觀察 | 量刑之困—大陸刑事審判量刑標準規範化之路

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【二條】群氓的狂歡背後那些平庸的邪惡（附王寶強離婚案最強法律分析）

【三條】觀察 | 量刑之困—大陸刑事審判量刑標準規範化之路

【四條】史鑒 | 雷頤 : 天津教案與清政府的危機處理

輕重兩難 均衡不易

量刑之困

——大陸刑事審判量刑標準規範化之路

記者：蔣保信

來源：載於《鳳凰周刊》2016年第18期

本文經作者授權大案發布

大陸反腐案件迎來新一輪司法公訴高峰期。2016年6月3日，中國最高檢察院通報稱，原雲南省委副書記仇和，原江蘇省委常委、南京市委書記楊衛澤，原天津政協副主席、公安局局長武長順，原浙江政協副主席斯鑫良，原國家體育總局副局長肖天，此五名涉腐高官已被提起公訴。

上述五人中，唯獨武長順涉嫌的罪名多達六個——貪污、受賄、挪用公款、單位行賄、濫用職權、徇私枉法，其他四人均是以涉嫌受賄罪被提起公訴。因十八大後涉嫌「六宗罪」的落馬高官只有武長順一人，有媒體將其稱為「罪人之最」。

本次最高檢的通報沒有提起上述五人的涉案金額。但此前武長順落馬後，大陸媒體曾廣泛報道稱：武長順案件曾在天津政法系統內部做過通報，據被通報的政法界人士透露，武長順案涉案金額高達74億多元，其中個人貪污4億多元，賣官收入8400萬元，行賄1000多萬元，挪用公款1億多元。

因此，本次最高檢通報經媒體披露後，武長順案最為引人關注，其最終量刑勢必成為輿論關注的熱點。

根據中國《刑法》，貪污、賄賂案件，「數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。」但「數額特別巨大」如何界定？實踐中一直存在爭議。自2007年原國家葯監局局長鄭筱萸犯受賄罪被判處死刑並於當年被執行死刑以來，近9年中國大陸未再出現過省部級及以上的高官被判處並執行死刑的案例。而當年鄭筱萸被判死刑案，其受賄金額僅為649萬餘元，相比其同期以及此後很多的貪腐案件，尤其近年來很多高官涉案金額往往都是上千萬甚至過億，鄭筱萸的涉案金額顯然並不算「特別巨大」。

貪腐案件的量刑問題一直都是中國大陸的司法難點，中國人歷來痛恨貪腐官員，其最後的結局是老百姓關注的熱點，往往也容易由此引發爭議。而大陸《刑法》曾長期只有一個標準異常寬泛的規定：貪污賄賂10萬元以上可判處10年以上有期徒刑直至死刑。如此量刑標準自然帶來諸多實踐難題，也由此產生所謂「同案不同判」的質疑，即涉案金額基本相同，判決結果卻相差較大。

2015年8月，全國人大常委會通過了《刑法修正案（九）》，根據此次刑法修正案，2016年4月18日，最高法院、最高檢察院聯合發布了《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將貪污受賄罪的量刑起點從原來的5000元調整為3萬元，10年以上有期徒刑的量刑起點由10萬元調整為300萬元，同時細化了很多具體量刑情節。

此次調整使得貪腐案件的量刑能夠更加規範，在司法界受到了好評。但很多老百姓對此卻頗為不滿，認為近乎「大赦貪官」。

顯然，隨著諸多腐敗高官的案件陸續進入公訴和審判後，尤其是類似武長順這樣涉案金額特別巨大的，這些案件量刑的輕重、差異，將持續成為輿論爭議的焦點。

事實上，人們關注的絕不僅僅是官員貪腐犯罪案件中的量刑問題。綜觀近年來引起公眾關注併產生巨大輿論爭議的司法案件，不難發現，幾乎都與量刑問題有關，從前幾年的許霆案、吳英案、李昌奎案，到去年的「大學生掏鳥窩被判十年案」以及「少年網購模擬槍被判無期徒刑案」，再到今年5月5日二審的山東被拆遷居民刺死拆遷人員案，莫不如此。曾有學者放言，中國刑事案件的主要問題就是量刑問題。

究其原因，量刑不僅直接關係到當事人的生命、自由和財產，還能讓人直觀地感受到司法是否公正。如果量刑失衡，量刑不公現象屢見報端，會嚴重地傷害司法公信力。

因此，真正實現量刑規範化，確保量刑標準統一，這也是目前中國司法改革的重要內容。

假槍真罪的天價量刑爭議

2016年2月5日，正是年味漸濃的臘月二十七，半夜裡，43歲的四川籍婦女胡國繼從噩夢中驚醒了。就在前幾天，監獄管理員突然給她打了個電話，叫她多給兒子寫信，安慰安慰他。有人告訴她，獄警實際上是在提醒，她兒子在獄中有些想不開了，至少有過「某種行為」了。想到這裡，她開始感到驚慌，繼而恐懼。隨後，她發了一條微博，「請大家持續關注網購模擬槍被判無期案！」

兩年前，胡國繼的兒子劉大蔚剛滿18歲，他通過負責代拍的淘寶網店，從台灣的「生存遊戲網路旗艦店」購買了24支模擬槍。不料幾天後，這些模擬槍被海關截獲，其中20支被認定為「槍支」，劉大蔚因此被福建石獅海關緝私分局逮捕。當天，胡國繼夫婦正在老家收割稻子。

「生存遊戲網路旗艦店」的網站至今仍可以在大陸直接登錄，它在台北、高雄等地共設9家實體店，若是台灣地區網購，還可以到「7-11」便利店取貨。按照台灣的槍支鑒定標準，這些模擬槍不能被認定為真槍，其買賣行為也不觸犯刑法。

2015年5月，劉大蔚被福建省泉州市中級法院以走私武器罪判處無期徒刑。劉大蔚不服判決，當庭大聲喊冤：「我情願你們用這個模擬槍處置我，如果打死我，我就承認這是槍，如果打不死我請把我無罪釋放！」

2015年9月，福建高院駁回上訴，維持原判，稱劉大蔚「走私槍支多達20支，屬走私武器情節特別嚴重，且無任何減輕、免除處罰情節，原審已充分考慮相關酌定從寬情節，從輕判處劉某無期徒刑，量刑適當。」

然而，劉大蔚案一經媒體報道，卻立即引發了輿論熱議，人們普遍認為量刑過重。在為其代理申訴的律師徐昕看來，這是天價量刑，相當於將劉大蔚等同於走私導彈的國際軍火商來量刑，任何人都會認為這有悖常理常情。

近年來，大陸每年都有大量並無犯罪故意的玩具槍、模擬槍的購買者和銷售者被判罪入刑。據統計，2010年1月至2012年10月，僅深圳檢察院受理審查起訴的因攜帶模擬槍入境而涉嫌走私武器罪的案件就有33起。其根本原因，是現行槍支標準極低，以至於野戰遊戲（如真人CS）和打氣球遊戲中的模擬槍——老百姓眼中的玩具槍，都可能被鑒定為真槍，這跟人們的認知存在巨大差異。今年全國兩會期間，全國政協委員、全國律協副會長朱征夫在其提案中呼籲公安部重新審查槍支鑒定標準，以遏制假槍真罪案不斷增加的趨勢。

在所有假槍真罪案中，劉大蔚被判無期，量刑最重。案情類似的其他案件，量刑卻要輕很多。2014年8月，廣州白領馮昕從香港購買的34支模擬槍被認定為槍支，深圳中院認定他犯走私武器罪，但考慮到按照法條判決過重，罪刑不相適應，因而在法定刑以下判其有期徒刑8年。

經常被提及的，還有王國其案。2010年，王國其因售賣「打在人身上最多只會留下個小紅點」的模擬槍，而被判有期徒刑10年。歷經三級法院六次審判，廣州越秀區檢察院於2016年1月25日作出了不起訴的決定，稱王國其「沒有犯罪事實，不構成犯罪」。

「為啥同一個法律，同一個標準，一個不起訴，一個卻被判無期徒刑？」胡國繼曾追問法院。

「劉大蔚案之所以量刑畸重，直接原因就是法官機械執法。」徐昕告訴《鳳凰周刊》，他認為以劉大蔚的具體案情，法院本可在法定刑以下量刑的，然後報請最高院核准，「但他們並沒有這麼做，反而稱從輕量刑」。

考慮到劉大蔚沒有走私武器的主觀故意和客觀行為，並且作為定罪的關鍵證據並不能證明涉案槍形物為劉大蔚所購買，徐昕正在為其做無罪申訴。2016年4月12日，福建省高級法院已對劉大蔚案立案複查，截至《鳳凰周刊》發稿，再審開庭時間尚未公布。

不均衡的量刑

「我專門給北京市高級人民法院寫信反映魏淑清案的問題，但並沒有收到迴音。」德恆律師事務所副主任李貴方向《鳳凰周刊》介紹了一個讓他感到量刑極為不公的案子。

魏淑清原為中國神華煤制油化工有限公司總會計師，任職期間將其個人在某健身俱樂部的美容消費共計19萬餘元，用虛假的會議費、培訓費、辦公用品費等發票在其單位報銷。被逮捕後，魏淑清主動交代還曾受賄190餘萬元，這是檢察院尚未掌握的事實。在法院審理期間，魏淑清及其家屬退繳人民幣214萬元。2012年7月，法院一審判決認定魏淑清犯貪污罪，判有期徒刑10年；犯受賄罪，判有期徒刑13年，並沒收個人財產150萬元。兩罪並罰，判處魏淑清有期徒刑20年，沒收個人財產150萬元。魏淑清不服上訴，2013年3月，北京市高級法院駁回其上訴，維持原判。

對於這樣的判決結果，李貴方律師難以接受。「近年來，一些涉案金額在兩三千萬的貪腐官員只被判了十二三年，而魏淑清的涉款總額一共是210萬元，卻被判20年。」

只需要對比一下原國務院國資委主任蔣潔敏案的量刑情況，就不難理解李貴方律師的憤慨。據新華社報道，法院認定蔣潔敏收受賄賂摺合人民幣1403.9073萬元，以受賄罪判處有期徒刑12年；個人收入中有1476.6174萬元的巨額財產不能說明來源，以巨額財產來源不明罪判處有期徒刑5年；在任職期間受周永康指使，違反規定，為他人開展經營活動提供幫助，致使國家利益遭受特別重大損失，以濫用職權罪判處有期徒刑5年；數罪併罰，法院決定對其執行有期徒刑16年，並處沒收個人財產人100萬元。

比較可知，不論是單個罪名的刑期，還是總和刑期，蔣潔敏所獲量刑都明顯輕於魏淑清。按照《刑法》規定，總和刑期不滿35年的，最後執行的刑期最高不能超過20年。蔣潔敏三罪總和刑期為22年，最終執行刑期為16年。魏淑清兩罪總和刑期為23年，最終執行刑期為20年，被頂格判處數罪併罰最高刑。

2006年，北京大學刑事法理論研究所主辦的《刑事法學評論》曾發表了一篇長達6.5萬餘字的論文《貪污受賄案件量刑均衡問題研究》，作者宋雲蒼通過大量的實證研究，發現中國大陸貪污受賄案件的量刑不均衡是絕對的、佔主導的，均衡是相對的，占極少數的。這具體表現在，數額大的量刑輕，數額小的量刑反而重；數額相同或相近量刑情況卻差別較大；量刑相同，貪污受賄數額卻千差萬別。總體而言，中國貪污受賄案件的量刑具有不可預測性和神秘感，在懲治腐敗方面存在著嚴重的「重打蒼蠅，輕拍老虎」的刑罰導向錯誤。

儘管至今已10年過去，但《鳳凰周刊》記者通過梳理近年來落馬官員的量刑情況發現，上述觀點仍能站住腳。2015年被判12年有期徒刑的省部級官員中，法院認定的受賄金額存在很大差距，如湖北省政協原副主席陳柏槐受賄283萬餘元、國資委原主任蔣潔敏受賄1403萬餘元、四川省委原副書記李春城受賄3979餘萬元。而在省部級以下的落馬官員中，新疆維吾爾自治區綠化委員會副主任彭振華受賄369萬餘元被判14年，新疆維吾爾自治區克孜勒蘇柯爾克孜自治州質量技術監督局黨組副書記、局長芮少鋒受賄202餘萬元被判12年。綜合而言，在量刑為11-15年的落馬官員中，省部級以上「大老虎」的受賄金額絕大部分在千萬以上，省部級以下官員的受賄金額大部分在100-300萬之間。

除了貪腐案件，其他刑事判決中，量刑不公和量刑不均衡也很常見。曾有大陸學者以一百餘名審判人員為研究對象，要求他們對150個盜竊犯罪的案例作出量刑，結果發現有30%左右的量刑與均值的正負誤差在1年以上。該學者據此推斷，中國司法實踐存在量刑失衡現象，其程度至少為30%左右。

而在另一個課題組的調查訪問中，受訪司法人員、律師及社會公眾認為法院量刑不均衡的接近50％。其中，法官、公訴人、律師、社會公眾的比例分別為44.1％、57.74％、46.83％和42％。

清華大學法學院教授周光權告訴《鳳凰周刊》，在具體的個案中，大量犯罪後無力繳納罰金的人，比那些能夠繳納罰金的人判刑重很多；大量被害人反覆折騰上訪的案件，比同樣犯罪情節，但被害人一方保持平靜的案件，判刑重很多。

周光權還發現，從犯比主犯判得重的案件亦不少見。他清楚地記得，在2007年前後，甲（28歲）組織乙（17歲）等多人販賣淫穢物品謀利，給乙等人按照銷售額發工資，後該團伙成員乙等人被抓獲，甲逃跑。司法機關先對乙判刑，3年後對甲判刑，由於是不同的合議庭審理，判決出來後發現，甲是老闆、成年人，其量刑卻比犯罪作用要小、未成年的乙判刑還輕。

「這就是典型的量刑不均衡，類似情形不少」，周光權說。

重刑化傾向下的量刑體制

在1994年下海當律師之前，北京大禹律師事務所主任張燕生曾在北京市中級法院當了15年刑事法官。她曾把一個小偷判了死刑，至今仍難以釋懷。該小偷是幹部子弟，文革時期，父母被打成了右派，下放到農村去勞教，幼年的他成了獨自留守在家的孤兒，活在外人的歧視里。沒有東西吃的時候，他就去偷，後來混進一個盜竊團伙，練就了一套溜門撬鎖的好手藝，全國各地流竄作案。被逮捕後，法院認定他累計盜竊3萬元，按照當時的刑法，盜竊數額達到1萬元就已夠判死刑。

「這人其實特別可憐，他走上犯罪的道路，有一定的社會因素，像這種情況，給他判死刑肯定是過重了。」張燕生說，當時恰逢「嚴打時期」，破獲的案件必須從快從重處理。「對這類案件我們剛開始都還儘力抵抗重判的做法，但後來沒辦法抵制了，法院就像一個半軍事化單位，法官個人也沒有最終的決定權。可看著他被戴上坦克帽，被槍斃時，我心裡很難受。因為三萬塊錢，一條命就沒了。」

雖然「嚴打」已過去多年，但中國刑法的重刑之弊並未革除。《鳳凰周刊》記者走訪北京多位知名刑辯律師，不少都認為自己代理過很多的案件存在量刑過重的問題。京都律師事務所高級合伙人鄒佳銘律師曾代理過一個案子，至今於心不忍。

2013年，河北滄州一家民營企業因收購從大慶油田盜來的原油，導致該企業20多人被逮捕，其中包括一個70多歲剛到工廠看門的老頭，還有個暑假期間到工廠實習的工廠子弟。鄒佳銘律師辯護稱，這明顯是一起涉嫌單位犯罪的案件，按照法律規定，承擔責任的個人只是單位的主管人員和直接責任人，其他職員和無關人員根本不是本案的被告。但法院沒有採納律師的辯護意見，堅稱這是個人犯罪，最後20多人全被判了實刑，包括那位70多歲的老人。

「即使不爭論這些普通的員工是否構成犯罪，退一萬步講，即便看門的老人也參與了犯罪，難道不可以給他判個緩刑嗎？另外，有些工人的家庭，孩子流離失所，無人照顧。這樣的判決，法律效果和社會效果實在可疑。」

中國自古就有重刑的傳統，1979年中國頒布的第一部刑法延續了這種傳統。根據刑法學者儲槐植教授的研究，對待犯罪有嚴和不嚴兩種方式（即刑事責任嚴格還是不嚴格，刑事法網嚴密還是不嚴密），而刑罰又有苛厲和不苛厲兩種方式。1979年《刑法》在總體上屬於「厲而不嚴」的模式，刑罰苛厲而法網不嚴密。1997年，《刑法》做了一次大的修改，但並未改變這種模式。

周光權教授在接受《鳳凰周刊》採訪時指出，在立法上，1997年《刑法》有68個罪名掛有死刑，去年通過的《刑法修正案（九）》仍保留了46個罪名有死刑，總體來說立法上刑罰偏重。而在司法實務上，由於過去「嚴打」思維的余勢尚未徹底消除，以及其他複雜原因，量刑也總體趨重，這是學界共識。

國內外的司法實踐經驗表明，利用重刑來預防犯罪，從來就沒有成功過。相反，在重刑觀念的影響下，社會對刑罰會產生一種不正常的期待和依賴，以至於忽視社會相關制度的漏洞，從而不能從根本上解決問題。

近年來，在國際上，刑罰制度呈現了輕刑化的發展趨勢。刑法學界多數學者都主張，中國量刑改革應堅持「輕刑化」的總方向。2006年，中國也順應潮流，提出了以「寬嚴相濟」代替「嚴打」的刑事政策。但中國的刑罰制度的結構，仍有待從重刑結構轉向輕刑結構，從「厲而不嚴」轉向「嚴而不厲」，盡量削減死刑、縮短監禁刑、擴大適用罰金刑。

周光權教授認為，在立法上必須進一步推進改革，使得刑罰總體上在現有基礎上，普遍下降一個法定刑檔次，這樣才有助於實現輕刑化。此外，周光權認為應在現有《刑法》之外，制定一個《輕犯罪法典》，集中規定輕罪——今後增設的輕罪放在裡頭，現有《刑法》中的輕罪（包括部分民事違法行為犯罪化，如拒不支付勞動報酬罪；以及部分勞教行為犯罪化的罪）都移到輕罪里，為其配置輕刑，指引法官準確量刑。

量刑規範化改革有待細化

量刑畸重的另一面是量刑畸輕，這集中表現在職務犯罪中。2010年1月最高檢的調查報告顯示，從2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共佔69.7％，換言之，近七成的職務犯罪者最後都沒有真正坐牢。相比之下，一般刑事案件中判緩刑和免刑的比例則不超過40%。

2012年8月，「兩高」頒布《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》，規定了九種情形不適用緩刑或者免予刑事處罰。此後情況稍有好轉，2015年10月，常州市中級法院於發布的《關於全市法院職務犯罪案件審判工作情況的報告》指出，從2012年至2015年上半年審結的職務犯罪案件中，緩刑和免刑的適用比率為44.97%，仍高於一般刑事案件緩刑和免刑適用的比率。

法條規定的粗疏，法官量刑的自由裁量權過大，是造成這種現象的主要原因。在《刑法修正案九》出台之前，刑法第383條規定，貪污受賄數額在5000元以上，不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度之寬，給法官留下了很多自由裁量的餘地。

另一方面，法律規定，「能判處3年以下有期徒刑，有悔罪情節，不再危害社會」，符合這三項條件才能判處緩刑。但在司法實踐中，後兩條規定過於模糊，彈性極大，完全可有審判人員主觀認定。

為解決量刑不公和失衡的問題，早在2005年10月，最高法即在《人民法院第二個五年改革綱要》中提出要改革和完善量刑工作機制，研究並制定量刑指導意見。2008年，最高法選取了12個法院作為量刑規範化改革的試點。2010年10月1日，最高院正式公布量刑規範化改革的實體文件——《人民法院量刑指導意見》（試行）。2014年1月1日起，全國法院開始正式實施量刑規範化工作。

然而，無論實務界，還是學術界，都認為量刑規範化改革成效不大，沒有達到預期目標。一方面，中國現行刑法規定罪名有400多個，而量刑指導意見只規定了23種常見罪名的調節比例，範圍過窄。另一方面，量刑情節規定得不夠具體，對於每個常見的罪，只是概括地規定了一個大概的幅度，並未對可能出現的情形做具體規定。

京都律師事務所名譽主任田文昌律師認為，現階段中國人法律意識總體還不是很強，量刑指導意見仍然有待細化，應當制定相對確定的法定刑，留給法官的自由裁量權不宜過大。

不過，對於田文昌的觀點，周光權「基本不贊成」。周光權認為，很多案件出現量刑不公，主要是因為對足以影響量刑的情節沒有做綜合、全面的評價。中國幾乎所有財產犯罪和經濟犯罪、職務犯罪，在量刑上和數額掛鉤，對數額之外的情節重視不夠。但是，如果不綜合平衡所有情節，量刑科學就不可能實現。貪污救災款1萬元，和貪污國有公司賬目上一直未動用的款項8萬元，後者被判刑在實務中一定重於前者。但如果綜合考慮情節，量刑結論或許應該反過來。

「所謂的把量刑規範做細，放到財產罪和經濟犯罪里，最後又成了數額決定量刑（多偷5千元，多判1年），這仍然是在原來的老路上兜圈子。」周光權說，「量刑規範再細，總有一個度。因為在實踐中，大致相同的案例量刑情節可能差異很大，制定太細的規則捆住法官手腳，剝奪其裁量權，未必能夠實現個案公正。」

但在司法實踐中，法官能否運用手中的自由裁量權是一個很大的問題。中國社科院法學所刑法室主任劉仁文教授認為，目前中國基層法官普遍存在一種惰性，機械執法，實際上更希望量刑數額化。去年《刑法修正案（九）》出台後，貪污賄賂犯罪案中與具體數額相對於的量刑標準被刪除了，他發現很多律師的案件都被法院駁回了，延期審理，原因是各地法院都在等待新刑法中具體裁判標準的出台。

劉仁文對《鳳凰周刊》說，「實際上，法官完全可以按照立法原意，結合當地經濟社會的發展水平，將數額相應提高，然後根據個案情況作出判決就行了。但他們把案件壓著不判，這深刻地反映了中國目前的司法生態，說明法官長期以來形成了靠數字判案的習慣，法官不敢或不善用手中的司法裁量權，這怎麼行呢？」

合肥市中級法院執行庭庭長徐艷陽認為，現在法官確實有審案機械化的傾向，但主要原因是法官沒有司法權威，只好藉助立法權威。

然而，若法官機械量刑，不充分考慮案件複雜性和被告人的特點，就極容易造成並不符合普通民眾常識判斷的判決。四川大學法學院教授左衛民曾撰文指出，在 「雲南許霆案」中，被告人何鵬取款的金額高達42.97萬元，一審法院判決其無期徒刑。表面上，這完全符合量刑標準的規定，但卻沒有考慮到被盜銀行在管理方面存在的過錯及被告人全額退贓、為在校學生等情節，以至於被告父母堅決不服、長期上訪。

量刑制度應建立專門的程序

「現在大家開始關心量刑問題了，這是好事。從重視定罪，到重視量刑，說明中國法治有進步了。」田文昌說。

1980年，田文昌在西北政法大學讀刑法學專業研究生，「當時普遍瞧不起搞程序法的，認為程序法不重要，不就那點東西嗎？首先要解決的是定罪的問題，程序問題還提不上日程。至於量刑，更不受重視。」

這種觀念反映在實務界，就是「重定罪，輕量刑」。1983年開始的「嚴打」期間，這種做法發展到了極端，法院「可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑」。此後，這種極端的做法雖然得到了矯正，但「重定罪，輕量刑」的做法，一直沒有大的改觀。

中國大陸的訴訟模式，採取的是定罪和量刑一體化的構造。一個刑事案件審判時，法官既要裁決被告人是否構成犯罪，又要對有罪的被告人做出量刑判決。北京大學法學院教授陳瑞華曾撰文指出，在這種模式之下，法院更注重的是定罪問題，以至於量刑常常成為附帶。即便是那些被告人認罪的案件，法庭仍然會圍繞被告人是否構成犯罪而調查證據和組織辯論，而對於量刑情節缺乏必要的調查和辯論。而在那些律師為被告人做無罪辯護的案件中，控辯雙方也主要圍繞被告人是否構成犯罪而質證和辯論，法庭也不給予雙方就量刑問題發表意見的機會。

近年來，由於一些量刑明顯畸重的司法案件的出現，法院在量刑上存在的問題逐漸為社會各界關注。從2010年10月1日起，最高法開始試行量刑規範化改革，在程序上做了兩個大的變革。一是明確檢察院擁有量刑建議權，檢察院可以發表量刑建議；二是規定了相對獨立的量刑程序。在法庭調查階段，法官先就定罪事實和證據進行調查，然後調查量刑事實和證據，在辯論階段，控辯雙方先後進行定罪辯論和量刑辯論。從2014年1月1日起，全國法院正式實施量刑規範化工作。

然而，多位刑辯律師告訴《鳳凰周刊》，量刑規範化改革的效果並不好。鄒佳銘律師認為，因為量刑程序的庭審情況沒有納入到判決書中進行評議，實際上被虛置了，律師在法庭上提出的從輕量刑的情節和證據，在判決書中，法官完全不置可否，以至於經常出現「律師辯律師的，法官判法官的」狀況。「我們辛辛苦苦走完這個程序，最後發現實際上就是配合法庭走過場」。

事實上，中國大陸之所以出現很多「同案不同判」以及量刑不均衡的爭議，很重要的原因是法官在判決書中缺乏說理。很多案件看起來相似，但實質上可能並不相同，判決有差異也是正常。但因為司法的不透明和量刑結果的不說理，這也會加重人們的量刑不公感。

「法官在判決書中應充分說明量刑理由」，鄒佳銘說，「此外，判決書還應完全上網公開。如果司法不公開不透明，沒有外來力量的監督，程序很容易變得形式化」。周光權也認為判決書上網很必要，但當前還基本只能滿足把判決書「搬」上去，今後最高法院要考慮藉助於這個網路系統，建立精細化的量刑評價機制，分析類案量刑嚴重失衡問題，對下級法院給予必要指導。

與律師的量刑辯護意見不受重視相反，檢察院的量刑建議被法院採納的比率卻奇高。《鳳凰周刊》記者在最高人民檢察院的官方網站檢索到，各地檢察院的量刑建議採納率均在80%以上，不少超過90%。2014年，寧夏石嘴山惠農區檢察院量刑建議採納率達97.5% ，江蘇省無錫市崇安區檢察院的量刑建議採納率達100%。

北京大學法學院陳瑞華教授指出，由於檢察機關很少直接去調查被告人的量刑事實，而主要根據偵查機關移送來的量刑證據來量刑，但偵查人員所重視的只是那些能夠證明被告人有罪或者無罪的證據，因而忽略了對量刑證據的全面收集。在這種情況下，檢察院做的量刑建議必定包含種種缺陷和不足，一旦被法院普遍採納，就意味著被告方律師的量刑辯護完全失敗。

「這是違背訴訟規律的。」田文昌說，他曾到澳門訪問，發現那邊檢察院起訴的成功率為70-80%，「這才是正常的」。

作為國內知名的刑辯律師，田文昌希望中國能夠借鑒美國的做法，走向「控辯協商」，對於那些被告人認罪的案件，由檢察官和被告人律師進行協商，檢察官降格指控或要求法官輕判，而被告人則做認罪答辯。在中國，約有90%以上的刑事案件都是被告人認罪的案件，對於這部分案件，如果能夠控辯協商，法院可以採取簡易程序審理。這樣可以節約大量的司法資源來審理那些疑難案件。在目前的庭審模式下，由於定罪和量刑一起審理，在那些無罪辯護的案件中，律師剛做完無罪辯護，接著又做量刑辯護，會陷入矛盾和衝突之中，而且法官的判決也容易陷入先入為主。「認罪案件簡易審，無罪辯護的案件精細審，甚至多次開庭審理，將定罪和量刑分開，這樣問題就好解決了」。

關鍵是司法改革的整體推進

「你認罪嗎？若不認罪，你將要被判10年以上有期徒刑。若認罪，檢察院就可以給你做5年以上8年以下的量刑建議。」一開庭，法官就問涉嫌受賄的某國稅局局長。

檢察院的出庭人員答：「你如果認罪，我們可以從輕起訴。」

「我不能認罪，冤枉啊！」該國稅局局長大呼，由於耳背，說話聲音響徹整個法庭。他已年近六十，還有幾個月就可以辦理退休。

2010年，張燕生律師代理了該國稅局的案子，這是庭審的一幕。當事人堅稱受到了刑訊逼供，拒不認罪。張燕生把50多個G的庭審錄像整理成筆錄，發現刑訊逼供跡象明顯，而且很多口供都是編造的。法院最後認定他受賄26萬元，判處有期徒刑十年零六個月。時至今日，該當事人內心仍不服判決結果，但由於犯人申訴得不到減刑機會，他的妻子一直在代為申訴。

「按照刑法規定，認罪態度不是法定的量刑情節，而是法官在量刑時習慣考慮的一個酌定情節，在全國範圍內，各級法院幾乎都存在這個問題，法官一上來就問嫌犯是否認罪。這不僅說明法官有罪推定的思維定式非常嚴重，而且說明他們忽略了自己應當認真審查案件的職能。把認罪態度當作量刑的基本標準，導致的後果是，真有冤屈的嫌犯因為拒不認罪而被重判，而可能有重罪的嫌犯因為認罪態度良好而躲避了重罰。」張燕生告訴《鳳凰周刊》。

一位要求匿名的刑辯律師提供的案例支持了張燕生的說法。他曾有位當事人認罪態度特好，面對偵查機關的指控點頭如搗蒜，因為該當事人有四起罪行，而偵查機關只掌握了其中最不重要的一起。最後，該當事人只獲得了很輕的一個刑罰，而他本來應該被判無期徒刑的。「我們做律師的，要有職業道德，我也不能檢舉揭發他。」該律師說。

張燕生律師說，首先要考慮的是案件定性問題，在確定嫌疑犯確實有罪的情況，才能考慮如何公正地量刑。如果嫌疑犯是被冤枉的，把無罪的人定罪，無論給他多輕的量刑，都是不公平的。尤其是在當今，大量冤案出現，反映在卷宗中都是「有罪」證據，法官通常不相信偵查人員也會造假，輕易相信預審卷宗，用被告人「認罪態度不好」的簡單思維去考慮量刑，很容易出現錯判。

劉仁文教授認為，要實現量刑公正，必須要實現以庭審為中心，法官按照司法規律判案，否則量刑改革就會先天不足。在當下中國，由於刑訊逼供或變相的刑訊逼供仍然未能得到有效遏制，導致很多犯罪嫌疑人在案件偵查階段就屈打成招了。中國法律沒有規定犯罪嫌疑人的沉默權和律師在場權，這是造成刑訊逼供的主要原因。中國應該學習法治發達國家和地區的經驗，明確規定在犯罪嫌疑人被公關機關或檢察院立案偵查後，如果沒有律師在場，口供即為無效。「有人說，以當下中國的國情，現在還沒有條件出台這個制度。但實際上，這並不是什麼理由。當年最高法院要收回死刑核准權時，也有人說不現實，但後來不也收回了嗎？」

從2010年試行量刑規範化改革以來，迄今已有6年。周光權評價道，太離譜的量刑不合理的現象確實少了一些。不過，對於很多法官來說，改革前後基本上還是一個樣。法官綜合平衡量刑情節，科學量刑的能力，並沒有質的提高，而對法官量刑裁量權的實質制約，也始終缺乏。

2014年12月，最高人民法院審判委員會召開全體會議，專題部署量刑規範化改革的問題。最高人民法院院長周強指出，目前量刑規範化改革雖然已經取得了階段性成效，但也面臨不少困難和問題，我們仍要進一步深化量刑規範化改革，只有這樣才能提高司法公信力，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

然而，量刑改革只是司法改革的一部分，如果說司法改革是一棵樹，那量刑改革就是樹梢，量刑改革的成敗取決於司法改革的成敗。北京大學法學院副教授江溯在接受《鳳凰周刊》採訪時指出，除了完善量刑指南和量刑程序之外，必須構建真正可以實現量刑規範化的制度環境，唯此才能實現真正的量刑公正。

江溯：德國和美國量刑制度的啟示

——從國際比較視野看量刑規範化問題

記者 蔣保信

中國雖為大陸法系國家，近年來的量刑改革卻主要借鑒了英美法系代表國家美國的量刑制度，通過確立精確的量刑指南，規範法官的量刑活動，以便實現量刑的公正和均衡。

然而，據學者研究，美國雖有精巧的量刑指南，近年來卻呈現出嚴重的量刑失衡，並表現出量刑嚴苛的趨勢。相反，作為大陸法系的代表國家，德國並無量刑指南，而且法官的自由裁量權巨大，但在近三四十年來的司法實務中，量刑卻顯得輕緩化和均衡化。

從比較法的角度，德國和美國的量刑制度對中國的量刑改革有何啟示？針對這一主題，《鳳凰周刊》近日專訪了北京大學刑法學副教授江溯。他曾經在德國和美國留學，對這兩國的量刑制度都有一定的研究。

美國也存在量刑嚴苛與量刑失衡

　　《鳳凰周刊》：我國當下的量刑改革受美國的影響比較大。您認為美國量刑制度的最大特色是什麼?

　　江溯：在於有非常精巧的量刑指南。從歷史上看，美國的量刑制度曾經賦予法官極大的自由裁量權，特別是在不定期刑時代。根據美國學者的研究，在量刑指南時代以前，量刑失衡現象在美國非常嚴重而且普遍。為此，1984 年，美國國會通過《量刑改革法》，授權成立聯邦量刑委員會，負責制訂《聯邦量刑指南》，目的在於減少量刑失衡的現象。《聯邦量刑指南》確定量刑的兩個基礎是：一是與犯罪相關的行為(犯罪行為決定犯罪等級);二是犯罪前科。在這兩個基礎上確定犯罪的區域(zone)，根據加重或者減輕情節在一個特定區域中確定具體刑罰。當然，如果存在《指南》沒有涵蓋的特別情節，還允許法官適當偏離《指南》規定的量刑區域。《指南》適用於聯邦法院超過90%的重罪和A級輕罪案件，其規定的刑罰種類有監禁刑、緩刑及罰金等，其中監禁刑的相關規定最為細緻。監禁刑的刑期計算方式原則上均依據量刑表，量刑表是一個通用的量表，以監禁的月數作為單位。從總體上看，《聯邦量刑指南》呈現出高度技術化和精巧化的特徵。

　　美國《聯邦量刑指南》1987年開始正式施行。根據美國《量刑改革法》的規定，美國聯邦法院的判決必須在量刑指南所規定的範圍內進行。只有在法院發現存在某種加重或減輕量刑的情節，而且量刑委員會制定量刑指南時在某種程度上沒有充分考慮這些因素，因此出現判決與指南規定不同時，才可以偏離指南的規定在其量刑幅度之外判處刑罰，但是法院必須在判決中詳細說明偏離指南規定的理由。這意味著《聯邦量刑指南》具有強制性。但是，在2005年的Booker案中，美國聯邦最高法院判定，強制性的量刑指南違反了憲法第六修正案規定的接受陪審團審判的權利。因此，在這個判決之後，《聯邦量刑指南》從強制性變成了參考性，法官在量刑之時可以參考《指南》，但不必在《指南》的範圍內量刑。

　　除了《聯邦量刑指南》以外，美國一些州也制定了量刑指南，以便指導本州的量刑實踐。

《鳳凰周刊》：美國有這麼精巧的量刑指南，其效果如何?

江溯：很遺憾的是，美國並沒有實現預期的量刑輕緩和量刑均衡。

首先，量刑指南對量刑輕緩幾乎沒有任何作用。其中一個最為顯著的表現是美國的監禁人口總數最近十年一直穩居世界首位，更有甚者，最近三十多年以來，其監禁率(每十萬人中被監禁人數)猛增了五倍多。

美國學者通常將這種現象稱之為「大規模監禁」(mass imprisonment)，其主要特徵是：第一，「大規模監禁」意味著監禁人口總數驚人，即監禁率和監禁人口的規模明顯高於相同類型的社會的歷史和比較水平;第二，「大規模監禁」意味著監禁人口集中在社會的某些群體，即監禁不再只是針對個別的犯罪人，而是系統性地關押美國社會的某些群體(主要是指黑人)。毫不誇張地說，「大規模監禁」目前已經成為困擾美國整個社會的最大問題。

當然，「大規模監禁」的原因非常複雜，其中最主要的原因在於最近三十多年以來，美國採取了比較嚴厲的刑事政策，在這種嚴厲的刑事政策之下，無論多麼精妙的量刑指南也變得黯淡無光。

其次，量刑指南也沒有實現之前預期的量刑均衡的目標。根據美國的相關實證研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的確有一定效果。但實施一段時間之後，量刑失衡又回到指南時代之前的水平。

與此同時，由於採取格式化、數量化的量刑模式，在某些特定的犯罪如毒品犯罪中，量刑偏差卻呈現擴大趨勢。因此，量刑指南並不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能夠消除量刑失衡，效果也極為有限。

德國量刑規範化的保障

《鳳凰周刊》：跟美國相比，德國在量刑制度方面有哪些特色?

江溯：《德國刑法典》規定的刑罰幅度都比較寬泛，這樣的刑罰幅度只是在大致上描述了立法者對於各種犯罪的嚴重性的評估，並不能為法官的量刑提供重要的指導，因此，這在很大程度賦予了法官在量刑方面較大的自由裁量權。

《德國刑法典》第46條確立了量刑的基本原則。第46條第1款規定：「行為人的罪責是量刑的基礎。量刑時應考慮刑罰對行為人將來的社會生活所產生的影響。」 但是，如何將行為人的罪責程度轉化為刑罰的程度，並在這一刑罰的限度內考慮再社會化的效果，實際上是極為困難的，因為第46條的量刑基本原則過於抽象，顯然無法具體地指導法官日常的量刑實踐。

　　為了解決在具體案件的量刑中協調《德國刑法典》第46條第1款第1句(罪責補償)和第46條第1款第2句(特殊預防)之間的關係，德國司法判例發展出一種「幅的理論」(Spielraumtheorie)，即法官在法定刑之內確定與罪責相適應的刑罰的幅度，在此幅度範圍內考慮預防的目的(特殊預防)，最終決定刑罰。按照這種理論，在較寬的法定刑幅度內有一個較窄的刑罰幅度與特定犯罪的罪責相適應，法官可以根據預防的需要，在這個較窄的刑罰幅度內最終完成實際的量刑。雖然幅的理論在一定程度上似乎使法官的量刑過程更加有條理，但這一理論非常模糊，缺乏具體的標準。

　　從上述幾點來看，德國的量刑制度實際上極有可能成為法官的「樂園」，因為現行法為法官的量刑預留了很大的自由裁量空間，而且這種自由裁量權基本上沒有太大的約束。因此，德國的量刑制度似乎潛藏著量刑嚴苛和量刑失衡的巨大危險，但事實並非如此。

《鳳凰周刊》：德國刑法規定的量刑制度蘊含著巨大的自由裁量空間，它是如何保證其量刑規範的?

　　江溯：我認為主要有以下幾點原因：

　　第一，歷史傳統和政治結構的影響。首先，德國的量刑實務可以部分地追溯到尊重罪犯個人尊嚴的歷史文化傳統。其次，德國的量刑實務與其合意型的政治結構之間存在深厚的關聯。與英美形成鮮明對比的是，德國採取的不是一種對抗型的民主政治，而是一種合意型的民主政治。最近幾十年以來，雖然主導德國政治的是兩大政黨即社會民主黨和基督教民主聯盟，但它們通常採取聯合執政的方式。在犯罪和懲罰領域，德國兩大政黨通常採取合意而非對抗的決策方式，這是確保德國刑事制裁體系在整體上比較寬緩和均衡的政治原因。

第二，司法與政治的適度分離，這在一定程度上歸功於德國的法學教育和司法官(包括法官和檢察官)的遴選機制。在德國，要成為法官或檢察官，必須經過大學正規的法律教育，並通過兩次嚴格的國家考試。在德國的法律教育中，非常重視「法教義學」，尤其訓練是核心內容，其主要目的在於訓練學生如何適用法律，從內部視角出發，重視實定法的解釋。在這一訓練的過程中，法律的公正性和比例性是極其重要的內容。經過這樣的訓練，德國法官和檢察官通常會形成一種根深蒂固的觀念，即只有符合正義的、合乎比例的懲罰才是正當的。

另一方面，與美國各州法官和檢察官採取選舉制的遴選方式不同，德國法官和檢察官的遴選方式與公務員大致相同，這可以確保司法官的選任不至於過多地受到政治的干擾。此外，與美國不同的是，德國法官和檢察官等精英法律專業人士具有相對較高的社會地位和社會聲譽，立法者和政治家們通常很信任法官和檢察官的意見，這也確保了法官和檢察官對犯罪問題作出專業的、理性的判斷，並得到立法者和政治家們乃至社會大眾的認同。

　　第三，司法機關內部的量刑機制。德國聯邦普通法院(BGH)認為，對於一個屬於「通常案件」的犯罪，量刑的起點不是法定刑的中線，而是法定刑範圍內靠近最低法定刑的三分之一區域。這個「三分之一」標準對德國量刑實務產生了直接的影響，有力地確保了量刑的輕緩化與均衡化。而德國聯邦普通法院在量刑領域的這種影響主要是通過司法機關內部的量刑機制來實現的，這一機制包括以下方面：(1)法官內部通過非正式渠道傳達量刑信息(例如年輕法官會私下向資深法官請教);(2)在量刑決定之前，法官和檢察官會查閱以往類似案件的判決文書;(3)檢察官可以向法官提出量刑建議。這一量刑機制已經成為德國司法機關信守的一種傳統，它確保了那些重要的量刑標準如德國聯邦普通法院的「三分之一」標準得以充分貫徹。

　　第四，上訴法院的量刑審查。除了上述司法機關內部的溝通機制以外，德國的上訴法院尤其是聯邦普通法院對於確保下級法院遵循「三分之一」標準也發揮著重要作用。從總體趨勢上看，最近幾十年，德國的上訴法院尤其是聯邦普通法院在不斷地擴大對下級法院判決中量刑部分尤其是量刑說理的審查。

第五，保安監禁的安全閥功能。對於刑罰體系而言，保安監禁可以發揮一個安全閥的功能：當公眾或者政治家要求對少數嚴重的暴力犯罪人予以嚴懲之時，法官可以通過在判處自由刑的同時判處保安監禁的方式來緩和洶湧的民意和政治訴求，從而確保刑罰不至於過度嚴厲而失衡。

中國應向德國學習，塑造規範量刑的制度環境

《鳳凰周刊》：沒有量刑指南的德國，量刑保持了輕緩和均衡；相反，有非常精巧的量刑指南的美國，反倒是出現了量刑嚴苛和量刑失衡的現象。為什麼會這樣？

江溯：量刑指南只是實現量刑公正和量刑均衡的一個因素，並不能確保量刑公正和量刑均衡。量刑實踐還受到許多因素的制約，例如政治結構、刑事立法、刑事政策甚至法律職業共同體素質的深刻影響。

《鳳凰周刊》：目前中國的量刑規範化的改革主要是借鑒了美國模式，學術界的很多探討也局限於此。在您看來，德國模式對中國有何啟示？

江溯：我個人認為，我們應當對美國模式和德國模式採取兼收並蓄的態度。以美國模式為借鑒的量刑改革只是整個改革的一個部分，並不能確保量刑公正與量刑均衡。為了實現量刑公正和量刑均衡，應當注重借鑒德國模式，重視塑造量刑的制度環境。

具體而言，這一制度環境包括以下幾個主要方面：

第一，實現刑罰結構從「厲而不嚴」到「嚴而不厲」的轉變。為了在我國實現量刑輕緩，必須實現我國的刑罰結構從重刑結構向輕刑結構的轉變，這樣才能起到「釜底抽薪」的功效。就我國目前的狀況而言，刑罰結構改革的重中之重是進一步削減死刑罪名，只有減少了死刑罪名並且在司法實踐中嚴格限制了死刑的適用，才能從根本上改變我國的重刑結構。除此以外，應當注意限制長期刑的適用，增加罰金刑的適用。

第二，充分發揮刑事司法體系的過濾功能。刑事立法上的輕緩化只是為量刑輕緩提供了一個前提，在實踐中是否可以得到落實，還有賴於整個刑事司法體系的運作。我國刑事司法體系存在比較明顯的必罰主義傾向，另外，緩刑的適用率仍然有進一步擴大的空間。

第三，培養高素質的法律職業群體，塑造具有共同法律信仰的法律共同體。德國的經驗表明，通過嚴格的法教義學訓練培養高素質的法律職業群體，塑造一個信奉法律的公平性和比例性的法律共同體對於確保量刑的輕緩化和量刑的均衡化是至關重要的，因為這樣一個理性的法律共同體可以有效地阻止政治與民意的嚴罰化要求。當然，塑造一個理性化的法律共同體並非一朝一夕的事情，而是需要幾代人經年累月的共同努力。

第四，落實法官在判決書中充分闡述量刑理由的要求，並強化上訴法院對下級法院的量刑審查。在我國當前的司法實踐中，判決書的一個突出問題就是不說理或說理不充分。然而，對於刑事判決書而言，說理乃是其靈魂，具體包括認定事實的理由、確定罪名的理由和確定具體刑罰的理由。因此，判決書說理不僅包括定罪部分的說理，也包括量刑部分的說理。根據「兩高三部」《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》的規定，人民法院的刑事裁判文書中應當說明量刑理由。落實法官在判決書中充分闡述量刑理由的要求，將會對量刑規範化發揮非常積極的影響。與此同時，應當強化上訴法院對下級法院的量刑審查。

輔文二

如何看待大陸的刑事審判

——一個法官眼中的量刑問題

徐艷陽 | 文

（合肥市中級法院執行庭庭長，曾任合肥瑤海區法院院長）

若不能確保刑罰的必定性，輕刑化是災難

很多學者和律師都指出，中國刑法有量刑過重的問題。但事實上，重不重是一個相對的概念，主要看和誰比，比哪塊。傳統中國法律的刑罰有「笞杖徒流死」，和傳統法律比，現行法律當然不算重。就是和西方比，應該也不會是所有的罪名都重。當然，整體上似乎是重一些，理念上衝突比較大的集中在死刑的適用上。

　　中國刑法和刑法適用上整體均偏重，既不好簡單地把問題定位於量刑還是在定罪，也不好簡單地歸責於立法或是司法。

　　究其根本原因，是我們在基本理念和價值導向上，繼承了中華法系和專政刑法。中華法系以法家思想為指導思想，「重刑輕民」是中華法系有別於其他四大法系的鮮明特點之一。「重刑」既表現在立法上「看重」，即倚重刑事法規而忽略民事法規，也表現在司法上「手重」，即刑事訴訟中能重則重。中華法系早在100年前就斷檔了，但文化基因的可怕之處即在於有些東西已經形成了民族的潛意識、無意識，即使你給予最大的提防，它也會在不經意間流露出來。

　　還有人認為，很多法官都有重刑傾向，但因為沒有嚴格的數據支撐，我不敢隨便下斷言。如果真有這種情況，可以想像到的原因在於：其一，前述的傳統刑法理念有及專政刑法理念的影響;其二，法官量刑寧重勿輕大約還有向公安、檢察院和社會表白其打擊犯罪不循情的心態，如果比較嚴格實行辦案責任制，那麼法官心態應當會調整成寧輕勿重，以減少被追究責任的可能。

刑罰是最嚴厲的懲罰措施，東西方一樣，人類走過了幾千年重刑主義。其一，可以想到的殘酷的刑罰，如凌遲、剝皮、炮烙都用過了，並沒有解決犯罪，也沒有較長期減少犯罪。其二、殘酷是有上限的，不可能無止境地加大其殘酷性。其三、刑罰本身就是破壞性的。其四，殘酷的刑罰也在向社會傳遞仇恨、殘酷、恐怖這些負麵價值，會對社會教化有著不良作用。

　　正因如此，貝卡里亞甫一提出輕刑觀點即產生了刑法學上的革命，直到今天我們還必須時時念叨他的名句，「對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。」

　　人類文明的發展方向指引著我們刑法應向輕刑化發展，這是毋庸質疑的。但如果我們把輕刑化簡單地理解為廢除死刑，或者把原來判10年以上的犯罪改成判3年以下的犯罪，那是刑法學上的浪漫主義或稱為幼稚主義。還是貝卡里亞剛才的那句話，我們可以放棄刑罰的嚴酷性，但我們能確保刑罰的必定性嗎?前幾年就有段子形象地說出了中國司法的現狀，說我們是嚴格立法、普遍違法、選擇執法。從這個層面來說，我們在刑罰的必定性上還要做更多的努力。

　　脫離整體制度的改革，簡單的輕刑化也容易背離實質正義。通常說，刑法是社會管理、國家治理的最後方法。如果社會管理、國家治理的其它方法都科學、完善，自然不必依賴刑法，刑法儘可能輕刑化，但若其它制度及實施沒跟上，輕刑化是不會實現的，就算實現了那也是災難。

量刑不公並非很嚴重

　　同案不同判的問題，我也覺得不是一件非常嚴重的問題。如果和考試閱卷類比，審案不是客觀題，而是主觀題，不可能有標準答案，如果有就可以不用法官判案，直接上機器就好。其一，世界上沒有完全一樣的「同案」，故不需要「同判」。其二，法官的裁量權是法官的職責和權力所在，如果沒有了裁量權，也就沒有了法官。當然因為不當因素濫用裁量權的除外。同案要不要同判的問題，涉及法學專業的題目是「法律適用統一性與個案正義」，這是一個永恆矛盾的問題，無限接近可以，但永不可解。

　　空間上，我們是個幅員非常遼闊的國家，各地差異很大，發展非常不均衡，與我國幅員差不多的國家不少是聯邦，而我們是單一制國家，可能差不多的案子在這個地區環境下判重一些是適格的，而換一個地區就會給人以不正義之感。

　　時間上，我們國家近兩百年一直處於大變局的動蕩——就是改革開放這三十年，人們的觀念發生了多麼大的變化。83年嚴打，非常小數額的搶劫可能就會導致死刑。今天呢?我們的刑事政策變化有多大?

　　我個人認為，量刑不公的案件雖然有，但並不多見，或者說很難特別不公。在我們國家的政治體制中，只有司法有著嚴格程序法管著，刑事訴訟法還特別嚴格。控辯雙方公開對簿公堂，有罪無罪、罪輕罪重判決書都要有回應和論理。如果這樣不公，哪樣還能更公?

　　權勢、金錢、人情對司法權的侵蝕，法官的性格、水平和個人把握的尺度有別，都可能會導致量刑不公。但量刑不公絕不像外界想像的那樣嚴重。譬如：孩子上學按戶籍住址決定學區，如果把這理解為一項法律規定的話，絕大多數孩子應當都是學區內的，少數可能是不正常入學的。不公的是多數還是少數?大概大家都會回答是少數。如果一個犯罪判輕了，其它正常判決的案子都會覺得自己的判決畸重，他不是在和法律比，也不是和平均值比，而是和那個輕的比，如果都和那個最輕的比，那麼可以說其它案子都畸重。

　　近幾年，我們推行了量刑規範化和程序化改革，基本上好量化的罪名都量化了，法官如同是一名會計，辦案出結論基本就是機械地加減。意義應該有，一方面約束了法官，因為法官良莠不齊，這種約束有拉平的意義。此外，因為中國社會是人情社會，這種約束有規範的意義。另一方面，在司法沒有權威的情況下，規定的越死越細，對法官也保護的越好。

　　前文說了，法律適用統一性與個案正義是有對立性的，統一適用的加大可能就會導致辦案機械，在個案中失去正義。還有許多罪名無法進行量化的，這可怎麼搞?因此量刑規範化是不可能全面鋪開的。

但是由於中國司法的權威仍然不夠，法官的職業安全沒有保障，我作為法官儘管會覺得裁量權是不夠的，但同時也認為沒有裁量權或裁量權小一些也很好。這個矛盾暫時還不好解決。

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