現實主義(NLR)旨在促進嚴格的和真正的關於行動中的法律的跨學科學術研究，整合多樣化的社會科學學科和方法，全面利用實證方法，包括定性、定量和實驗方法。NLR研究還涉及經驗和理論的複雜連接，遵循社會科學中最佳的實踐。
而法哲學是用超實證的先在的正義觀，回答什麼是正當的法這個價值問題，同樣致力於回答這個問題的屬於社會—法律研究的一系列法律研究：批判法律研究、女性主義法學、後現代法學等，因視角差異而形成不同的理論。
——批判法律研究的核心主張是：一切法律都是政治(Law is Politics)，法律話語難以與政治話語分開，在立法和司法中充滿著社會福利、權利、道德、分配公正、經濟效率等有爭議的政治話語。
——女性主義法學是在二元對立(男性—女性，文化—自然)的視角下來看待問題的，認為女性的從屬地位是由社會文化建構的，社會和法律都是充斥著男權意識，並且這樣的社會和法律依照男性的觀點塑造女性，從而壓制了某些女性特質。
——與現代法學針鋒相對，後現代法學思潮強調法的不合理性與非理性，社會上不同的階級和階層均存在著不同的法，它們之間的關係主要是統治與被統治關係，不可能存在共識，強調法的非整體性與非統一性。
法學學科矩陣顯示了法學的特點和各分支的地位角色，主要是描述性的，下文則要回答在知識論上教義學與非教義學、在知識社會學上實用與純學術的關係及其諸種爭論。 三、教義立場與非教義立場之辯
縱觀19世紀以來的法學方法論的發展，教義立場中的核心——法律教義學(概念法學、形式主義法學)先後受到自由法運動、法社會學、利益法學、法律現實主義、修辭法學、論題法學、法詮釋學、社會—法律研究的衝擊，曾被霍姆斯、梅耶-科丁、茨威格特、大小波斯納等人診斷行將或已經死亡，但法學的全部知識在今天仍可分成兩個主要陣營：教義學派與非教義學派(多學科研究派)，(14)是什麼使法律教義學還活著，它與非教義學派能否和如何共處呢?
(一)法律教義學的立基
法律教義學與科學主義、形式化、客觀主義、法學傳統、法律的自主性、法律的專門化等不同術語相連，是法學自治的理論基石，集中體現法律的法律性。法律教義學以現行有效法律為研究對象，在法律的實證化取得正當性的時代，現行有效法律總是全部法學的出發點，不同的法學都是從如何看待現行有效法律展開自己的歷程的，如利益法學依賴對立法者的產品進行利益評價，而不是拋開它談破與立。為何如此?因為現行有效的法律在事實上正反地影響著社會的運行，且比其他方式影響更大。教義研究方法主要回答在具體的事物或個案上什麼是法，如在商住兩用的小超市裡搶劫是否屬入戶搶劫(我國《刑法》第263條第一款)?關注對法律條款的分析和應用，目的是找到一個適法問題的正確答案，給人們以具體的、確定的法律指引。同時，由於法律教義與立法和司法這些制度性權力相聯繫，使得研究法律教義的產品也具有權威性，這體現在對於法律問題的解決上，如法律重述、法律評註、學者對法律的一般解釋和針對個案的解釋常常具有很大的說服力。對現行有效法律的臧否總是始於對法律教義學的評價，因為法律教義學是現行有效法律的學術版，因而法律教義學家的學說是「法學家法」，法學院的學生「不讀阿佐的書，進不了法院的門」。所以，法律教義學是法學中主要的和原發的一支，除非不存在現行有效法律，法律教義學才會死亡。
從法律教義學的實效上看，通常認為，歐陸尤其是德國被視為法律教義學的大本營，(15)這裡不去複述這一共識；在英美地區，除最激進的法律研究外，大多數人也認為，教義分析的一些元素在所有的研究形式中都能找到，(16)如「法律的概念分析」在澳大利亞法學院長理事會(CALD，Council of Australian Law Deans)的研究報告中被作為法律研究的基礎而存在。(17)蘇珊·巴梯(Susan Bartie)在檢討相關法學學術後得出結論：大量的英語法學學術以核心教義為基礎而不是丟棄它們，而且在這方面的態度和核心上，英格蘭和澳大利亞看起來幾乎相同；並認為這些教義在20世紀為法學學術提供了一個統一的元素。(18)哈佛大學法學院院長瑪莎·米諾(Martha Minow)在概述法學學術的知識貢獻的類型中把「教義重述」和「改編研究」作為她的分類的起點：教義重述(Doctrinal Restatement)是指把判例法組織和重組成連貫的元素、類型和概念，承認既有的和新興的法律的區分，以使用的解釋標準去識別多數與「首選」實踐之間的差異。改編研究(Recasting project)是指收集一系列在教義上的案件，顯示它們為什麼被歸在一起，或暴露不合理的差異，並提供一個新的框架。(19)
當然，教義方法的不足也是明顯的，例如，首先，體系化的教義學太抽象，整個教義學過於技術化，知識煩瑣；其次，它注重法律的安定性，對現行法律缺少道德的批判，立場保守；再次，也是致命的，教義的研究過分限制和縮小了可選擇的範圍和主題，它假設法律存在於客觀的教義上的真空中，沒有適當考慮法律過程的社會、經濟和政治意義，而今天的法律職業越來越被拖入更大的社會環境中，在研究法律運行的背景和法律如何關聯和影響這種背景時，教義方法沒有也不能提供一個適當解決所出現的新問題的框架。
(二)非教義立場的功能
傳統的非教義學——法哲學主要回答的是「什麼是正確的法」的問題，對任何法律可進行正當性的追問。今天作為非教義立場的中堅的社會—法律研究範圍較之大大拓展，它無統一的學術領域和獨特的研究主題，其內部的立場並不一致，但都與教義學有別，即避免過分關注法律和規則，而是考慮法律應該解決的問題、法律服務的目的、實際影響法律的社會背景等。社會—法律研究的功能因經驗的和理論的兩種視角而彌散，經驗的視角把「社會的」與寬泛意義上的「經驗的」(包括法官的出身、教育背景、心理狀況如直覺)等同，尤其「將社會科學看做法律中的一種分析工具」，(20)運用社會科學的方法去提出問題、獲取信息、解釋信息和得出結論，其功能及機製為：通過立法前評估和立法後評估旨在改善立法質量；為執法、司法中個案事實的確定提供社會科學證據；設立指標來監測法治的運行從而為社會治理提供決策依據等。它用類似自然科學的方式來回答法律客觀上是如何的問題，服務於法律的法律性，經驗多於理論，以新法律現實主義、法律中的社會科學、法律的經濟分析為代表。
理論的視角更多是外部立場，這是指把法律看作複雜的社會文化系統的子系統，強調法律的社會性(政治性、文化性等)，它的功能是通過理解(闡釋)和批判兩種方式提供把握法律本體的差異理論，立足正當性從外部回答什麼是法律、法治是否為普適的、為什麼需要多元的解紛方式等問題，法律社會學、法律人類學、法律與社會、文化的法律研究，女權主義法學、後現代主義法學屬此類外部理論。它們更多的是理論而非經驗，因而充滿主觀性的理解色彩，人人言法，人言人殊，在各派之間形成理論競爭，如女權主義宣稱「所謂客觀性不過是男性的主觀性」，那麼法不過是男權的產物。在這方面它承接了傳統的法哲學關於法律的正當性主題，但方法迥然不同，它們不是去做理性等的超驗獨斷，而是注重在政治、社會、文化、性別等層面的「實證」判明。另外，其視域從微型的地方到國家，再到超宏觀的區域、全球。
社會—法律研究的困難和不足在於，經驗分析需要耗費大量的時間來定位問題和開展研究，即使很簡單的問卷調查也可能需要一個漫長的準備期來起草並修改調查問卷、測試調查、生產和印刷調查問卷，然後根據類別組織實施。只有在這個過程完成後，研究者才可反思結果與最初的假設，這個過程艱苦而漫長，大量的數據、圖表缺少修辭的藝術，使社會—法律方法對研究者和讀者都缺乏足夠的吸引力。
它們借用的人文社會科學的研究成果被視為韌性和不穩定的，研究結果依賴於結果被解釋的方式。在研究同一問題時，由於研究設計規範的差異，或因為收集數據的方法不同，或僅因為被研究的問題略有不同，可以得出不同的結論，這是無法識別的。如在美國，社會科學(不論社會學、經濟學還是心理學)對死刑是否應該廢除、從過錯轉向無過錯的離婚制度是否會導致離婚率上升等問題至今不能達成共識。(21)。社會—法律考察也被視為不適合職業法律人的工作，因為他們需要的是處理特定情況，而不是調查更廣泛的社會對世界和事件的一般影響，職業法律人和他們的客戶一般需要明確的特定問題的答案，而不是普適的社會對法律的反應，文化對法律的撞擊。因而「法與社會」在美國已被邊緣化，而「法和經濟」的成功在於少些經驗主義而多些理性的研究。(22)
(三)兩者的關係：法律性與社會性平衡
認識到特定方法和目標有其優點和缺點，指明所有的法律研究方法只是獲得最終答案的一種手段並不困難，不易達成共識的是，在解決法律問題上它們之間有無層次和結構的差別，重要性的分量是否不同。教義研究與非教義研究並非水火不容，有趣的是例證是，對於埃里克·波斯納(Eric Posner)的教義法學研究已死或近乎死亡的這一說法，(23)其父理查德·A.波斯納(Richard A.Posner)持不同的看法。在與前科羅拉多大學法學院院長皮埃爾·施拉格教授(Pierre Schlag)的精彩辯論中，波斯納聲稱，法學院需要法律分析家，不僅作為教師，更是作為學者。教義分析不應該全部留給法官。正如施拉格所說，「法庭忙於處理訴訟，法學家們卻有時間，鑒於這種不對稱性，學者總是可以在分析的複雜性方面超越法庭」。(24)
教義研究是法律研究區別於其他研究的獨特部分，識別、分析和評估法律教義是一切法律研究的基礎、起點或支撐平台，這應滲透到每一種法律研究中，如社會科學的經驗研究，通過調查、訪談、參與觀察收集到的數據是為評估立法的合理性和法律的實效服務的，以展現事務的因果關係為任務的經驗和數據本身不能揭示法律的意義。意義是理解的結果，而理解與立場和視界相關。對實證研究的關注與這種對科學研究方法的執著無法解決法的不確定性問題，人們總是需要通過解釋和論證來縮小事實與規範的差距，經驗命題(empirical statement)需由解釋和論證轉化為規範命題(normative statement)。
理論視角中的社會—法律研究倒意義明確，能解決教義研究不能完成的體制外的正當性反思和建構的任務，它有時能越過現行法律而直接作用於生活，但常規的情形是，法律外的道德、利益只有在法治社會被轉化成教義學的「法言法語」後，才能夠被法律系統所接受，從而促使法律系統的價值和內部構造的調整與升級。法律教義學創立了一些轉換裝置，比如一般條款、法律原則、不確定概念以及以法律解釋為主體的法律方法等，(25)使非教義學如社會科學知識通過這些裝置能在教義學內部得到回應，如憲法等規定的基本權利在客觀價值上對私法關係的效力是通過對私法中的誠實信用、善良風俗等一般條款做出合憲性解釋而發生的。再如，教義學在處理不同法律糾紛時建立了一套必要的複雜的分析結構，例如，扶起摔倒路人的施救人反被受救者狀告，施救人是否侵權?侵權法教義學將之分解為四個具體問題(四要件說)：①過失責任(施救者有過失)；②有損害結果(自己有損失)；③有侵害行為(被告實施了侵害行為)；④因果關係(侵害行為與其損失之間存在因果關係)。如果受救者在上述四個要件中有一個不能舉證證明，則涉及誰主張誰舉證原則，將承擔敗訴的後果。(26)
同時，非教義的知識是在法律教義的運動過程中進入的，沒有教義，非教義的知識是漫無目標的、破碎的、無效的。以前述解決法律問題的六步論為例，自然科學和社會科學的證據發生在處理事實和提出案件問題的A階段；社會學強調的習慣法進入尋找規範的B階段，它不僅一般是在制定法之後，還由於法院有合法的職權使之對個案有效或無效；如果作為大前提的規範有漏洞或不公正，則須道德的介入或利益的考量，這將在建構大前提的D階段出現。
總之，非教義的知識提供的經驗證明和正當性判斷，通常必須在教義學設定的框架中才能轉化為具有合法律性的意見，成為合法/非法的有效判斷。說得再宏觀一些，非教義的「對什麼是正當的法律」的回答必須經由教義的「對什麼是法律」的回答才有實際效力。雖然教義可能錯誤地拒絕非教義，但非教義只有在被教義正確地接受時才把正當轉為合法，非教義研究強調的法律的社會性必須轉化為教義研究強調的法律的法律性。
本文相信，只要不像歐陸哲學嘲笑分析哲學誤讀經典、遠離文化、欠缺美感，分析哲學譏諷歐陸哲學語義不清、意義多元、空靈超塵，如同從事好的跨學科或實證研究而不具備一個恰當的對法律教義的理解是不可能的一樣，(27)開展可靠的教義研究如果眼中無事實以及發現事實的方法，不講求義理大道，那麼可能不會走得很遠。非教義研究者不必局限於對法律的外部行為和制度的分析，可以深入法律的內在結構，以避免其真知灼見未被譯為「法言法語」而不為人知，教義研究者對教義的超越體制的批判也是允許的，合理地運用「態度模式」(「attitudinal model」)，(28)從教義始，又回歸教義，以建構新教義。為避免要麼「使法律去法律化」，要麼「使法律去社會化」，達至雙向的祛魅，也許可以仿康德曰沒有教義的法學是無效的、空洞的，而沒有非教義的法學是盲目的、無根的。
至於我國法學界正在蔓延的教義派與非教義派之間的糾葛，主要是由誤判我國的法治和法學狀況引起的，頗有反「語境」的味道：司法中大量的是非法律因素在起作用，甚至法律常常淪為判決的名頭，卻不少人在批教條主義、法律方法；我國法學長期是非教義派的，只不過不那麼「高大上」，同樣，教義學一直也是粗放的，技術含量太低，「教義學」一詞至今不為多數人熟識。令人欣慰的是，許多倡導教義學的學者正在用一種理性的方式引導爭論走向正途。(29)其實，在一個急劇變動的社會中，非教義的方法不乏用武之地，大可不必用樹假想敵的修辭手法，教義學者也不要認為非教義研究的功用主要是「繁榮」法學，在我國的功用是使法學能與國際主要是美國接軌。 四、弱實踐與強實踐(理論與實踐)之辯
教義學與非教義學是法學特有的對極知識群，而法學中的理論與實踐二維的關係也不尋常。首先必須指出，理論與實踐的觀念在不同時期的含義不同：一是亞里士多德式的，亞氏把理論和實踐看成是兩類不同的「知」，即理論之知和實踐之知(實踐智慧)，法學屬實踐之知；二是近代才流行起來的、在今天成為主流的觀念，即理論是知，實踐是行，理論應付諸實踐，實踐受理論指導。前一區分立足於人類活動的三個類型，理論是對世界事物結構的精神觀察，是人獨對真理，數學、物理、形而上學屬此；生產指物的製造，生產的目的是它產生的結果，而自身不構成目的，它包括各種科學技術；實踐是人與人之間的倫理行動和政治行動，自身就是目的，人可以自由選擇地行動，處在此領域的是倫理學、政治學、經濟學、法學和歷史學。後一區分立足於科學，目標是獲取對關於對象的規律性、可重複性的認識即理論，實踐是理論的產品。隨著科學發展，這一理論與實踐兩分的觀念從人與自然的關係方面逐漸被拓展到整個人類活動，從自然科學領域逐漸被拓展到整個知識活動，法學亦未能倖免，這從其稱謂變化上即可得到證明，德語中從Jurisprudenz到Rechtswissenschaft，英語中從Jurisprudence到Legal science或Science of Law。
那麼，在法學矩陣中，應當如何界定理論與實踐的關係呢?可否使用理論與實踐的兩分法?
(一)法學是實踐之知
首先要部分回到亞里士多德，法學不是理論之知，而是實踐之知，二者的區別在於，理論之知的目光鎖定在對普遍的、不變的和獨立的理念的追尋上，要知道那個理念本身須藉助各種方法。這條思路的根本困難在於，無法將理念的世界與具體事物的世界聯繫起來，無法獲得符合其理論預期的操作成效。實踐之知則是在具體事物的世界中去展顯理念的世界，它不等於經驗，也非從規定性出發，而強調考慮個別事物及變化，重視反思和自我調整能力，它不反映主體與客體的關係，而是對話式的、主體間性的，法學就是這樣的實踐之知，這體現於以下方面：
第一，問題導向。作為法學的原型和主流的教義學本身是實踐的產物，是問題導向的。在歐洲近代制定法產生前，法學家關於羅馬法等的學說也是有效的，形成所謂的法學家法，它是當時主要的法律教義，這時學說與教義是一體的。我國古代的律學也扮演著法學家法的角色。法律教義學的前三個層次為：①解決實際問題；②解讀或評註(新)法律；③法律改革導向的均為應用的法律教義學，理論的法律教義學是後來出現的。法律方法論解決的就是法律問題。在右上區的非教義也是實踐導向的，服務於立法和司法實務的特定目的，立法評估、社會科學證據的興起是其最新的證明。
第二，反思性應用。法學是實踐之知的要義是能動的反思性應用。人們常對實踐和應用等同觀之而不加區別，這在目標——解決實際問題上是一致的。但在法學中，實踐則不僅僅是應用法條和學說，而是在應用既有的法條和學說中，在不同法律主體(角色)間續造著它們，因為事實與規範在多數情況中存在不同程度的不對稱性，既有的法條和學說不能滿足不斷變化的事實，需要對它們進行續造，而在續造中會形成新的理論。依據比格蘭模型，法學歸屬於軟/應用學科，但在能動的反思性意義上，法學不完全是應用科學，應用科學應用的是理論科學所提供的理論，而法學包含應用但不止於應用，是在應用中續造，續造就意味著創新。當然，創新不一定等於合理，但這屬評價問題，不在此討論。
第三，職業依託。法學的實踐性還有職業的依託，社會設置專門職業來完成此功能，法學與法律實務，尤其是立法者、法院、行政機關以及因高度專業化而顯得與眾不同的律師的實踐活動緊密相關，使法學知識在職業中展現實踐性，這是許多社會科學難以比擬的，人文學科更是如此。法律職業與法學的對接加予了法學大量的職業技能知識，如MacCrate報告(美國律師協會，1992年)確定了律師的十個基本職業技能如下：①解決問題、②法律分析和推理、③法律研究、④事實調查、⑤口頭和書面交流、⑥諮詢或建議、⑦談判、⑧理解訴訟和替代性糾紛解決程序、⑨組織和管理的法律工作和⑩認識和解決法律難題。除此，Mac Crate報告還發現了被稱為可以在大多數工作中使用的「一般技能」，這些包括團隊合作、溝通、解決問題、個人效率、分析、綜合、評價和創造力。(30)它們也被列入法學院的課表。
(二)法學的「理論與實踐」之分
法學是實踐之知，不是說它無理論和寡學專術，而意指法學擁有既不同於自然科學，也不同於其他人文社會科學的理論，它的理論內生於實踐，長於實踐，即在法學上並不存在其他學科尤其是自然科學的「理論」與「實踐」的分野問題。法學中的理論與應用也都是知，但不是亞氏提出的兩類不同的「知」，而是法學這個實踐之知中的兩個不同類別。如果按近代以來的習慣對法學作理論與實踐之分，那麼，整個法學都屬理論，外部的執法司法活動是法學的實踐。在此，對於實踐，理論的用處在於：第一，通過事情內部的邏輯關係的建立，降低對事情判斷的巧合和偏見的可能性。第二，對社會現象的解釋具有統合性，不會停留在片斷的、瑣碎的知識上，可以拓展人們對社會的理解。第三，理論提供研究的形式與方向。第四，若有理論的存在，就可檢驗它的有效性；若有相衝突的不同理論，就可檢驗何者可信度較高；一個理論的存在，會促使其他理論的產生。
在法學內部也可作理論與實踐之分，教義與非教義知識中都有理論的位置(左下區和右下區)，這些理論各有任務。如在法律教義學內部，理論的法律教義學與法律教義學的前三類(實踐部分)存在不斷地相互作用的關係：每個法律判斷產生於一定的理論(概念)框架內，這是由理論的法律教義學所預定的。在一個規範與事實不能等置的情況下，概念框架不能支持一個可接受的判斷，需要重新定義必要的概念，新的概念框架會產生新的實踐性解釋以支持判斷。
但必須重申，法學作為理論對外部實踐的關係不僅是應用，而且是續造，法學內部的理論與實踐之分，只是說明它們二者與法律生活的相關度的差別，說到底，它們都是理論的。為了凸顯法學的實踐之知的特性，本文的法學學科矩陣的縱軸沒有採用流行的理論—實踐或理論—實用的概念，而使用弱實踐—強實踐的表述，以說明各分支與法律生活的關聯只有強弱之分，而不存在有無之別。
在此回應一下社會和學界對法學在理論與實踐的關係上的批評。一些人認為，法學充滿了「概念法學」的生硬和矜持，對實踐問題回應不力；另一些人認為，法學淪為注釋工具，鮮有理論的深度分析和貢獻。上述觀點皆因不甚了解法學的特性，是圓塞堵不了方孔式的批評，體系性的教義學本不是解決個別法律問題的，法條注釋無須貢獻什麼理論，相反，如果前者無理論，後者不能解決問題，則再怎樣指責都不為過。
再全觀法學學科矩陣，這四個區域代表的研究路徑並非南北絕對不交、東西完全對立，而是存在過渡的模糊地帶，如法社會學。更為實用的是，藉助這個矩陣，可以明確法學的各具體研究路徑，如右圖所示例的幾類刑法研究，確定各自的恰當地位，避免常見的因定位不當而產生的「激烈」爭論。
五、在學科地圖上的法學
從圖1法學學科矩陣中可見，法學是一門古老而又開放的學問，法學的知識由教義學和非教義學構成，它們都是實踐之知。接下來的問題是，法學的學科屬性為何，即法學是屬於人文科學還是社會科學，抑或法學是一門獨立的學科嗎?美國學者霍姆斯早在1897年就預測法學作為一門學科會失去自主性，這是基於實用主義的優長而做出的判斷。(31)也許這一預測沒有成真，至少在美國以外不是如此。但霍姆斯展示的例如統計學在法學中的應用和法律的經濟分析的基本原理，今天已成為法學研究中的常項。
當我們在學科地圖中尋找法學的位置時，又發現在既有不同的分類系統中它被如此不同地定位，與其他學科存在如此不同的聯繫。要回答此問題，本文擬先對官方/半官方的和一些有影響的學者的學科分類及法學在其中的地位進行分析。
從表2看，學科分類尚無統一標準可遵循，法學時而作為獨立門類，時而被歸為社會科學，時而還被看作應用科學，站在某一角度不無合理性。如何從這紛亂中釐清法學的頭緒呢?傳統上劃分學科的主要標準是從認識論上看各門學科的知識特性，而在今天看來，一方面要改進認識論，另一方面應加入社會學的標準。
(一)什麼是學科?
學科不只是用事實和概念堆積起來的教科書上的辭彙表、附錄、綱要等，學科的內涵在於該領域的專家發展出的特定的思考方式，藉助這種思考方式，人們可以從特定的而非直覺的角度了解這個世界。學科是知識的組織化，它的英語表達discipline還有訓練和紀律的意思。據古德拉德(Sinclair Goodlad)在「What is an academic discipline」一文中的界定，通常學科包括六個要素：①有一個特定的研究對象(如法律、社會、政治)，雖然研究的對象可能與另一個學科共享；②有一個積累的專業知識的本體，它關係到研究的對象，特定針對它們，而不通用於另一個學科；③理論和概念能有效組織和積累專業知識；④使用特定的術語或特定的技術語言適應它的研究對象；⑤根據特別研究要求發展具體研究方法；也許最重要的是⑥必須有一些用主題形式表現的制度性宣示，它們在大學或學院被傳授，各自的學術部門和專業協會與之連接。(32)只有通過制度化學科才能通過特定的教育方式一代一代地複製自己。(33)第六點將作為學術概念的學科轉化為具有教育性質(知識可傳授)的專業和部分轉化為實用性的職業。①～⑤著眼研究，是研究維度的學科；⑥關涉教學，為教學中的學科。從這些要素中可知，學科其實與訓練和紀律相通。
並不是所有的學科都具有上面提到的六個要素。例如，有人認為英國文學缺乏一個統一的理論範式或方法和一個可確定的穩定的研究對象，但它仍然作為一個學科。(34)通常可以說，某一領域的學術研究具有的上述要素越多，越有可能被認可是有學科的生殖能力，其學術本體在成長中，或者它們處在學科化(disciplinarisation)和制度化過程中。也有許多「××研究」，是「非學科的」，或在通往學科的途中，如香港研究，或永遠不能成為學科，如群眾運動研究。然而，根據美國學者古德拉德關於學科的一般規定性還不能完全解決學科間的差異問題，當然也無法令人滿意地回答法學的學科特點。
圖2 比格蘭模型
圖3 阿瑟斯法學研究模型
實際上，自20世紀60年代以來，學者們先是從知識特性入手尋找各學科的更根本的差異，它包括學科目標、主題、方法、使用的文獻等的共識，在此基礎上形成學科範式，共識高的學科範式發展水平就高，反之則低。在眾多研究中，有五個在事實上最受關註：基於學科觀念一致性的哈格斯特龍模型(Hagstrom 1964)、基於規範程度和功能集成的哈根斯模型(Hargens 1975)、朱克曼和默頓模型基於學科集成(Zuckerman and Merton 1971)、洛代爾和戈登模型基於範式發展水平(Lodahl and Gordon 1972)和比格蘭模型[Biglan 1973，他用三個維度——學科範式的存在強度(軟/硬)、與應用的關係強度(純/應用)、是否涉及生命(生命/非生命)進行分類]。(35)其中比格蘭模型影響最大，幾乎後來所有的學者在進行學科分類時都借用他的「軟/硬」分類方法，軟/硬維度是以學科領域的所有學者對某一特定的研究範式或理論體系的認同程度來描述學科理論屬性的一個指標，認同度高，則學科硬度高、軟度低；認同度低，則學科硬度低、軟度高，而對其是否涉及生命的第三個維度普遍未予採用。以比格蘭的分類為基礎改進的(不包括生命維度)學科圖式如圖2所示。(36)
英國著名教育學家托尼·比徹(Tony Becher)後來對比格蘭模型中的各學科的知識特徵進行了準確的描述。(37)
在圖2比格蘭模型中，法學屬於軟/應用科學，但法學界長期對此無甚回應，只是在1983年才由阿瑟斯提出了法學研究的類型的模型，(38)顯然這是基於比格蘭模型而提出的，它為確立法學的學科特點奠定了基礎，如前述，它們是本文的法學學科矩陣的重要來源。
(二)既有學科認識論的不足
本文認為，表3將法學單歸入社會科學或應用科學都有所缺失，事實上，把全部學問分為自然科學、社會科學和人文科學(或人文學科)三大類型的根據，從聲稱這僅僅是傳統到基於主題的區別，本身頗值懷疑。因為傳統可以改變，也已被改變，但基於主題一則太籠統，自然科學研究自然、社會科學研究社會、人文科學研究人類過於呆板，二則社會和人文科學之間的區別成問題，因為作為人類不能脫離他們所生活的社會。總之，三大類型過於僵化，對學科內涵的挖掘不夠。縱使按照德國學者哈貝馬斯的理論，(39)他曾依據認知旨趣的不同把科學知識分為三種類型：經驗分析科學(技術的認知旨趣)；歷史—闡釋科學(實踐的認知旨趣)；以批判為導向的科學(解放的認知旨趣)，法學也不盡屬於哪一種科學，而是包含三種認知旨趣，即以法社會學、分析法學，歷史法學、法律方法論，批判法學分別為代表，且許多其他學派無法棲身於這三種類型之中。
圖2比格蘭模型以及英國學者托尼·比徹的改進，為學科分類提供了新視角，在學科分類、學科與教學、學科與職業等研究中被廣泛採用。他們雖未直接對法學的知識特性做出詳細說明，但他們和一些法學學者依他們的模型，把法學歸屬於軟/應用學科，(40)這與許多法學學者及本人對法學知識的實踐性或應用性界定是完全一致的。然而，應用性只是說明了以法學、教育學、行政管理學為代表的軟/應用學科的共性，且法學的應用性具有很強的功利性，不是法學知識特性的全部，而且相比政治學、社會學等軟學科，法學不那麼「軟」而有些「硬」，因為它有一個硬對象——法律，但法又是可變的，導致法學研究對象的可變性，又沒有物理學、化學的客體那麼「硬」。因而從學科的社會性上看，法學因法的可變性而共識度低，問題和人員的集中度沒有硬學科那樣高。因而，他們的模型未完全揭示法學的知識結構和與實踐的關係，而這在上文的法學學科矩陣中得到充分的展示。在此做出以下補充說明：
1.法是法學的產品
法學的知識特點是通過其產品——法來體現的，不同於其他學科中學問與對象可兩分，學科追隨對象，如小說與文學評論、藝術品與藝術鑒賞等可兩分，法學與其對象——法不是兩分的，相反，法既是法學的研究對象，又是法學的產品，正如德國學者諾伊曼(Ulfrid Neumann)所說，一本鳥類教科書不會改變鳥的世界，一本刑法教科書會改變刑法。(41)在英文中，「Law」一詞既可指法，也可來表達法學，這是否為法與法學的這種聯繫的又一佐證，尚待驗明。法學具有創造的功能，但它生產的是行為規則和裁判規則，無論是一階法(立法)還是二階法(通過司法續造的法)，在法這個產品上應打上Made in Jurisprudence的標籤，而紅學家創作不出《紅樓夢》，三十年來我國經濟的高速增長的原因經濟學界無人能說清，更遑論經濟學創造經濟奇蹟。過去人們只認識到法學研究什麼，而忽視了法學產出什麼。正是由於形形色色的法學才產生了形形色色的法，法是可變的，這也就導致法學研究對象的可變性，法學自身的研究活動為這種變化做出了貢獻。如上所述，法的可變性有兩個原因：一是理解主體的主觀性；二是社會變遷。這構成了可用其他學科來解釋法律、法學變得最多學科的原因。
2.法學是一種權力性知識
法是法學的產品，直接的生產者是立法和司法(執法)機構，而每一個立法都有法學的支撐，如立法理由書，通過司法的法律續造和判例法，都須有法學的論證，立法和司法擁有顯性制度性權力，在其背後的法學共同體因而擁有隱性制度性權力，使得法學是一種權力性知識，它不同於法國學者福柯旨在揭示現代社會新的控制形式的「知識就是權力」的觀點。這是法學有別於其他學科之處，其他學科如哲學、政治學、社會學也生產涉及法的學問，如正當性、事實有效性，但它們缺乏經由立法和司法把正當性、事實有效性轉化為合法性的機制，不能直接變成法律去判明行為的合法與非法。德國學者盧曼認為，每個能稱為系統的必是封閉的，有其自治性符號，如政治系統的有權/無權，道德系統的善/惡二值，而法區別於其他事物的自治性符號是合法/非法。由於法是法學的產品這一特點，因而，在學科的功能上，法學又是區別合法與非法的學問。
法律教義學直接以應用、解釋、改造和系統化現行有效的法形成知識，非教義學以對現行有效的法的不同態度形成知識，或批判，或詮釋，或補充，或替代。即儘管它們用的是其他學科的專業知識、特定的術語、研究方法，但回答的也是如何看待現行有效的法的問題。因此，法學中非教義學也是一種權力性知識，教義學和非教義學都產出法，區別在於，教義學產出的是具體的法，非教義學對的法的理解多是整體的，如法是利益、法是法官的直覺、法是經驗，這種知識一方面經由教義學的概念、原理和分析結構對現行有效的法和判決產生影響，另一方面直接作用於法律生活。同時，因為在法的運動中應用和形成的知識來自許多學科，從物理學到哲學，從文學到計算機科學，從邏輯學到經濟學，學界過去或把法學說成是人文科學，只是著眼法的價值，或把法學說成是社會科學，只看到其規範人們的社會行為，均失之片面。
(三)法學學術部落文化
還需要注意的是，對學科差異的早期研究主要集中在認識論和認知方面，後來有人意識到，學科間呈現出的不同還有社會因素的作用，且越來越受到關注。其中英國學者托尼·比徹從社會學角度進行了解釋，他主要採用了兩對分類標準：一是學術共同體成員的趨同性/趨異性，指標是共識度和規範性程度，他認為，物理學、數學、經濟學、歷史學為趨同性學科，地理學、醫藥學、機械工程學、社會學、現代語言學為趨異性學科，法學、化學、生物學介於兩者之間；二是研究的都市型/田園型，指標是研究主題和研究人員的集中度，交流頻率，都市型集中度和交流頻率高，田園型則相反。物理學、醫藥學、生物學等屬都市型，歷史學、現代語言學、經濟學、社會學、地理學、法學屬後者。(42)另外，在比徹看來，不同的學科還有不同的學術部落文化，用他的框架來描述法學，例如：(43)
1.每個學科都有自己的偶像，如物理學中的偶像是艾伯特·愛因斯坦，法學中的偶像則是霍姆斯、薩維尼。
2.通過藝術品來體現自己的學科信念，如化學家在辦公室桌上會擺放複雜分子的三維結構模型，而法律人青睞司法女神、天平。
3.某個學科的評價術語與相關知識領域聯繫緊密，如歷史學家會稱讚一部作品「出神入化」，數學家和物理學家常對「簡明」、「經濟」、「多產」的作品給予高度的讚賞；法學推崇概念準確、體系嚴密、論證充分。
4.每個學科群體有一套自己常用的專門術語或句式、句法，外行很難仿效，法學更是如此，法人、善意取得、兩造、具結等非日常用語不經解釋難以理解；意思表示、請求權、行兇、撤銷等日常用語被賦予法學的特殊含義。
5.學術部落都有自己的領地，一方面，以實物形態來體現，如英語系佔用的大樓；另一方面，以制度來體現，它保證了學術部落的穩定。例如，德國馬爾堡大學法學院的「薩維尼樓」(Savignyhaus)、英國律師事務所的師徒制、我國古代的師爺制構成法學部落的特有風景。
6.每個學術部落都有自己獨有的信念，如部落成員的各種傳統、信仰、道德標準、行為準則。一般來說，要進入學術部落須具備相關條件：一方面，有足夠的專業技能水平；另一方面，需要忠實於自己的學術群體，並遵守它的各種準則。如律師職業倫理、歐洲法律人的拉丁文知識、法學教授華誕文集等。
除上述外，本文認為，法學學術部落文化還體現在學科、專業和職業的緊密聯繫上。縱觀全部學術，在這三者的關係上分三種類型：有學科、無專業和職業，如紅學；有學科和專業，無職業，如哲學等；有學科，也有專業和職業，法學、經濟學如此。就我國法學而言，法學在學科上是一個門類和一級學科，在專業上，本科稱法學，研究生層次有憲法、民法、刑法等十餘個專業，與法學直接對接的職業有法官、檢察官、律師、仲裁員、公證員、公司法務人員、基層法律工作者、立法工作人員。古老而又穩定的法律職業使法學充滿實用性，使大學的法學專業主要是一種職業教育。
質言之，在整體的知識特性和學科文化上，法學具有唯一性，它不屬於自然科學、社會科學和人文科學中任何一種，反而「襟三江而帶五湖」，是一個經由教義把非教義內化、知識寓於實踐的獨立學科。這樣的法學，對於法律學人，總顯得像一個「陌生的熟人」，如何面對她則借王國維在《人間詞話》中所言：詩人對宇宙人生，須入乎其內，又須出乎其外，入乎其內，故能寫之。出乎其外，故能觀之，入乎其內，故有生氣。出乎其外，故有高致。法律教義學者當出乎其外，不拒(懼)陌生的非教義學，免於孤身學林之外，非法律教義學者應入乎其內，熟知教義方法，以逃離家族相似性，方能擁有法學之大觀。
中國政法大學中歐法學院博士研究生鄭玉雙、李柏楊、碩士研究生溫珊珊和朱志平為本文寫作提供了資料上的幫助，尤其是鄭玉雙在美國普林斯頓大學搜集了大量英文文獻，謹此致謝。 注釋：
①西方法學界經典的著述例如：[德]J.H.馮·基爾希曼：「作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講」，趙陽譯，《比較法研究》2004年第1期，第138～155頁；[德]馮·耶林：「法學是一門科學嗎?(上)」，李君韜譯，《比較法研究》2008年第1期，第152～159頁；[德]馮·耶林：「法學是一門科學嗎?(下)」，李君韜譯，《比較法研究》2008年第2期，第146～160頁；[德]卡爾·拉倫茨：「論作為科學的法學的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學會的演講」，趙陽譯，《比較法研究》2005年第3期，第144～155頁；C.C.Langdell,Selection of Cases on the Law of Contract,Little & Brown Boston 1871; O.W.Holmes,The path of the law,Harvard Law Review(1897)457～478; H.Kelsen,The pure theory of law and analytical jurisprudence,Harvard Law Review(1941)44～70；近幾十年有代表性的文章例如：R.A.Posner,the decline of law as an autonomous discipline 1962～1987,100 Harvard law Review(1987)761～780; Mathias Reimann,Nineteenth Century German Legal Science,Boston College Law Review,volume 31,july 1990,number 4; Jan M.Smits,Redefining normative legal science:towards an argumentative discipline,in:Coomans,F.Grünfeld & M.Kamminga(eds.),methods of human rights research,Antwerpen-Oxford:intersentia,2009,pp.45～58; Van Hoecke M,Legal Doctrine:Which Method(s)for What Kind of Discipline?,in Methodologies of Legal Research(Hart Oxford 2011)1～18; Rob van Gestel/Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05 (Printed in Italy,European University Institute,Badia Fiesolana,I-50014 San Domenico di Fiesole,Italy,www.eui.Eu); IJ Kroeze,legal research methodology and the dream of interdisciplinarity,P.E.R,2013 volume 16 no 3 (http://dx.doi.org/10.4314/pelj.v16i3.3)。
②綜合研究例如鄭戈：「法學是一門社會科學嗎?——試論『法律科學』的屬性及其研究方法」，載北大法律評論委員會編：《北大法律評論》(1998年第1卷第1輯)，法律出版社1998年版，第1～30頁；胡玉鴻：「法學是一門科學嗎?」，《江蘇社會科學》2003年第4期，第165～171頁；劉星：「法學『科學主義』的困境——法學知識如何成為法律實踐的組成部分」，《法學研究》2004年第3期，第27～38頁；蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版；成凡：「是不是正在發生?——外部學科知識對當代中國法學的影響，一個經驗調查」，《中外法學》2004年第5期，第594～609頁；侯猛：「當代中國法學理論學科的知識變遷」，《法商研究》2006年第5期，第100～107頁；王人博：「中國法學：技術、價值與知識——中國法學的三種基本態勢」，《現代法學》2008年第1期，第3～9頁；王利明、常鵬翱：「從學科分立到知識融合——我國法學學科30年之回顧與展望」，《法學》2008年第12期，第58～67頁；凌斌：「中國法學三十年：學科斷代史的定量研究」，《開放時代》2009年第8期，第71～82頁；謝耿亮：「法律研究的批評性回顧」，《中國法學文檔》2011年第1期。
③波斯納2008年6月10日在荷蘭蒂爾堡大學法學院的演講，參見Rob van Gestel & Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05,p.1(www.eui.eu)。
④See Anthony Biglan,The characteristics of subject matters in different academic areas,Journal of Applied Psychology,1973,Vo1.57,No.3,p.195～203; H.W.Arthurs,Law and Learning:Report to the Social Sciences and Humanities Research,Council of Canada by the Consultative Group on Research and Education in Law,Information Division,Social Sciences and Humanities Research Council of Canada,Ottawa,1983,p.67.
⑤參見Dogma,Doctrine,and Theology:What Are They?載http://jimmyakin.com/dogma-doctrine-and-theology-what-are-they，最後訪問時間：2014年8月30日。
⑥關於教義學歷史的詳述參見Maximilian Herberger,Dogmatik:zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz,1981。
⑦德國學者沃斯·金德豪伊澤爾也提出刑法教義學研究的四個類型，參見[德]沃斯·金德豪伊澤爾：「適應與自主之間的德國刑法教義學——用教義學來控制刑事政策的邊界?」，蔡桂生譯，《國家檢察官學院學報》2010年第5期，第144～150頁。
⑧See Terry Hutchinson and Nigel Duncan,Defining and Describing What We Do:Doctrinal Legal Research,Deakin Law Review,2012,17(1),p.18.
⑨參見鄭永流：《法律方法階梯》(第二版)，北京大學出版社2012年版，第35頁。清人王明德在《讀律佩觹》一書中提出讀律八法，也有助於領會法律條文：一曰扼要，二曰提綱，三曰尋源，四曰互參，五曰知別，六曰衡心，七曰集義，八曰無我。參見(明)王明德：《讀律佩觹》，法律出版社2001年版。
⑩但在我國，經濟法尚未形成自己的教義學體系，主要原因是在知識論上能否證明其特殊性爭議較大，這也阻礙了經濟法學成為法學中公認的一門分支學科。
(11)美國學者莫納什和沃克稱為「用於確定事實的社會科學」、「用於立法的社會科學」和「在訴訟準備中的社會科學」，參見[美]約翰·莫納什、勞倫斯·沃克：《法律中的社會科學》(第六版)，何美歡、樊志斌、黃博譯，法律出版社2007年版，第2、3、6章。
(12)參見梁坤：「社會科學證據在美國的發展及其啟示」，《環球法律評論》2012年第1期，第136～150頁。
(13)參見王躍、易旻：「邁向『證據科學』——法庭科學學科建設模式的『大證據學』視野」，《法制與社會發展》2011年第3期，第128～138頁。
(14)參見Ralf Dreier,Rechtsphilosophische Standpunktprobleme,in:Winfride Brugger,Ulfrid Neumann und Stephan Kirste(hrsg.),Rechtsphilosophie im 21.Jahrhundert,2008,S.333; 前注③,Rob van Gestel & Hans-W.Micklitz文，第2頁。
(15)參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：「法律教義學在德國法文化中的意義」，鄭永流譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(5)，中國政法大學出版社2002年版，第14～21頁。歐陸最新的情況同上，Rob van Gestel & Hans-W.Micklitz文。
(16)參見前注⑧，Terry Hutchinson and Nigel Duncan，第16頁。
(17)同上，第18頁。
(18)參見Susan Bartie,The Lingering Core of Legal Scholarship,(2010),30(3),Legal Studies 345,351,352；轉引自同上注。
(19)她的其他研究類型有政策分析(Policy Analysis)、命題檢驗(Proposition Testing)、對法律機構、制度或機構的行動者的研究、解釋和評估(Study,Explain,and Assess Legal Institutions,Systems,or Institutional Actors)、批評研究(Critical Projects)、比較和歷史考查(Comparative and Historical Inquiries)、法理學和法哲學(Jurisprudence and Philosophy of Law)以及綜合(Combinations)。參見Martha Minow,Archetypal Legal Scholarship:A Field Guide,Journal of Legal Education,Volume 63,Number 1(August 2013)，第65-69頁。
(20)參見前注(11)，[美]約翰·莫納什、勞倫斯·沃克書，「前言」。
(21)參見Brian H.Bix,Law as autonomous discipline,The Oxford handbook of legal studies,Oxford University press 2003,p.981。另，Lee Epstein和Gary King這兩位研究方法論的專家經過對1990年到2000年間的350篇發表在美國法律期刊的有實證研究野心的文章，其中包括參照SSRN法學網站選出的50篇被引次數最多的文章之後，在一篇極具創意的文章中表達了他們對於美國實證法學研究質量的嚴重擔心。Epstein和King的總體結論是：當前實證法學研究的狀態「有著很深的缺陷」。他們承認一些法學評論文章比其他文章要更優秀，但他們聲稱它們中的每一個都違背了至少一個指導實證研究的推理的方法論規則，如數據採集規則、因果關係規則、復現性規則等。參見Lee Epstein & Gary King,Rules of inference,University of Chicago Law Review,69.1,p.6(2002)。
(22)同上，Brian H.Bix文，第982頁。另參見繆因知：「計量與案例：法律實證研究方法的細剖析」，《北方法學》2014年第3期，第114～116頁。
(23)對此Rubin和Freeley卻聲稱一種新的教義進路出現在美國——一個法官在構建判決理由時所必需參照的司法理念和先在的法律原則所共同作用下的產物。參見E.Rubin & M.Feeley,Creating legal doctrine,69 S,California Law Review,p.2037,1989(1996)。
(24)Richard A.Posner,The State of Legal Scholarship Today(A Comment on Schlag),Georgetown Law Journal,Issue 97.3,pp.845～855,March 2009.
(25)參見前注(14)，Ralf Dreier文，第332頁。
(26)參見我國學者張新寶教授的分析，參見裴智勇：「路人摔倒誰敢扶 法律面臨難題 法學教授提3項建議」，載人民網：http：//politics.people.com.cn/GB/1026/10801209.html，最後訪問時間：2010年01月20日。
(27)以經濟學家為主體的法律經濟學研究存在嚴重的不足參見周林彬：「中國法律經濟學研究中的『非法學化』問題——以我國民商法和經濟法的相關研究為例」，《法學評論》2007年第1期，第25～33頁。
(28)參見陳林林、楊樺：「基於『態度』的司法決策」，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2014年第3期，第173頁。
(29)一般性研究可參見林來梵、鄭磊：「基於法教義學概念的質疑——評《中國法學向何處去》」，《河北法學》2007年第10期，第19～24頁；武秀英、焦寶乾：「法教義學基本問題初探」，《河北法學》2006年第10期，第132～138頁；白斌：「論法教義學：源流、特徵及其功能」，《環球法律評論》2010年第3期，第5～17頁；各實證法教義學研究參見王旭：「中國行政法學研究立場分析——兼論法教義學立場之確立」，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(11)，北京大學出版社2007年版，第222～240頁；許德風：「論法教義學與價值判斷：以民法方法為重點」，《中外法學》2008年第2期，第165～190頁；蔡桂生：「學術與實務之間——法教義學視野下的司法考試(刑法篇)」，載《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》(2009年第10卷第1輯)，北京大學出版社2009年版，第211～240頁；陳興良：「刑法知識的教義學化」，《法學研究》2011年第6期，第27～30頁；張翔：「憲法教義學初階」，《中外法學》2013年第5期，第916—936頁；馮軍：「刑法教義學的立場和方法」，《中外法學》2014年第1期，第172～197頁。
(30)參見Report of the ABA Task Force on Law Schools and the Profession:Narrowing the Gap(「The MacCrate Report」)1992,載http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf，最後訪問時間：2014年11月10日。這些技能也為著名的霍蘭德職業興趣理論所驗證，他認為人的人格類型與職業興趣存在很高的相關性，不同的人格有不同的職業興趣。他將人格分為現實型、研究型、藝術型、社會型、企業型和常規型六種類型。其中企業型人格的特徵是追求權力、權威和物質財富，具有領導才能；喜歡競爭、敢冒風險、有野心、抱負；為人務實，習慣以利益得失、權利、地位、金錢等來衡量做事的價值；做事有較強的目的性。與之相匹配的職業要求具備經營、管理、勸服、監督和領導才能，以實現機構、政治、社會及經濟目標的工作，如項目經理、銷售人員，營銷管理人員、政府官員、企業領導、法官、律師。參見John L.Holland,Making Vocational Choices,a theory of careers,Prentice-Hall,Inc.1973，第13～18頁。
(31)See Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,(1897)10 Harvard Law Review,p.469,For the rational study of the law the black-letter man may be the man of the present,but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry Ⅳ.It is still more revolting if the grounds upon which it was laid down have vanished long since,and the rule simply persists from blind imitation of the past.」
(32)See Sinclair Goodlad,What Is an Academic Discipline? Roy Cox(ed.),Cooperation and Choice in Higher Education,London:University of London Teaching Methods Unit,1979,p.11.
(33)轉引自Dr Armin Krishnan,What are Academic Disciplines? Some observations on the Disciplinarity vs.Interdisciplinarity debate in:ESRC National Centre for Research Methods NCRM Working Paper Series 03/09,January 2009,p.10。
(34)同上注。
(35)這是Willis A.Jones的總結，參見Variation among Academic Disciplines:An Update on Analytical Frameworks and Research,The Journal of the Professoriate,2011,(6)1,p.11。
(36)參見Anthony Biglan,The characteristics of subject matters in different academic areas,Journal of Applied Psychology,1973,Vol.57,No.3,pp.195～203。這裡採用的是他的被改進了的矩陣，參見Paul Chynoweth,Advanced Research Methods in the Built Environment,edited by Andrew Knight & Les Ruddock,2008 Blackwell Publishing Ltd,p.35。
(37)參見[英]托尼·比徹、保羅·特羅勒爾：《學術部落及其領地——知識探索與學科文化》，唐躍勤、薄茂華、陳洪捷譯，北京大學出版社2008年版，第38～39頁。
(38)參見前注④，H.W.Arthurs，第67頁。這裡採用的是由Paul Chynoweth改進的矩陣，參見Advanced Research Methods in the Built Environment,p.29。
(39)參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《認識與興趣》，郭官義、李黎譯，學林出版社1999年版，第323～328頁。
(40)參見前注(37)，[英]托尼·比徹、保羅·特羅勒爾書，第38～39頁。
(41)參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：「法律論證理論大要」，鄭永流、念春譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(8)，北京大學出版社2005年版，第11頁。
(42)參見前注(37)，[英]托尼·比徹、保羅·特羅勒爾書，第196～199頁。
(43)同上，第112～121、47～50頁。
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