法學的歷史

05-30

序言

解放思想是法學進步的原動力

(代總序)

1981年11月，由華東政法大學主辦的《法學》復刊了。它的復刊，源自1978年年底的那場解放思想運動。

回顧新中國60多年的歷史，我們可以清楚地看到，我們國家的發展，大體可以30年為時段分為前後兩個階段。前30年，我們黨在治理國家的指導思想方面，出現了「左」的傾向。從「批武訓傳」、批俞平伯的紅樓夢研究、批判胡風「反革命集團」，到1957年「反右」運動擴大化，1962年提出以「階級鬥爭為綱」，直至1966年爆發「文化大革命」，「左」的思想不斷升級，最終導致國民經濟瀕於崩潰，各項建設事業停滯，學術(包括法學)陷入了一片沙漠狀態。

1978年年底，中國共產黨召開了十一屆三中全會，實行改革開放之國策，社會各界解放思想，因而改變了整個中國的面貌，也迎來了法學研究的春天，導致了《法學》的復刊。自那時以來，我們也已經走過了整整30年。在這30年中，《法學》在上級部門的領導下，通過全體辦刊人的持續努力，緊貼時代發展的脈搏，跟蹤社會發展的前沿，及時回應法律界所遇到的熱點和難點問題，發表了一大批高水平的作品，對我國的立法、執法和司法實踐形成了重要的理論支持，在學術界乃至全社會產生了巨大的影響力，推動了改革開放以後中國法和法學的進步與繁榮。

在回顧總結《法學》的30年歷程，探索法學理論與法律實踐互動之規律時，我們感受最深的一點就是，解放思想是法學進步、繁榮的原動力，沒有中國改革開放和解放思想，就沒有中國法律和法學的今天，更沒有《法學》的今天。

一

關於解放思想，鄧小平同志有一個定義，就是「解放思想是指在馬克思主義指導下打破習慣勢力和主觀偏見的束縛，研究新情況，解決新問題」。［註：《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年第2版，第279頁。］這個定義，包含了三個要素：(1)馬克思主義的指導，講的是政治立場和認識論、方法論；(2)打破習慣勢力和主觀偏見的束縛，這既包括政治體制上的，也涉及其他各個領域裡的；(3)研究新情況、解決新問題，就是要跟上社會發展的步伐，與時俱進。因此，在某種意義上可以說，解放思想，其精神實質就在於：一是說真話；二是實事求是；三是不唯書，不唯上；四是打破不合理的偏見和傳統；五是在理念、觀點和制度上創新。

30年來，《法學》就是貫徹了這一精神，解放思想，不斷進步。其中，衝破政治上習慣勢力和主觀偏見的束縛，提高法學研究在我國政治體制改革中的貢獻度，是《法學》首先關注的重點。眾所周知，法律與政治緊密相關，法學研究也與每一社會的政治決策息息相關。要使法學研究對同時代的乃至以後的政治決策有所貢獻，必須解放思想。換言之，法學研究在推動社會政治體制改革，回應社會重大政治問題時，如能解放思想，提出有真知灼見的建言建策，就會大大彰顯法學研究的貢獻。1982年春天，當我國立法機關將憲法草案提交全國人民討論時，《法學》月刊社就召集各方面的專家，就其內容進行了廣泛的討論，參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚雲、高恭佑、浦增元、孔令望、陳雲生、胡土貴、周天平等眾多法學界知名人士。各位專家學者解放思想，破除禁忌，充分討論，各抒己見，其在《法學》第6期、第7期連續刊登出的建言建策，對我國憲法內容的確定，產生了很大的影響。

1982年9月1日到11日，中國共產黨第十二次全國代表大會召開，大會通過的新黨章明確規定：「黨必須在憲法和法律的範圍內活動。」但是，如何理解和執行黨章的這一規定，許多黨員甚至是黨的領導幹部還存在許多疑問。當時，許多領導對此都曾提出了「到底是法大，還是黨委大」的疑問，也有的領導認為，規定黨必須在憲法和法律範圍內活動，就會束縛自己的手腳，會妨礙開創新局面。針對黨的十二大召開後社會上和黨內存在的這些想法，《法學》1982年第11期刊登了楚雲飛的文章《在憲法和法律範圍內活動是黨的一項重要原則》，系統闡述了黨章這一規定的法理基礎，強調我們必須解放思想，充分認識這一規定對推進我們執政黨的建設和推動我國社會主義法制發展，全面開創社會主義現代化建設的新局面所具有的極其重要的意義。

隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設社會主義市場經濟的改革目標後，我國的市場經濟發展迅速，而憲法的許多規定就顯得落後於客觀形勢的發展了，但是，真的要提出修憲的主張，在當時還是存在一定風險的。《法學》就在這一點上，以極大的理論勇氣，於1992年第12期，以紀念憲法誕生10周年為契機，發表了評論員文章《修憲：市場經濟發展的必然要求》。文章指出，修憲問題，無論從憲法學抑或法理學角度來看，應屬技術性問題。然而，由於特定的歷史條件，重提修憲問題，就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺和重視。但是，社會主義市場經濟的發展，出現了眾多憲法上沒有規定的事項。例如，「隨著改革開放的不斷發展，出現了多種經濟形式並存的局面，特別是許多合營、合資、私營企業的出現，能否對這些經濟形式進行保護，關係到改革開放能否向縱深發展的問題，而憲法對此並未規定」。同時，改革開放需要合法地出租、轉讓土地，而這一點也是受到憲法禁止的。因此，在適應社會主義經濟發展和改革開放的歷史要求下，1988年，我們就對憲法進行了修改，允許私營經濟形態的存在，以及取消了對土地出租和轉讓的禁令。現在，改革開放的進程，社會發展的需求，又一次需要我們對憲法作更大範圍、更大規模的修改，我們應當與時俱進，完成這一歷史使命。在發表評論員文章的同時，這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場經濟的憲法地位》、李偉的《憲法權威論》、李步雲的《不斷完善中國人權的保障體系》等文章，對修憲涉及的各個領域的一些重要問題作了闡述。《法學》的這些文章，雖然發表在鄧小平同志1992年南方講話之後，但此時我國在修憲問題上還是一個禁區，因此，發表上述言論，還是冒了一定政治風險的。

在法理學領域，關於法的定義這一核心問題，在新中國成立的前30年，基本上是「階級鬥爭論」、「階級意志論」的一統天下。要衝破這一禁區，必須要鼓足勇氣，在法學理論上來一個大膽的突破。而在這方面，《法學》也走在了全國的前面。1986年，《法學》在第1期「新年寄語慰讀者」中，率先提出：「科學是沒有禁區的，有禁區就不會有發展和深入。法學研究也是如此。」「近年來，我國法制建設和法學研究的現狀表明，法學理論的研究正面臨著改革和挑戰，無論在內容和方法上都亟須有新的突破。」「我們認為，無論是基礎法學還是應用法學的研究，都應該把焦點對準現實中湧現出來的或者是歷史上沒有解決的問題，應該重視和倡導『問題法學』的研究。」

同期刊登的《中國法制報》政治評論部主任張宗厚的文章《對法的三個基本概念的質疑》一文，明確對我們現行的法的定義中的三個核心命題：「法律是階級社會特有的現象」、「統治階級意志論」和「階級性是法的唯一屬性」進行了質疑，提出了不同的觀點，並予以了系統闡述。同期還刊登了陳浩然的《對「質疑」的質疑》，與張宗厚文中提出的觀點進行了討論和爭辯。《法學》1986年新年寄語慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發表，在我國法學界激起了巨大的衝擊波，給我們的思想以極大的震撼。因為直到20世紀80年代中期，上述從蘇聯引進的關於法的定義中的三個核心命題，是我們所熟悉並認為是天經地義的，幾乎從來沒有人去質疑過。而張宗厚的文章則將我們傳統的法學觀給顛覆了，其震動不能說不大。而陳浩然的文章，雖然是對張宗厚觀點的反質疑，闡述的力度相對要小一些，但陳文給學術界帶來的推進學術研究「百花齊放、百家爭鳴」的貢獻，則是有目共睹的。

在法學研究發展中，一直讓我們法律人糾結的就是政治與法律的關係問題。而在闡述法律與政治之關係時，《法學》所發表的思想最為解放的文章，就是陳鵬生於1987年第1期上發表的《沒有法律的政治是危險的政治——法學研究的反思》一文。在文章中，作者指出：「本來，政治和法律都是上層建築的組成部分，相互作用，共同為自己的基礎服務，是馬克思主義的常理。但是，由於高度集權思想的影響，政治被強調到可以衝擊，甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關係，變成政治決定法律的關係。而按照『左』的一套理論的邏輯推導，政治就是階級鬥爭，階級鬥爭就是敵我矛盾。於是服務於並決定於政治的法律，就只能是以階級性作為自己的唯一的質的規定性，以『階級鬥爭的工具』作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對象的法學，當然也只能是『階級鬥爭』的［學問了］。」

作者認為，這種理論的後果，一方面，使法律失去了自己的獨立性，唯政治需要決定自己的興廢存亡：政治安定時，法律成為民主的點綴；政治嚴峻時，一言可以廢法，實際上是以「人治」代替了「法治」。另一方面，也把法律與階級鬥爭捆在了一起，使法律與政治一起，成為學術討論和爭鳴的禁區，「一旦涉及，就『以言治罪』，出現『文筆賈禍』，法學研究也就不復存在」。作者進一步指出：「我們的民主，首先是制度，然後才是幹部的思想作風。否則民主就會隨領導的喜怒哀樂而變樣。因此，要政治民主化，就應該依靠法律制度，保障民主不會因領導人的改變而改變，也不能因領導注意力的轉移而改變。我們的法學家，應該通過對法制建設深刻的歷史反思，從理論上令人信服地告訴人們千萬不要忘記一條歷史教訓：政治離不開法律，沒有法律的政治，是危險的政治，災難的政治。」因此，為了防止這一點，我們必須研究如何通過法律來保障公民權利義務一致性原則的確立和實施，以及這種意識的形成。

應該說，作者關於「沒有法律的政治就是危險的政治，災難的政治」的觀點，不僅是對中國「重政治，輕法律」，崇尚「人治」，輕視「法治」之傳統的深刻揭示和批判，而且也闡明了理順法律與政治的關係，對於防止歷史上的悲劇的再次發生，建設社會主義法治的重要意義。應該說，在當時的環境下，沒有思想的解放，是不可能有如此大的理論勇氣提出這麼尖銳和鮮明的觀點的。［註：就在此文發表兩年前，謝次昌在「論政治與法律的關係」一文中，還強調「政治與法律相比，政治總是處於主導地位，法律的制定和實施必須服從政治的需要」，載《法學》1985年第5期。］

二

解放思想也促進了法學研究在我國經濟體制改革中的推動作用的發揮。1982年中期，隨著我國改革開放的深入，社會主義經濟體制的轉型，經濟領域裡的犯罪日益增多，且形態各異，尤其是許多正常的經濟活動和犯罪行為容易混淆，對我國的法學理論研究和定罪量刑等都提出了嚴峻的挑戰。《法學》解放思想，敢於打破常規，使法學研究及其對司法實踐的指導走在了全國的前沿。《法學》1982年第7期刊登的一組關於「職工受外單位聘用接受高額報酬是否構成犯罪」的討論文章，就是突出的一例。

當時，隨著打擊經濟領域裡的犯罪的鬥爭的深入展開，不少單位和群眾對一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為，向有關機關舉發。當時政法機關內部對這類行為到底是否算犯罪產生了很大的分歧。而這種分歧，在1982年春上海某區人民法院受理上海某國營工廠的技術人員王某［註：根據《法學》1983年第3期發表的龔介民的「重視韓琨案件中的法律與政策問題」和張傳楨、鐵犁的「韓琨案功與罪之爭」，載郭道暉、李步雲、郝鐵川主編:《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第285頁。「王某」的真名是韓琨，上海橡膠製品研究所助理工程師。］一案中獲得了集中體現。從1980年起，王某私下接受外單位(自己的家鄉奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠)的委託，在業餘時間，利用本單位的設備，從事產品試製並獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來了巨大的利潤，王某也從該廠獲取報酬3800餘元。檢察機關認為王某的行為已經構成受賄罪，依照《刑法》第185條規定，予以公訴，要求懲處。在審判機關內部，有認為該定受賄罪的，有認為該定貪污罪的，有認為該定投機倒把罪的，有認為該定破壞經濟秩序罪的，也有認為不該定罪的，等等，不一而足。《法學》抓住這一典型案例，組織專家進行深入討論，最後一致認為，王某的行為雖然有瑕疵，犯有錯誤，但還沒有構成犯罪，不該定刑。特別是，在改革開放的大背景之下，為了加快社會主義現代化建設事業，法律必須引導廣大技術人員發揮自己的專長，多為國家作出貢獻。而在此過程中，他們的勞動必須得到尊重，必須獲得報酬，這不僅不是犯罪，而且是法律應該鼓勵的行為。《法學》所發表的專家的意見受到了司法機關的重視，不僅王某最終沒有被定罪，而且對以後一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為的評價也發生了良性的變化。［註：之後，《法學》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無罪的案件。參見《法學》1987年第7～11期，1988年第10～12期。］

當然，《法學》在經濟領域發表學術觀點，並有力地衝擊了傳統的法律觀點、推動了我國社會主義市場經濟體制確立的最有影響力的文章，就是曹建明、錢富興、顧長浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經營房產業的理論與實踐》［註：參見《法學》1986年第7期。］一文。該文指出：「土地是一種重要資源，也是利用外資、引進技術、進行生產和經營活動的基本條件。」「因此，發揮土地經濟槓桿在對外開放中的積極作用，實行出租土地給外商從事綜合性經濟活動，並允許外商在我國購買和經營房產的政策，將涉及我國對外開放中土地和房產兩個方面的法律問題，而其中地產業的問題又是最為關鍵的。」「外商租用土地和經營房產業，可在相當的程度上解決開放城市建設資金不足、外匯不平衡的困難。」

文章接著闡述：實行出租土地給外商和允許外商在我國購買和經營房產的政策，在目前還是一個非常複雜和嚴重的問題，比如，允許外商租用開放城市的土地，「是否會重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇」？作者認為，不會。因為「在對外開放中出租土地給外國投資者，與帝國主義在舊中國的租界是有本質區別的」，不僅性質不同，前者是經濟活動範圍的概念，後者是政治主權的概念，而且產生的原因和條件也不同。作者接著進一步就外商租用我國土地問題的理論依據和法律依據進行了分析。比如，出租土地的法律行為並不違背馬克思主義的基本理論，也不違反我國的憲法和法律；各國關於外國人租用本國土地的法律制度及其在我國的實踐；外商租用土地、經營房產與開放城市經濟發展戰略的協調；外商租用土地和經營房產業的法規及其協調，等等。

文章刊登後，在全國引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點，認為文章提出的主張違反了我國1982年《憲法》第10條關於「任何組織或者個人不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地」的規定(因為此時憲法尚未修改)，因而是違憲的。［註：實際上，文章本身已經回答了出租土地給外商是否違憲的問題，文章認為，《憲法》第10條，並沒有禁止「國家」出租土地的行為，只禁止了組織和個人；當時已經頒布實施的《中外合資經營企業法》中已經規定了允許出租土地給外商。］但大多數學者對文章的觀點表示理解、支持和讚賞，認為文章回應了我國改革開放帶來的引進外資、迅速發展我國的市場經濟的實踐所提出來的實際法律問題，具有重大的理論指導意義。1988年憲法修改，吸收了文章中提出的觀點，取消了出租和轉讓土地的禁止條款。文章發表以來我國經濟發展的實踐，證明了該篇文章的正確以及它的強大生命力，也證明了《法學》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠見卓識。

三

解放思想也促進了法學學術的進步與繁榮。學術的進步與繁榮，最為重要的就是營造一個有利於學術討論與學術爭鳴的環境和氛圍。而這種環境和氛圍的形成，必須是在解放思想的前提之下，能夠說真話，實事求是，不唯書、不唯上，打破不合理的偏見和傳統，在理念、觀點和制度上創新。在這方面，復刊後的《法學》做得非常好。

比如，在1981年的復刊號上，就發表了華東政法學院院長徐盼秋的文章《關於社會主義法律與客觀規律》一文。在文中，作者解放思想、實事求是，一層一層地分析批判了以往片面誇大意志的作用，要人治，不要法治，權大於法，以言代法等不顧社會發展客觀規律的錯誤觀點，明確指出，「利用客觀規律來造福於國家和人民是社會主義法律的光榮任務」，但我們「要利用客觀規律，必須首先掌握客觀規律」。作者認為：「社會主義法律必須反映客觀規律，但是它並不等於客觀規律。」「客觀世界是不可窮盡的，人們對於客觀世界的認識也永遠沒有完結。所以，人們只能隨著對客觀規律認識的發展，來不斷完善社會主義法制。」作者最後指出，社會主義法律，作為社會主義社會上層建築的一部分，它對客觀規律的反映，比起上層建築的其他部分，具有自己突出的特點：社會主義法律對客觀規律的反映不是以原理、定律等科學理論的形式，而是以法律條文的形式使其規範化；被社會主義法律所反映的客觀規律，有國家強制力的保障，這使它本來就具有的客觀必然性更加強化，能夠加速這種客觀必然性的實現；法律對客觀規律的反映具有穩定性和嚴肅性，如果能夠堅持以法治國，國家就會以更加符合客觀規律的方式獲得迅速發展。

與徐盼秋的文章相呼應，《法學》1982年第5期發表了余先予的文章《論法律自身發展的客觀規律》一文，將社會主義法律與客觀規律的學術探討進一步引向深入。余文指出：「法律自身發展規律的問題，與法律表現客觀規律的問題，是兩個不同範疇的問題。前者是指法律這種客觀的社會現象的自身發展受哪些客觀規律的支配；後者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關係。為了更好地完善我們的社會主義法制，我們不僅要研究法律與其表現的客觀規律之間的關係，而且也要研究法律自身發展的客觀規律，使我們的法律既符合客觀形勢所提出的要求，緊密地為解決黨和國家所面臨的各項任務服務，又符合法律自身發展的要求，建立完備的社會主義法律體系，真正擔當起社會主義時代的歷史所賦予法律的任務。」

那麼，縱觀數千年法律發展的歷史，它有哪些規律呢？余先予教授認為，法律自身發展的規律，主要有五個方面：第一，法律制度本身是一種社會的客觀存在，它根源於物質生活關係，受社會經濟條件所制約，不是什麼人想要就要、想不要就可以不要的東西，也不是可以隨心所欲地「創造」的東西。第二，法律都具有鮮明的階級性，它是取得勝利、掌握政權的階級意志的體現，是建立和維護有利於統治階級的社會制度和社會秩序的強而有力的槓桿。第三，法律由國家機關制定或認可，以國家強制力為後盾，對全社會具有普遍約束力。第四，法律以肯定的明確的行為規範的形式，給予法律關係的當事人以權利和義務，規定他們可以做什麼，不可以做什麼。第五，法律制定出來就必須執行，在現實生活中兌現，務求做到有法必依，執法必嚴，違法必究。

又如，比較法研究，包括法系理論，在新中國成立的前30年，是一個遭受批判的領域，也幾乎是一個被人們所遺忘的領域。直至改革開放之後的20世紀80年代初，比較法研究和法系理論依舊被認為是資產階級的學術觀點，是西方資本主義的研究領域。在此時，《法學》解放思想，衝破上述認識的樊籠，在全國率先提出比較法和法系的問題，在「社會主義中國法系初探」［註：載《法學》1982年第2期，作者王召棠、陳鵬生。］和「對中國式社會主義法律體系的探討」［註：載《法學》1983年第5期，作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。］等文章中，旗幟鮮明地提出：「法系不應是資產階級法學的專用語，而應是整個法學領域中應該著重研究的一個課題。」建立中國社會主義法系，必須肅清重刑輕民的歷史影響，必須正確地處理好政治與法律的關係，肅清以政治代替法律、衝擊法律的思想影響。應該說，這些觀點不僅在當時，即使在目前，也是一種解放思想的觀點。

再如，雖然我國於1982年12月通過了新中國的第四部憲法，但憲法理論的研究並沒有很好地展開，這當中，除了人們還沒有從1966～1976年10年「文化大革命」的噩夢中清醒過來，我國在言論自由方面還沒有確立很明確的法治原則(對此，駱偉雄的《言論自由的若干法律問題》一文［註：載《法學》1989年第2期，作者駱偉雄。］有很好的分析)之外，憲法學研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個重要原因。對此，我國著名的比較憲法學家龔祥瑞的《中國需要什麼樣的憲法理論》［註：載《法學》1989年第4期，作者龔祥瑞。］一文，勇敢地開了先河。龔文認為，憲法意識是從「權力必須受到限制」這個思想出發的。各國憲法規定的限制權力的表現形式可能有所不同，但立憲政府的一個共同信念，就是政府權力不能無限。而憲法就是授予和限制權力的根本法，它規定了立法、行政和司法機關的職責以及彼此的監督和制約，規定了對公民權利的保障，這就是現代憲法的由來。因此，「憲法是治國之法，治官之法，是從崇尚個性解放，保護私有財產，保護人身、言論出版等自由，遏制暴政、苛政，保障公民利益出發的」。「針對權力的先定性和腐化性、侵略性，人們就要用憲法與行政法來約束它，管制它，使之分別由不同主體行使，並置於人民監督之下，這才是我們重新開始要做的。」作者最後指出：「憲法是保護人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面，忠誠地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預防權力被人類弱點所濫用的根源、技術和方法，重新開始憲法理論問題的研究。」

重讀20多年前文章中這些即使在現在看來也是思想非常解放的觀點，我們不得不佩服作者的理論勇氣，也不得不佩服《法學》思想的解放。我們認為，龔文的上述觀點，對新中國憲法學的研究一定具有長時間的理論指導力和學術影響力。

又如，就我國改革開放之後幾次大的法學學術理論探討，關於開展法學基本理論研究，關於開展社會主義法律體系的討論，關於社會主義法的本質，法哲學的內涵和價值，［註：如傅季重：「法律哲學研究的對象及其任務」，載《法學》1982年第3期；公丕祥：「也談重視法哲學的研究」，載《法學》1983年第4期。］法的階級性與社會性，憲法司法化，複員軍人進法院，「坦白從寬，抗拒從嚴」的質疑，「婚內強姦」的討論，法制建設協調發展，［註：詳細參見《法學》1984年第5～10期、第12期所發文章。］罪刑法定與罪刑相適應的原則，［註：羅平：「同名數罪，毋須並罰」，載《法學》1982年第10期；鄒濤：「關於同種數罪及並罰問題」，載《法學》1983年第4期；魏皓奔：「也談『罪刑適應』」，載《法學》1983年第7期。］關於「廉政建設的法律思考」，法學的現狀與發展，著名學者論依法治國，「克隆人」與法律，社會主義法的精神，［註：郭道暉在《法學》1994年第10期發表了「社會主義自由——當代社會主義法的精神」，從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書中的思想，談了「法的精神」的科學含義以及社會主義法的精神的問題。張光博在《法學》1995年第5期上發表了「法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷」。郭道暉在《法學》1995年第6期上再發「再論社會主義法的時代精神——答張光博教授」一文，展開了激烈的思想交鋒，引起了法學界的關注。］創新和繁榮法學理論筆談，［註：參見《法學》1987年第1期至1988年第8期。其中，有些文章探討的問題在當時都是非常前沿和大膽的，如夏之的「對『馬克思主義法學』提法的商榷」，魏皓奔的「社會主義社會同樣產生犯罪」(當時許多人都認為只有資本主義才是產生犯罪的溫床)，崔敏的「客觀性也是法的本質屬性」，周葉中的「憲法實施：憲法學研究的一個重要課題」，舒國瀅的「對法概念之爭的思考」，吳家如的「法學研究應從適應型向創造型轉變」，楊海坤的「對建立我國行政訴訟制度的思考」，等等。］《物權法》草案是否「違憲」，檢察監督權之探討，「雙規」的合憲性，等等，《法學》的研討也都是走在全國前面的。如關於中國社會主義法的體系的討論，曾經是改革開放初期我國法學界熱議的課題，《法學》於1983年4月21日至29日聯合中國社科院法學所，在上海率先舉辦了關於法律體系和法學體系的專題研討會。當時的一些法理學大家，如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積极參加，撰文發言，從而有力地推動了中國社會主義法律體系和法學體系的形成。

尤其是從1997年起，《法學》在當時的主編郝鐵川教授的主持下，連續刊登了一組「建國以來法學界重大事件研究」的文章，其中有《對新中國摧毀舊法制的歷史反思》、《「刀把子」風波記》、《無罪推定在新中國的命運》、《1957年錯批楊兆龍的「法律繼承論」紀實》、《關於80年代「法的社會性和階級性問題」大論戰》、《關於前蘇聯法對中國法制建設的影響》、《人權禁區是怎樣突破的》、《人權研究中的一場風波》、《一場有缺陷的司法改革》、［註：主要指1952年的司法改革運動。這場運動的結果，一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊伍中全部剔除了出去；二是將「法律面前人人平等」、「司法獨立」、「法不溯及既往」、「尊重訴訟程序」等全部認定為「舊法觀點」而予以徹底批判；三是用馬克思主義和毛澤東思想的國家觀和法學觀武裝我們的司法幹部。詳細參見何勤華：「論新中國法和法學的起步——以『廢除國民黨六法全書』與『司法改革運動』為線索」，載《中國法學》2009年第4期。］《「再為司法獨立鼓與呼」一文的風波》、《「法權」還是「權利」之爭》、《從「法制」到「法治」二十年改一字》、《新中國第一次法理討論會的回憶與思考》、《五十年代〈法學〉是為何被迫停刊的》、《1996年「曉南」風波紀實》、《1957年的王造時》、《關於更改反革命罪名的風波》、《死刑的限制與擴張之爭》、《正當防衛立法的進展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實現「罪刑法定」的》等。這些文章，後來結集為《當代中國法學爭鳴實錄》一書，［註：郭道暉、李步雲、郝鐵川主編：《當代中國法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版。］在湖南人民出版社出版，在法學界產生了很大的反響。

最後，《法學》還非常重視對實務法律問題以及重大疑難案件展開學術研討，直面社會現實對法學研究所提出的要求，並給予法律實踐以指導。這方面的例子非常多，如1997年對「碧純」水侵權案件的研討，1999年對「楓葉」訴「鱷魚」不正當競爭案件的研討，2000年對全國首例老虎襲人致死案件的研討，對2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論，2001年深圳中級法院審理之中國首例貞操損害賠償案件的研討，對2002年「陸來富案件」的研討，2003年對「孫志剛案件」的研討，對2005年「圓明園環評事件」的研討，2008年年初關於「許霆案」、「孕婦死亡案」、「彭宇案」的討論，2009年對「楊佳襲警案」、「齊玉苓案」的熱議，等等。與此同時，《法學》也積极參与我國的立法活動，組織專家學者就各項法律草案進行學術研討，對立法活動建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政複議法》、《行政許可法》、《公務員法》、《公司法》、《物權法》、《勞動合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府採購法》、《監督法》、《罷工法》等。從而為我國新時期的立法、加快形成社會主義法律體系作出了貢獻。

四

《法學》復刊30年的歷史證明，一本雜誌的進步需要解放思想，一門學術的進步也需要思想的解放。這一點不僅僅是《法學》復刊30年的經驗和教訓，也是它之前的歷史所透視出來的經驗和教訓。

《法學》創刊於1956年6月15日。當時，正是中華人民共和國第一部憲法1954年憲法頒布實施、全國法制建設形勢一片大好之時，《法學》(1956年創刊號及後面兩期刊名為《華東政法學報》)應運而生。從其誕生的第一天開始，它就宣稱要解放思想，鼓勵學術創新，展開「百家爭鳴」。其發刊詞稱：「『百家爭鳴』是推進學術思想的重要精神。不獎勵自由思想，不展開自由討論，沒有批評和自我批評，學術上就不會有進步，不會有新生力量。『華東政法學報』將充分體現『百家爭鳴』的精神，重視有獨立勞動和首創精神的作品，重視『問難析疑、求同存異』的學術爭論。」［註：載《華東政法學報》1956年第1期，發刊詞。］

正是在上述解放思想的指導方針下，《法學》在其創刊至1958年9月16日被迫停刊的不到3年的時間內，發表了一批解放思想、極富學術創造力的好文章，如梅澤濬的《哲學上的因果關係及其在刑法中的運用》、［註：載《華東政法學報》1956年第1期。］李良的《「百家爭鳴」和法律科學》、［註：載《華東政法學報》1956年第2期。］劉煥文的《在「百家爭鳴」中談舊法思想》、［註：同上。］楊兆龍的《法律的階級性和繼承性》、［註：載《華東政法學報》1956年第3期。］孫曉樓的《關於中國法學遺產問題的看法》、［註：同上。］黃道的《略論刑事訴訟中的無罪推定原則》、［註：載《法學》1957年第2期。］張光博的《關於「公民在法律上一律平等」的意義》、［註：載《法學》1957年第2期。］李光燦的《論共犯》、［註：載《法學》1957年第2～3期。］丘日慶的《現階段國際法的體系》、［註：載《法學》1957年第3期。］劉家驥的《談談雙重國籍問題》、［註：同上。］叔思的《對建立我國刑法分則體系的一些意見》、［註：同上。］董敬之等的《談重婚與通姦》［註：載《法學》1957年第4期。］等。但到1957年夏天「反右」運動開始、法學界的思想受到禁錮以後，《法學》上就再也沒有什麼好文章了，甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無罪推定觀點的檢討文章，而中國此時的法制建設和法學研究也基本上處於停頓狀態。

法學的歷史是這樣，其他學科的歷史也一樣，甚至世界上所有國家的情況都一樣。在古代羅馬，隨著公元426年《學說引證法》(Lex Citationum)的出台，蓋尤斯(Gaius，約130～180年)、烏爾比安(D.Ulpianus，約170～228年)、帕比尼安(A.Papinianus，約140～212年)等五大法學家被授予法律解答權(jus responddendi)，他們五人的學說觀點被認可具有法律效力，而其他法學家則不具有這種權力。百家爭鳴的學術環境不再存在時，羅馬法學也就失去了學術創造力，日益走向衰弱。中世紀義大利的注釋法學派，法國的人文主義法學派，近代歐洲的私法注釋學派，第二次世界大戰之前的日本民主主義憲法學說等，其走向衰落的重要原因之一，也都是促成這些學派和學說興盛的解放思想運動日漸衰微。

因此，解放思想是法學進步的原動力：解放思想營造了法學研究領域裡的講事實、擺道理、說真話這麼一種「百花齊放」、「百家爭鳴」的環境和氛圍，激發了法學研究創造力的勃發，帶動了法學方法論的創新，也改變了法學研究的整個面貌。更進一步說，解放思想是法學進步和繁榮的靈魂。應該認識到，在現代社會，包括法學研究在內的科學研究，與現代化生產勞動有著巨大的差異。

一方面，現代化生產勞動(不管是工業生產還是農業勞動)具有重複性，尤其是商業化生產、流水線作業，重複(複製)是其基本特徵；而科學研究就不同，它不具有上述特性，它需要每一個項目、每一個專題、每一個觀點的創新。如果科學研究不能擺脫重複性，那就是複製，就是模仿，甚至是抄襲，這樣的科學研究就沒有了原創價值。

另一方面，現代化生產勞動，一般具有集團性、流水作業的性質，這樣，才能節約成本，最大限度地利用有限的資源，才具有商業競爭力；而科學研究(尤其是文科研究)不具有這一屬性，每一個人大腦里的構思、想法，其他人是無法精確揣摩，也是無法取代的，它完全是個人思考的產物，具有個性化(包括由此帶來的多元化)的特徵。有沒有個性化，是檢驗學術和科技有沒有生命力的首要指標。

因此，科學研究需要解放思想(這麼說，並不是否定生產勞動也需要解放思想，而是強調科學研究對解放思想更加具有依賴性，美國蘋果公司創始人喬布斯是一個最好的例子)，解放思想是科學研究的靈魂，科學研究與解放思想之間的緊密關聯，是科學研究發展的規律之一。作為科學研究之重要組成部分的法學研究，當然也無法擺脫，而只能遵循這一規律，《法學》創刊55年、復刊30年的歷程已經清楚地表明了這一規律。其結論很清楚：遵守這一規律，法學就進步，就繁榮；違背這一規律，法學就退步，就衰微。

《法學》復刊的歷史還證明，一個國家、一個民族的進步，也需要解放思想。改革開放30多年我國社會主義各項建設事業的艱難而輝煌的歷程表明，什麼時候我們的思想解放了，實事求是了，注重理念、觀點和制度上的創新了，敢於打破不合理的偏見和傳統了，我們的事業就進步；反之，我們的事業就受挫。《法學》復刊30年的歷史，只是我們國家改革開放30多年發展歷史的一個縮影而已。

本文刊登於2011年第11期《法學》，當時是為紀念《法學》復刊30周年而寫。此次作為「法學的歷史」叢書的代總序，除個別字詞之外，沒有作大的修改補充。編輯本叢書，基本目的在於紀念華東政法大學成立60周年，以及《法學》創刊56周年，希望通過本叢書，將《法學》（1956年出版的3期稱《華東政法學報》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實地記錄《法學》，更廣範圍地說也包括了中國法學所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學發展的真實面貌，以為中國法學今天的發展繁榮提供歷史借鑒。正是基於這一目的，我們在編輯時，對1981年復刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對1956～1958年所出的18期(1956年《華東政法學報》共3期，1957年《法學》全年共6期，1958年《法學》出版至9月共9期）上所刊載的文章，全文收入，未作刪節和修改，以尊重歷史的真實。

本叢書的出版，得到了法律出版社社長黃閩、財稅出版分社社長沈小英以及各位責任編輯的全力支持和幫助，在此，謹表示我們一片誠摯的謝意。本叢書規模宏大，參與編輯勘校人員眾多，錯誤和疏漏之處在所難免，對此我們將承擔全部責任，也希望廣大讀者能夠予以諒解。

何勤華［註：華東政法大學校長,教授、博士生導師,法學博士。］

於華東政法大學

2012年8月1日

法學的歷史

序言

目錄

序