《法治論叢》

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隨著社會的發展，犯罪案件的日益複雜化逐漸成為一個不容忽視的現實。形形色色的犯罪，諸如販毒、偽造貨幣、有組織犯罪、網路犯罪等等，因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段，對傳統的偵查提出了巨大的挑戰。偵查和反偵查是一個鬥智斗勇的過程，有刀光劍影、也有兵不厭詐。在這場正義與邪惡的較量中，「卧底偵查」猶如一柄無形的利劍，成為克敵制勝的「法寶」之一。然而，長期以來，由於卧底偵查的秘密性和不成文性，它的真實面貌一直被一層厚厚的面紗所籠罩，很多實踐中普遍存在的問題處在法律的邊緣，無法納人法治的視野。

一、緣起:犯罪的組織化與隱蔽化

犯罪的組織化和智能化是隨著社會發展出現的新現象。現代社會最重大的犯罪，不再是犯罪分子孤軍作戰的搶劫、殺人、強姦，而是有組織的犯罪。販毒、販賣軍火、偽造貨幣、洗錢、黑社會犯罪等等，已經成為世界各國高度重視的犯罪現象。有組織犯罪①是其中最為典型的一種，主要包括黑社會性質組織犯罪和黑社會實施的犯罪。有組織犯罪的傳統形式是收取保護費、開地下錢莊、開賭場、組織賣淫、走私等等。解放後，這些犯罪形式受到沉重的打擊，基本上在大陸銷聲匿跡了。自從上世紀80年代起，黑社會性質組織犯罪相繼在廣東、海南、湖南等省出現，並逐漸由南向北、由沿海向內地發展。據有關方面統計，廣東省司法機關僅在1991年至1993年3年內就查獲黑社會性質組織和具有黑社會性質的犯罪團伙800多個，成員達3917人。②在19%年的嚴打鬥爭中，全國共破獲近700個帶有黑社會性質的犯罪團伙，抓獲其成員5000餘人。在有組織犯罪的影響下，一些原本相對次要的犯罪形式也上升為對社會治安構成嚴重危害的主要犯罪形式。就毒品犯罪來說，我國2001年全年共破獲毒品案件11萬起，抓獲毒品犯罪嫌疑人7.3萬名，繳獲海洛因13.2噸、鴉片2.8噸、冰毒4.8噸、「搖頭丸」207萬粒、各類易制毒化學品208.2噸。③這樣大規模的毒品犯罪，絕不是.「散兵游勇」所為，而必定是向集團化、有組織化方向發展，販毒手段將更加隱蔽化和智能化，並逐步形成操縱國內毒品市場的有組織販毒集團。從當前的犯罪形勢來看，犯罪的這種組織化傾向已經日益明顯。

新形勢下犯罪組織化的基本特點包括:第一，組織嚴密，有嚴格的紀律和角色分工，凝聚力強。無論是洗錢、販毒，還是有組織犯罪，一般都有明確的組織者和領導者，基本骨幹成員固定，內部有嚴密的分工和紀律約束。加人組織一般要經過嚴格篩選，如以張君為首的黑社會性質犯罪組織，「人伙」的條件就是至少有一條人命案在身。此外，參與上述犯罪的組織一般都有成員眾多的特點，十幾人、幾十人甚至在百人以上。組織內部結構嚴謹、紀律嚴明，犯罪行為分工細緻，並有職業化的取向。

有組織犯罪的最大危險在於其凝聚力。普通犯罪即使是團伙犯罪，其組成也是烏合之眾，凝聚力不足，偵查機關摧毀它的難度不是太大，所以對於社會的威脅較小。但是有組織犯罪實施的不法活動，例如販毒、走私、圍標、軍火交易等，雖然沒有具體被害人，但它對社會秩序的衝擊卻是巨大的，其危險性過猶而無不及。第二，反偵查手段強，不易被瓦解。首先，犯罪的嚴密組織化，天然地為偵查設置了巨大的障礙，許多「組織制度」實際上都是為反偵查而設的。例如，在毒品犯罪中，毒裊在境外運用現代化通信工具指揮，事先設計好販毒路線、交易地點和聯絡方式，採用單線聯絡、互相監視、分段運輸等狡詐手段，迅速完成交易，販毒手法、方式不斷翻新。在大宗毒品交易中，錢貨直接交易減少，毒販們更多地通過金融匯兌和地下錢莊等手段轉移和交付毒資。其次，犯罪組織成員之間的交流，成為不斷提高反偵查手段的一種方式，而成員間的相互配合又使得他們可以較為輕易地逃脫偵查之網。第三，通過與權力集團的勾結，獲得政治上的保護。犯罪組織常常通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加犯罪組織活動，或者為其提供非法保護。例如，瀋陽黑社會性質犯罪組織首犯劉涌就有三把「保護傘」:原瀋陽市檢察院檢察長(其乾爹)，原和平區勞動局副局長(其乾媽)，原市中級法院副院長(其情婦)。更有甚者，組織犯罪的核心人物，可能從一個逃避刑事司法機關的角色，變成一個在政治領域佔有一席之地或對政府首長頤指氣使的人。浙江溫嶺黑幫老大張畏在非法斂聚了大量財富之後，為了改變自己的公眾形象，採取各種手段，先後取得湖北宜都市政協副主席、《浙江法制報》名譽社長、台州市青年企業家協會副會長等頭銜。瀋陽黑社會性質犯罪組織的首犯劉涌本身就是市人大代表。

重大犯罪的組織化形勢，對傳統的偵查方式的衝擊和影響是不可低估的。由於這些犯罪的周密性、隱蔽性和反偵查能力之強，往往使得常規的偵查方法對偵破案件不能產生實質性作用。首先，組織化的犯罪活動，很少是經由告發而開始偵查的，這個特點使得諸如依靠群眾報案和舉報、現場勘查、日常管理情報這種被動式的偵查方式根本無用武之地。其次，由於其犯罪活動的高度隱蔽性和超強的反偵查能力，運用公開偵查方式發現犯罪並進行有針對性地監控顯得十分困難。即使知道了犯罪者的行蹤，如果貿然展開搜查或者強制措施，可能會打草驚蛇，導致更重大的犯罪組織成員逃脫法網。再次，由於有組織犯罪的嚴密性，在缺少犯罪組織重要信息的條件下，傳統的以口供為突破點的偵查方式在有組織犯罪案件中往往難以奏效。面對犯罪組織的龐大網路，短期的打擊犯罪的活動，治標不治本，打擊的只能是「冰山上的一角」。因此，為了從根本上改變偵查的困境，傳統的偵查理念必須有所更新。從理論上看，傳統偵查方式是一種「被動型偵查」，要適應犯罪組織化的發展趨勢，必須化被動為主動，採取「主動型偵查」。④從實踐上看，世界各國政府為維護社會的和平與安寧，紛紛立法對這些犯罪進行懲治與防範，並允許司法警察使用積極的偵查手段，包括使用高科技手段(如電子設備竊聽)、使用卧底偵查、誘惑偵查等，這些懲治與防範措施在打擊組織犯罪的司法實踐中卓有成效。其中，卧底偵查的就是其中最為有效的手段之一。

二、界定:卧底偵查的概念與相關概念的區別

什麼是卧底偵查?嚴格來說，卧底並非正式之法律用語，而是約定俗成的日常用語，在漢語中的意思為「埋伏下來充當內應」。⑤在刑事偵查中，卧底偵查一詞運用甚為廣泛，但很少有人為其下一個定義，致使很多學者將之與「誘惑偵查」、「偵查陷阱」、「化裝偵查」等概念混用。我國台灣地區學者對此概念有較為深人的研究，他們認為，卧底偵查犯罪系指經國家偵查機關特別挑選之刑事偵查人員，隱藏其原有身份之方式，以「打人」方式，潛伏於所欲調查之組織或環境，以對抗具高度危險或高偵查困難度等不易破獲之犯罪。⑥我國台灣地區「警察職權行使法草案」認為，卧底是指經特別遴選之警察人員，被指派潛伏在「犯罪組織」中，以獲取為預防特殊犯罪任務所需之線索。其第巧條對卧底的原則規定為，「警察為預防、制止下列可能發生之危害或犯罪，認有必要，而不能或顯難以其它方法調查事實證據時，得指派警察人員，經由核准變更之身分，從事秘密之調查」。⑦可見，「卧底偵查」與常規偵查方式的主要區別是，它更多地用於打人敵人內部的行為，主要的工作是搜集犯罪情報，掌握犯罪證據，是一種配合外部偵查的秘密偵查行為。

卧底偵查的主要功能，依林東茂教授的分析乃在於:獲取犯罪計劃及信息;了解犯罪組織結構;發掘犯罪者之階層組ilKpK揭露犯罪組織之活動範圍及方式尋找幕後首腦之犯罪證抵找尋毒品來添提供偵查機關最佳行動時機之情報。⑧卧底偵查的主要步驟是:第一，通過初步的偵查，掌握犯罪活動的基本規律，尋找滲人犯罪組織內部的機會;第二，選擇具有豐富偵查經驗的人員作為卧底，隱瞞身份在適當的時候打人犯罪組織，並取得組織成員的信任;第三，打人犯罪組織內部的卧底，通過細緻和隱蔽的偵查，獲得犯罪組織內部的第一手資料，並及時反饋給外圍偵查人員;第四，在偵查活動全面展開的時候，及時報告犯罪組織活動的新動向，同時配合外圍偵查力量，從內部瓦解犯罪組織。

鑒於上述特點，筆者認為卧底偵查的定義應當是偵查機關選派專門的偵查人員，通過改變身份，獲得犯罪分子的信任，在一定期限內潛伏於犯罪組織內部，收集犯罪組織的內幕信息，或者從內部瓦解犯罪組織，以配合案件偵破的一種秘密偵查方式。

縱觀國內媒體對於卧底偵查的有關報道，很多是張冠李戴、指鹿為馬。作為一個特定的概念，，卧底偵查在國際社會是有著約定俗成的基本含義的，混淆概念的內涵，將導致以訛傳訛，所以釐定相關概念間的區別是很有必要的。首先，卧底偵查與誘惑偵查(Encouragement)有著根本的區別。誘惑偵查是指「為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查人員或其協助者，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。」⑨從兩者的共同點來說，誘惑偵查和卧底偵查都屬於秘密偵查手段，都需要隱藏偵查者的身份，都是一種「主動型偵查」。但是兩者的區別也是很明顯的，卧底偵查是一種長線偵查方法，其基本的途徑是打人犯罪集團的內部，長期「潛伏」，而誘惑偵查一般通過接觸犯罪嫌疑人即可，無需打人敵人內部;卧底偵查的時間持續較長，有的甚至可達一二十年，而誘惑偵查的時間一般較短;卧底偵查的目的主要是為了獲取有價值的犯罪情報，對偵破犯罪起到的是間接作用，而誘惑偵查的主要目的是當場獲得犯罪證據，直接偵破案件;此外，由於卧底偵查比誘惑偵查更加深人，其偵查人員的危險性要大於誘惑偵查。

其次，卧底偵查和偵查陷阱(entrapment)也不是一個概念，因為偵查陷阱是指偵查人員不當地採用誘惑或策略方法，誘使無犯罪意圖的嫌疑人落人圈套的一種偵查行為，常常被認為是誘人犯罪，「陷阱抗辯」因而成為被告人無罪辯護的一個理由;而卧底偵查則是潛人犯罪組織內部，以獲得重要情報的一種秘密偵查行為，卧底者即使參與犯罪組織的活動，也只是一種消極的作用，不能誘發犯罪的發生。也就是說，無偵查陷阱，犯罪行為不一定發生或極有可能不發生;無卧底偵查，犯罪行為仍然會發生。

再次，參與卧底偵查和使用「特情」。也是有區別的。卧底者只能是偵查人員，而「特情」一般是為警方提供犯罪情報的普通公民，或者帶有犯罪污點的人。前者需要改變身份，後者不一定要改變身份，因為他們本來的身份就是一種掩護;前者獲得偵查機關的授權，可以參與多種犯罪活動，其活動除了提供犯罪情報，還可以主導偵查的進展，後者一般只是提供情報，並無特別的權力，也不能主導偵查活動。所以，卧底和「特情」雖然都是秘密偵查人員，但還是兩個不同的概念。

最後，卧底偵查與化裝偵查也是有區別的。化裝偵查是一種隱藏身份的秘密偵查行為，一般是短期的偵查活動，不打人犯罪組織內部，目的是獲得犯罪情報或查獲犯罪嫌疑人;卧底偵查也採用隱藏身份的辦法，但是卻要打人犯罪組織內部，而且是潛伏一段時間，目的除了收集犯罪信息外，還包括從內部瓦解犯罪組織。

三、困境:在正當性和邊緣化之間

卧底偵查最早用在以治安為重的「警察國家」，被用來監視政治反對者，甚至當做剷除異己的政治工具，所以，曾經受到過猛烈的抨擊。但是，它在偵查活動中的運用，卻是卓有成效的。那麼，卧底偵查有無正當性的基礎?能否得到法律的支持?

對卧底偵查的正當性提出質疑的人士認為，司法機關對於維繫社會道德體系負有重大責任，其行為必須合乎社會公認的道德規範，如果司法運作充滿欺詐和騙局，就會導致公眾喪失對司法的信賴和尊重。他們認為，卧底偵查是一種站污司法誠實品性的「骯髒手段」，會損害國民道德觀念，破壞司法權威，侵犯公民基本權利，故應予廢棄。對卧底偵查持肯定態度的人士則認為，現代社會中犯罪問題日益突出，特別是在一些高隱蔽性犯罪和「無被害人犯罪」的案件中，常規偵查手段效果不甚理想，而卧底偵查則可以屢建奇功，故從打擊犯罪和維護社會整體利益的考慮應使用卧底偵查。(11)

筆者認為，卧底偵查的法律基礎在於保證偵查職能的履行。社會的良好運行需要法律秩序的建立，打擊犯罪、維護社會安寧和公民的合法權益乃是現代法治社會的基本要求。有效地打擊犯罪，是偵查機關的根本任務。丹寧勛爵曾言:「在對我們的自由進行保衛時，警察發揮著關鍵的作用。社會為保障自身的安全，需要有一支得到社會信任、遵循正確指導、受過良好訓練、執行嚴明紀律的警察隊伍。他們應該能夠在犯罪發生前就阻止犯罪行為，或者如果犯罪發生，他們能夠偵破並將罪犯送交法院審判。」(12)預防和偵破案件，乃是偵查機關的最主要的職責，偵查機關作為打擊犯罪的主力軍，是維護社會秩序的堅強後盾。但是，「道高一尺，魔高一丈」，在犯罪日益嚴峻化的形勢下，偵查機關面臨著前所未有的壓力，如果它在罪犯面前束手無策，讓重大犯罪分子逍遙法外，人們對法治國家的信心必將大大受損。因此，為了在有組織犯罪的偵查中有所突破，利用卧底偵查是一個必要的途徑，通過這種手段打擊犯罪，也為各國法律所認同。例如美國最早關於卧底偵查的立法是《洗錢控制法》中授權政府使用卧底勤務或線民的方式偵查違法金融交易活動，後來卧底偵查逐漸法制化。(13)德國1992年的《反有組織犯罪法》就規定了卧底偵查的條款，並在1994年修正刑事訴訟法時作了進一步的明確。我國台灣地區在2003年也正式提出了「卧底偵查法」草案。(14)

從我國現有的法律規定來看，無論是《人民警察法》還是《刑事訴訟法》，都沒有關於卧底偵查的規定。卧底偵查依然處於法律的邊緣。但是，卧底偵查在實踐中的廣泛應用，卻是一個不爭的事實，由此帶來的問題包括如下幾個方面:

首先，卧底偵查的適用條件，尚無明確規定。在什麼條件下可以使用卧底偵查?偵查手段與犯罪的嚴重程度相符(或者說是成比例)，乃是刑事偵查的一個重要原則。卧底偵查儘管有效，但如果事無巨細都運用之，不僅是一種對偵查資源的浪費，也是損害偵查機關威信的一種行為。對於卧底偵查的批准、行使，監督，應當遵循什麼樣的程序，應當由法律進行規定。在我國的新聞報道中，充斥著大量記者參與「卧底」的案件，甚至出現了所謂的「職業卧底人」(15)。他們參與調查的案件很多是刑事案件，這對偵查機關的偵查權無疑是一個衝擊，同時也凸現了卧底偵查缺乏規制的現象。嚴格說來，只有偵查人員才有權力進行卧底偵查，國外立法一般將卧底偵查限縮於警探之卧底偵查，台灣地區「法務部」的「卧底偵查法草案」亦將卧底偵查員限定為司法警察及受「刑事訴訟法」第229條司法警察官委託執行卧底偵查犯罪之公務員，並排除其他不具公務員身份之卧底者所為之卧底偵查方式，但是我國實際上存在相當多的記者「卧底」偵查本來應當偵查機關來進行卧底偵查的犯罪(如販賣人口、組織賣淫等)。新聞報道是媒體的自由，但這種自由不能侵犯警方偵查的職責，新聞工作者發現線索，應當及時報告給偵查機關，自己進行所謂的「卧底偵查」似乎應當歸於違法之列。

其次，卧底偵查人員違法犯罪問題，尚無法律的界限。為了贏得犯罪組織的信任，參與其中並從事一定的違法犯罪行為，要不要受到法律的制裁?如果答案是肯定的，對於卧底警察而言顯然有失公平。卧底警察出於偵查目的而實施的犯罪行為，是否符合刑法上的正當行為理論?也就是說，為了排除國家公共利益免受正在發生的危險嚴重、危害公眾安全和社會秩序的犯罪活動，在迫不得已的情況下警察實施的行為有沒有可罰性?如果答案是否定的，那麼就意味著法律給予了卧底警察一定的特權。

接下來的問題是，這個特權的範圍有多大?卧底警察可以參與哪些犯罪，不能參與哪些犯罪?這些行為，可能直接或間接侵害人民的自由權利，如果發生損害，如何救濟?卧底警察憑藉特殊身份進行故意犯罪的怎麼辦?在我國，曾經發生過卧底警察縹娟事件。(16)引起社會的普遍非議，損害了警察形象，不能不引發我們的深思。

再次，卧底偵查人員的保障與監督問題，尚無完善的措施。卧底偵查是一項危險性極高的活動，在偵查過程中，如果卧底警察的身份不慎泄漏，極有可能招致殺身之禍，即使卧底警察在破案之後恢復身份，也極有可能遭到犯罪分子的瘋狂報復。在實踐中，由於安全工作不周到，卧底警察身份暴露，最後以身殉職的例子並不鮮見。(17)那麼如何對卧底警察的人身和其它權益進行有效的保障?這涉及變造身份的程序。如果法庭要求卧底偵查人員出庭作證，該如何保護其身份的隱秘性?這又涉及證人保護的間題。此外，卧底偵查人員長期在犯罪組織內部，耳濡目染，最後變節成為犯罪組織中的一員也不是沒有可能的，萬一倒戈，後果不堪設想，所以如何監控卧底偵查人員也是一個問題。

上述問題在我國當前的法律中均找不到明確的答案。一方面，卧底偵查在理論上具有正當性，另一方面，現實中的卧底偵查又沒有納人正式制度的範疇，一直處於邊緣化狀態，這與法治原則格格不人。哈耶克曾言:「法治的基本點是很清楚的:即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。」(18)在法治的視野下，政府的任何權力行為，都應當受固定以及預先公布的規則的限制，使人們能夠公平確實地預見政府在何種情況下如何使用強制力。法治不僅要求公民的行為受法律的調整，而且要求國家的行為受到可預見的規則的制約，防止自由裁量權的行使逾越特定的軌道，現代「法治」理念更多地指向後者。所以，將卧底偵查納人法制化軌道，是法治原則的基本要求。在下文中，筆者試圖在借鑒國外關於卧底偵查有關規定的基礎上，為我國的卧底偵查的法律規制提出初步的構想。

四、規制:我國卧底偵查的法制化

1.關於適用卧底偵查的基本規定

正如前文所言，卧底偵查是為應對犯罪組織化而發展起來的，其可能的風險性和對公民權利的威脅使得各國對於適用卧底偵查的使用都較為慎重。各國一般都將卧底偵查作為迫不得已的手段，為防止其濫用都作了限制性規定。美國使用卧底偵查的案件具有嚴格的條件要求。例如卧底偵查使用的案件範圍是特別危險或難以破獲的犯罪(如有組織犯罪、走私武器、販毒等)，卧底警察在執行任務期間，使用化名，其真實身份受到保密。卧底偵查手段不得先行使用，如無其它偵查方式可用或運用其偵查方式毫無效果時，方可使用。德國刑事訴訟法對卧底偵查的限制性規定有:案件範圍只限於危害國家安全、毒品交易、非法武器交易及偽造貨幣和有價證券等重大犯罪以及職業犯、常業犯、有事實證明的累犯和嚴重的有組織犯罪等案件之中。秘密偵查員取得的證據只有屬於以上範圍時才允許作為證據使用。此外，對於適用卧底偵查案件的條件的限制為只有在採用其它偵查方式將成效渺茫或十分困難的情況下，才可以作為最後手段而使用。

筆者認為，為防止權力的濫用，我國也應對卧底偵查作出一些限制性規定:第一，對於案件使用的範圍，可以參照美國和德國的做法，規定卧底偵查只適用於對付重大犯罪，包括危害國家安全、販毒、偽造貨幣、走私、販賣人口、洗錢、黑社會或黑社會性質的犯罪。第二，使用前提只能是在通過常規偵查手段無法破案，或破案會遭遇重大困難的時候，才能考慮使用卧底偵查。第三，卧底偵查的目標必須確定，偵查人員事先要有周密的計劃，說明基本方式和預期結果，並以此作為申請的依據。第四，卧底偵查應當由特定機關批准。鑒於制約機制的考慮，如果由偵查機關自己批准，顯然不妥，德國的做法就是由檢察官或法官授權卧底偵查(一般情形下由檢察機關批准，特殊情形由法官批准)，我國沒有法官令狀的制度設置，因而由檢察機關批准為妥。第五，卧底偵查人員的身份變更，應由主管機關製作身份證明文件，並作為高度機密保存。保密規定參照《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實施辦法。第六，卧底偵查任務只能由警察執行，不能選用普通公民。(19)

2.卧底偵查可能涉及的程序法問題

在對卧底偵查作出基本規定之後，尚有許多問題留待解決。首先就是卧底偵查涉及的程序法問題，例如超越卧底許可權所得證據是否具有證據能力。未經檢察官或法官的同意而卧底偵查，所獲得的證據，有無證據能力，應視訴訟法上關於非法取證的規定而定。我國刑事訴訟法及其司法解釋對通過「威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」原則上持否定態度，特別對於通過上述方法取得的言詞證據是明確規定予以排除的(但對物證無明確規定)。如果將卧底偵查獲得證據的方法理解為「引誘」或者「欺騙」，那麼將導致卧底偵查無存在的正當性可言，如果允許其可采性，那麼必須對刑事訴訟法及其司法解釋的上述規定中的「引誘」和「欺騙」再作解釋，或者規定例外。筆者認為，在刑事偵查中採用適當的欺騙，並不能就認定為非法取證。當然，這也並不意味著卧底偵查可以無視程序的限制。如果卧底偵查是在檢察機關的批准下進行的，所獲證據應當具有可采性;如果卧底偵查未經過嚴格的審批程序，證據能力視案件的嚴重程度和證據的重要性而定，如果證據的重要性與程序的違法性相比要大，那麼可以採用該證據，除非有重大的違法事由，才會影響證據能力。另一個難題是，卧底偵查人員的身分公開問題。保證被告人的對質權在許多國家是一項憲法性權利，被告人有權知道，誰向他起訴，告發者應當在公開庭上接受其詢問。偵查機關則希望犯罪破獲之後自己指派的卧底人員的身分可以保密。這裡存在一個衝突，如果訴訟進行時被告人申請法院傳喚卧底偵查人員以證人的身分出庭作證，此時卧底人員可否拒絕作證?筆者認為，這個問題可以作為傳聞證據規則的例外考慮，即考慮到出庭作證可能會使偵查人員有生命危險的時候，允許其不出庭作證，以保護其人身安全和身份秘密。如果被告人因此對證人證言提出異議，如何取捨，當由法官裁決。

3.卧底偵查可能涉及的刑事實體法問題(20)

在卧底期間，卧底警察面臨的一個現實問題就是對於犯罪組織內種種犯罪活動的態度。例如，在一個販毒集團里，卧底偵查人員為了取信犯罪組織而吸毒或販毒;在販賣軍火的犯罪組織中，持有槍械或參與軍火交易;在黑社會組織內部，不阻止幫派成員實施犯罪行為或故意放縱被逮捕的人犯;甚至，可能為了最終的瓦解行動而唆使大規模的軍火走私或毒品交易。卧底偵查人員在卧底期間實施的上述「不法行為」，有作為，也有不作為;有些行為，可能直接或間接侵害公民的自由權利，是解釋為合法，還是評價為不合法?如果發生損害，如何救濟?其理論依據又是什麼?筆者認為，卧底偵查人員在一定程度上參與犯罪活動是合法的，其行為原則上是合法性的。其理論依據可以從以下幾個方面來理解:首先是刑法上的違法阻卻事由理論。實施輕微的不法行為(如吸毒、持有槍械、賭博等)，是為了瓦解犯罪組織，為了維護更大的社會利益。在「實質違法性」的觀念引導下，基於「利大於弊」的利益衡量，這些行為可評價為不具「社會危害性」，欠缺違法性。反之，如果實施或放任實施重大的不法行為，如殺人或重傷害等，就不應被允許，因為破案的利益，總不如生命或重大身體完整性的價值。是否成為排除社會危害性行為視利益取捨之大小。免除卧底偵查人員涉足犯罪之刑事責任的第二個解決途徑，可以參照刑法第68條關於重大立功的規定。(21)卧底偵查人員雖然參與犯罪，但事後又有重大立功表現，免除其刑事責任在情理之中。另外一個免除刑事責任的依據也許源於證人保護制度的原理，即將卧底偵查人員作為污點證人考慮(該制度在我國尚處於討論階段，尚未有具體規定)。由於卧底警察從事偵查活動危險性高，卧底期間其生命身體安全之保障，也值得重視。如並不是處於類似刑法上正當防衛或緊急避難等情形，應當將卧底警察撤出為宜。如已身處上述狀況，因情況己屬緊急，很難事先依程序取得檢察官的同意，則另當別論。此時，應當考察卧底警察的行為是否屬於正當防衛和緊急避險，如果為保護自己或他人生命身體之安全，自應作為違法阻卻事由。如果其行為過當，按照防衛過當處理，法官可以考慮具體情況予以減輕或免除刑事責任，以求衡平。

五、代結語:關於卧底偵查的法律建議

本文的論述旨在說明:程序的法治化，首先應當是偵查權力的法治化。如果卧底偵查一直遊走於法律的邊緣，無視自我規制，那將是對法治的巨大嘲諷。綜合本文第四部分的觀點，筆者提出兩點具體的建議:

1.建議在刑事訴訟法的「強制措施」中，增列卧底偵查的相關原則規定。除了公安部的「特情規則」，在我國刑事訴訟法中，尚無類似規定。筆者認為，運用卧底偵查事關公民基本權力，所以，需要有法律明確的授權基礎，法治原則才能體現。那麼，是否有必要制訂一個獨立的《卧底法》?筆者認為，卧底偵查屬於偵查行為，其目的與一般的偵查行為一樣是為了刑事追訴。在刑事訴訟法里規定卧底偵查的相關條款，是比較合適的。卧底偵查應該安排在刑事訴訟法的何處?卧底偵查人員所做的是調查證據的工作，調查證據是廣義的強制措施。筆者建議在我國刑事訴訟法第二章「搜查」及「扣押物證、書證」之後，增列一節規定卧底偵查的相關條款，明確卧底的要件與程序。

2.建議在《人民警察法》中，具體規定卧底的要件、程序及效果等，將刑事訴訟法的卧底偵查條款進行細化，賦予卧底偵查更具體的法律基礎。由於卧底偵查不能事無巨細都在刑事訴訟法中加以規定，有關卧底偵查的細節性與技術性事項，法律可以授權主管機關以命令形式加以規定。筆者認為，可以在刑事訴訟法卧底偵查條款後，明確授權。另有法規規定《警察機關卧底偵查與運用特情準則》，作為補充規定。授權的內容、目的及範圍必須具體明確，以符合授權明確性原則。至於卧底偵查中不涉及公民權利義務的部分，純屬內部偵查技術事項，可以明確規定在屬於內部規則的「偵查技術規範」中，以資遵循。

注:

①郭自力.論有組織犯罪的概念和特徵[J].中外法學1998(2).

②談談黑社會性質組織犯罪[C].最高人民法院刑一庭、刑二庭.刑事審判參考，2001(5)北京:法律出版社2001年版，78.

③ 網上文章.《中國緝毒工作的現況和展望一在香港2002年跨境有組織罪行研討會上的發言》。

④孫長永偵查程序與人權保障[M].中國方正出版社，,2000,37.

⑤高級漢語大詞典「卧底」條目，金山詞霸軟體2002版。

⑥城兆毅.卧底偵查與法治國原則— 論法治國實行卧底偵查程序之可行途徑[J].月旦法學雜誌，1998,(33):93.

⑦警察職權行使法草案總說明.from http://www.jrforg.tw/mag/mag_02s.asp?SN=794.

⑧林東茂.德國的組織犯罪及其法律上的對抗措施[J].刑事法雜誌，,37(3):32.

⑨吳丹紅、孫孝福.論誘惑偵查[J]法商研究，2001,(4):24.

⑩特情，也稱線民，或者稱「網民」(台灣地區)、「線人」(香港地區)、「耳目」(源於中國古代)。

(11)馮衛國.卧底偵查及其法律規制[J].江蘇警官學院學報，2003,(1):42.

(12) [英]丹寧勛爵.法律的正當程序[M].李克強等譯，法律出版社，1999,110.

(13) 趙燕.警察刑事職權研究[C].中國政法大學博士論文(2002年)，第109頁以下。

(14) 黃自強.卧底偵查若完成立法將使刑事偵查邁人新紀元.台北:「中央社」2003年3月8日新聞。

(15) 張斌.與職業卧底打假人零距離[N].每周文摘，2003-03-14.

(16) 2001年5月「昆明警探卧底漂娟事件」[N].廣州日報2002-07-09.

(17) 有興趣的讀者可以看一下香港電影《無間道》的結局，雖然是虛構的故事情節，但是非常具有典型意義。

(18) [美]哈耶克通往奴役之路[M].王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社，1997,74.

(19) 在電影《永不冥目》中，男主人公肖童潛伏於販毒集團內部，所作的工作實際上與卧底偵查人員無異，雖然案件最後得以偵破，卻毀了一個風華正茂的大學生的美好前途，最後還付出了生命的代價。筆者個人認為不宜採用公民作「卧底偵查」。

(20) 本部分問題的提出受台灣中央警察大學行政警察研究所傅美惠碩士畢業論文《卧底偵查之刑事法與公法問題研究》(2000年)相關內容的啟發，在此致謝。

(21) 依該條規定，「犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。」

• 參考資料：

  http://blog.sina.com.cn/s/blog_5363672d0100ahv5.html

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  作者簡介：1.吳丹紅、中國人民大學法學博士、北京大學法學院博士後2.樓縉東、浙江永康市人民法院法官。(1.北京大學法學院、北京1008712.浙江省永康市人民法院、浙江永康321300、)

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